Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.174.420
(zaaknummer rechtbank Gelderland 269778)
arrest van 11 april 2017
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Duis von Damm Holding B.V.,
gevestigd te Spijk, gemeente Lingewaal,
appellante,
in eerste aanleg eiseres,
advocaat: mr. H.L.J.M. van Grinsven,
tegen:
1. de vennootschap naar Zwitsers recht
Burger King Europe GmbH,
gevestigd te Zug (Zwitserland),
2. de vennootschap naar Duits recht
Burger King Beteiligungs GmbH,
gevestigd te München (Duitsland),
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
advocaat: mr. P.J.B. Heemskerk.
Appellante zal hierna Duis von Damm worden genoemd; geïntimeerde sub 1 zal hierna Burger King Europe, geïntimeerde sub 2 Burger King Duitsland en geïntimeerden gezamenlijk en Burger King bedoeld als concern zullen Burger King worden genoemd.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 april 2016 hier over. In dit arrest is een comparitie van partijen gelast die heeft plaatsgevonden op 30 januari 2017. Van die comparitie van partijen is een proces-verbaal opgemaakt.
1.2
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
2.1
Burger King Europe maakt onderdeel uit van een groep vennootschappen (hierna: de Burger King groep) die de Burger King-franchiseformule exploiteren. Burger King Europe was in 2009/2010 de vennootschap die voor de Nederlandse markt overeenkomsten met franchisenemers sloot. Naast restaurants die geëxploiteerd werden door franchisenemers waren er in die periode in Nederland ook restaurants die eigendom waren van de Burger King groep zelf.
2.2
[bestuurder 1] is bestuurder van Duis von Damm Holding. [zoon 1] en [zoon 2] zijn zoons van [bestuurder 1] .
[bestuurder 1] heeft naar aanleiding van berichten in de media dat het concern Burger King in Europa fors wilde uitbreiden, onder andere door zijn activiteiten in Nederland te verdubbelen, in oktober 2009 de belangstelling van Duis von Damm Holding om als franchisenemer te gaan optreden voor Burger King kenbaar gemaakt.
2.3
Bij e-mailbericht van 27 november 2009 heeft [persoon 1] (toentertijd werkzaam bij een van de vennootschappen van de Burger King groep (hierna te noemen: [persoon 1] ) [bestuurder 1] uitgenodigd voor een kennismakingsgesprek op 3 december 2009. In dat mailbericht heeft [persoon 1] vermeld een tweetal documenten bij te voegen met informatie over het concept. Eén van die bijgevoegde documenten, die [bestuurder 1] ook ontvangen heeft, betrof een informatieblad met als opschrift: “ (Burger King) Partnership door franchising” (hierna te noemen: het informatieblad). Dit informatieblad, (overgelegd als productie 4 bij de inleidende dagvaarding) luidt onder meer als volgt:
“(…)
Franchiseprocedure voor het verkrijgen van een vergunning.
Iedere ontvangen franchisesollicitatie wordt door (BURGER KING) behandeld, waarbij het verlenen van een franchise principieel naar het oordeel van (BURGER KING) plaatsvindt.
(…) Een franchisesollicitatie wordt altijd onafhankelijk van een mogelijk aanwezige locatie behandeld. Een locatie kan pas na behandeling van de sollicitatie worden ingewilligd. Deze behandeling vindt altijd volgens de volgende vergunningsprocedure plaats:
Na ontvangst van de franchisesollicitatie inclusief derde bevestiging van een bank of van een belastingadviseur wordt vooraf de financiële goedkeuring van de aanvraag verstrekt. (…)
Bij een eerste persoonlijk gesprek kunnen dan details aangaande de franchise aanvraag, vragen m.b.t. de persoonlijke geschiktheid van de sollicitant of m.b.t. het (BURGER KING) franchisesysteem in het algemeen worden toegelicht. Evt. noodzakelijke wijzigingen in de franchise aanvraag kunnen worden overeengekomen om uiteindelijk de gerechtelijke goedkeuring van de aanvraag van de kant van de juridische afdeling van (BURGER KING) te verkrijgen.
Als hierna beide partijen beslissen om de vergunningsprocedure voort te zetten, dan zal de sollicitant een oriëntatietraining van 2 dagen in een (BURGER KING) trainingsrestaurant doorlopen om een overzicht van de dagelijkse gang van zaken in een restaurant te krijgen. Deze 2 dagen worden afgesloten met een beoordeling door de bevoegde restaurant chef.
Wanneer de sollicitant over een object/perceel beschikt, dat zich in zijn bezit bevindt, dan kan na de oriëntatietraining een principiële beoordeling van het betreffende doelgebied door de onroerend-goed-afdeling van (BURGER KING) worden verkregen. Hierna worden verdere 220 uur van het New Franchisee Training Programme in een (BURGER KING) trainingsrestaurant doorlopen. Na deze 220 uur vindt een beoordeling door de opleidingsverantwoordelijken plaats.
Wanneer deze beoordeling de sollicitant kwalificeert voor het voortzetten van de franchise vergunningsprocedure, dan vindt een afsluitend gesprek met de directie plaats. Verloopt dit gesprek positief, dan kan de sollicitant de voorlopige vergunning als (BURGER KING) franchisenemer krijgen (behoudens de goedkeuring van de locatie en de succesvolle afsluiting van de resterende training).
…locatiewaarborg
De bovengenoemde voorlopige vergunning na 220 trainingsuur geeft de sollicitant het recht, zich als “voorlopig goedgekeurde (BURGER KING) franchisenemer” een locatie te verzekeren. De koop c.q. de ontwikkeling van een locatie berust uitsluitend bij de franchisenemer. BURGER KING is financieel niet bij de ontwikkeling van de locatie betrokken. Indien de sollicitant geen geschikte (BURGER KING) locatie kan tonen, dan zal de onroerendgoed-afdeling van (BURGER KING) na het verstrekken van de voorlopige vergunning bij het zoeken behulpzaam zijn. (…)
….locatiegoedkeuring
Elke locatie wordt door (BURGER KING) beoordeeld en bij overeenkomstige geschiktheid uiteindelijk goedgekeurd. (…)
…locatie-ontwikkeling
(…)
…New Franchisee Training Programme (NFTP) - resterende training
Elke (BURGER KING) franchisesollicitant c.q. tenminste een belangrijke deelnemende vennoot van een aanvragende maatschappij moet de door (BURGER KING) voorgeschreven minimale training van 550 uur restauranttraining alsmede diverse theoretische cursussen tot de opening succesvol doorlopen. Hierbij zijn de afgesloten 220 uur in de periode daarvoor reeds inbegrepen(…).
…definitieve vergunning en franchise agreement
Er is sprake van de definitieve vergunning voor de franchisesollicitant, wanneer zowel de franchisesollicitant als zijn hele restaurantcrew het telkens voorgeschreven (BURGER KING) trainingsprogramma succesvol hebben doorlopen en de locatie in overeenstemming met de (BURGER KING) specificaties is ontwikkeld. (…)
2.4
Harry Duis von Damm heeft van Burger King ook een stuk ontvangen met deels dezelfde inhoud als het informatieblad (overgelegd als productie 1 bij de conclusie van antwoord). Dit stuk (hierna te noemen: het 9-stappen-plan) begint met de volgende opsomming:
“Franchise Proces: 9 stappen
1) Eerste contact
2) Aanvraagformulier
3) Financiële en juridische check; 20u oriëntatie training; oriënterend gesprek
4) 220 u Franchise Training Programme
5) Senior management interview: Franchise Approval
6) TRA/Sitepack
7) Goedkeuring locatie
8) Start bouw, rest training (circa 700u)
9) Operationele goedkeuring; Franchise Agreement & Fee; OPENING”
2.5
Bij het kennismakingsgesprek op 3 december 2009 waren [bestuurder 1] , [zoon 1] en [zoon 2] en [persoon 1] aanwezig.
2.6
[bestuurder 1] had in 2006 een supermarkt verkocht waarbij een boekwinst was gerealiseerd. Op grond van artikel 3.54 Wet op de Inkomsten belasting 2001 hoeft over een dergelijke winst onder bepaalde voorwaarden geen belasting te worden afgedragen, mits die winst gebruikt wordt voor herinvestering. De winst wordt dan in de boeken opgenomen als herinvesteringsreserve. Die herinvesteringsreserve valt in beginsel vrij (en er moet dan belasting worden afgedragen) nadat er drie jaar zijn verstreken na het boekjaar waarin de reserve is gevormd, zonder dat herinvestering heeft plaatsgevonden.
[bestuurder 1] had een herinvesteringsreserve in haar boeken opgenomen van
€ 1.253.358,- (hierna te noemen: de herinvesteringsreserve). In verband daarmee diende zij aan te tonen aan de Belastingdienst dat zij voornemens was tot herinvestering. In dat kader heeft Duis van Damm aan [persoon 1] gevraagd te bevestigen dat zij voornemens was dit bedrag te gebruiken voor het starten van één of meer Burger King restaurants. Bij mailbericht van 27 januari 2010 heeft [persoon 1] aan [bestuurder 1] bericht als volgt:
“(…) Middels dit schrijven bevestig ik dat we reeds enige maanden in gesprek zijn over de mogelijkheid om als kandidaat franchisenemer een aantal (BURGER KING) restaurants te starten. (…)”.
[bestuurder 1] heeft hierop van de belastingdienst uitstel gekregen, in elk geval tot 1 september 2010, voor het doen van een herinvestering.
2.7
Begin februari 2010 heeft [bestuurder 1] een door hem ondertekend aanvraagformulier aan [persoon 1] verstuurd met alle door Burger King gevraagde juridische en financiële informatie. In dit formulier komen onder meer de volgende passages voor:
“(…) Het indienen van deze aanvraag legt noch op Burger King noch voor de aanvrager de grondslag voor een verplichting, de sollicitatieprocedure verder ten uitvoer te brengen.
(…) Houd er a.u.b. rekening mee dat Burger King pas na gebleken geschiktheid, het verstrekken van de voorlopige goedkeuring, in staat is om locatiemogelijkheden te onderzoeken.
(…) De partijen verklaren dat het in ontvangst nemen van deze aanvraag door Burger King Cooperation alsmede Burger King B.V. alsmede de behandeling daarvan er geen garantie voor biedt dat een franchisevergunning of franchiserecht volgens de Burger King richtlijnen wordt verleend. De mogelijke verstrekking van een franchisevergunning documenteert alleen maar dat alle standaardvoorwaarden voor deze franchiseverlening aanwezig zijn, geeft echter nog geen garantie voor de verlening van een franchiserecht per geval; dit wordt veeleer uitsluitend verleend met inachtneming van de telkens actuele geldige voorwaarden alsmede een apart te sluiten franchise-overeenkomst (…) ”.
2.8
Medio maart 2010 heeft de franchiseafdeling van de Burger King groep groen licht gegeven voor het vervolg van het franchisetraject.
2.9
[bestuurder 1] , [zoon 1] en [zoon 2] hebben een oriëntatietraining gevolgd bij Burger King op Schiphol op 8 en 9 april 2010. [zoon 1] heeft daarop een training van 220 uur gedaan in Rotterdam, die half juni 2010 afgerond is. Deze training is met goed gevolg doorlopen.
2.1
Op 22 april 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [bestuurder 1] , [zoon 1] en [zoon 2] en [persoon 2] , bij Burger King verantwoordelijk voor het aankopen en huren van vastgoed (hierna te noemen: [persoon 2] ). [persoon 2] heeft [bestuurder 1] een zogenaamd witte vlekken-plan verschaft, waaruit blijkt voor welke locaties in Nederland Burger King belangstelling heeft (hierna te noemen: het witte vlekken-plan).
2.11
Bij e-mailbericht van 23 april 2010 heeft [persoon 1] aan [bestuurder 1] , [zoon 1] en [zoon 2] een concept franchiseovereenkomst toegezonden. In deze overeenkomst zijn geen individualiserende gegevens ingevuld.
2.12
Door tussenkomst van [persoon 1] was op 19 juli 2010 een afspraak gepland voor een Senior Management Interview (het SMI), het gesprek tussen de kandidaat en de directie in Duitsland (hierna te noemen: het SMI-gesprek), echter zonder rekening te houden met de vakantie van [zoon 1] . Bij mailbericht van 7 juli 2010 bericht [persoon 2] aan [bestuurder 1] (zakelijk weergegeven) dat hij zal proberen een nieuwe afspraak te maken.
2.13
Een mailbericht van 23 juli 2010 van [persoon 2] aan [bestuurder 1] (met cc aan [zoon 1] ) luidt onder meer als volgt:
“(…)
Ik heb nav ons telefoongesprek van gisteren intern overleg gevoerd over het vervolg van het franchiseproces. Het volgende is daaruit gekomen:
- Het Senior Management Interview is tot nader orde uitgesteld. Mede door vakanties van betrokken personen verwachten wij eind augustus met een datum te kunnen komen.
- [zoon 1] kan voorafgaand aan dit SMI in principe geen extra trainingsuren volgen. De optie – stage zonder inkomen – is niet mogelijk aangezien BURGER KING [zoon 1] dan officieel in dienst moet nemen. Dat is niet gebruikelijk in het franchiseproces.
Aangaande dit laatste punt hebben we wel besloten over enkele weken de mogelijkheid extra trainingsuren voorafgaand aan het SMI te maken opnieuw te bespreken intern. Eerst moeten er echter intern op de trainingsrestaurants enkele aanpassingen worden doorgevoerd die eerste prioriteit hebben
[zoon 1] zal helaas nog even vakantie moeten vieren. Bij wijzigingen of vorderingen neem ik contact op met jullie. (…) ”.
2.14
Een mailbericht van 3 augustus 2010 van [persoon 2] aan [zoon 1] luidt onder meer als volgt:
“(…) Vandaag heb ik met [persoon 3] gesproken (…) met hem is besproken dat jij de training kan voortzetten, waarbij aangetekend wordt dat het uitdrukkelijk op verzoek van jezelf is, aangezien er nog geen Senior Management Interview heeft plaatsgevonden en er geen officiële goedkeuring als franchisee van Burger King is gegeven vanuit de directie van (BURGER KING) (…) ”.
2.15
[zoon 1] is op 1 augustus 2010 begonnen met zijn training en heeft die op 21 oktober 2010 succesvol afgesloten.
2.16
Een mailbericht van 30 augustus 2010 van [bestuurder 1] aan [persoon 2] luidt onder meer als volgt:
“(…) Sinds 7 juli 2010 (…) bent u doende een SMI bijeenkomst voor ons in Duitsland te plannen. Nu, bijna twee maanden later hebben wij van u nog geen enkele data verkregen waarop deze bijeenkomst zou zijn.
Ook heb ik u gemeld dat ik met de belastingdienst een deal heb kunnen sluiten i.v.m. een vervangingsreserve van mijn holding. Deze loopt af op 1 september 2010. Zoals u weet zal er dan een aanzienlijk bedrag aan de belastingdienst voldaan dienen te worden. (…)
Na negen maanden met uw bedrijf gesprekken gevoerd te hebben is het mij nog geheel onduidelijk wat voor ons de financiële gevolgen zullen zijn bij exploitatie van een BURGER KING. U bent wel op de hoogte van alle financiële aspecten van mijn bedrijf! Graag ontvang ik per omgaande een gemiddeld exploitatie overzicht.
Op 28-06-2010 heb ik u per e-mail bericht dat ik mij aan het oriënteren ben op het bedrijventerrein Hessenpoort te Duiven (tegenover Ikea en Makro). Wij hebben een alternatieve locatie in Duiven besproken waarover ik het liefst vandaag nog met u zou willen spreken. Als over deze locatie inmiddels meer bekend zou zijn dan kan ik dit aan de belastingdienst melden met het verzoek uitstel te verlenen tot 1 oktober 2010. Met een goed perspectief op een locatie zal dit geen probleem zijn mits ik aan kan tonen er een principeovereenkomst aankoop grond ten grondslag ligt. (…)”
2.17
Op 1 september 2010 verkoopt Burger King (Luxembourg) S.a.r.l. haar dochtervennootschap Burger King Nederland B.V. aan Citoyen Holding B.V. (hierna te noemen: de verkoop aan Citoyen). Van 28 juli 2006 tot 24 augustus 2010 was Burger King Nederland B.V. enig aandeelhouder van Citoyen. Vanaf 1 september 2010 is Citoyen enig aandeelhouder van Burger King Nederland B.V. De verkoop aan Citoyen heeft voor kandidaat-franchisenemers tot gevolg dat niet allen het franchisetraject mogen vervolgen. Door de overname vinden personele wisselingen plaats, waardoor het tot 14 oktober 2010 duurt totdat [bestuurder 1] hiervan op de hoogte gebracht wordt.
2.18
Per mailbericht van 4 oktober 2010 vraagt [bestuurder 1] dringend informatie bij de directie van Burger King Europe in Duitsland, omdat hij van [persoon 2] heeft begrepen dat dit de instantie is die over de vervolgstappen gaat. Op 13 oktober 2010 stuurt [bestuurder 1] opnieuw een mailbericht, nu aan [persoon 3] (verantwoordelijk voor de training van kandidaat franchisenemers in Nederland). Daarin schrijft hij onder meer:
“(…) Zoals u weet heeft [zoon 1] zijn praktische opleiding voor franchise Nederland deze week met succes beëindigd.
Zoals op 16-05-2010 door [persoon 1] schriftelijk vastgelegd in een trainingsoverzicht ontbreken er nog steeds enige opleidingen betreffende deze toegezegde cursussen die een wezenlijk onderdeel vormen van de franchise opleiding (…).
Ik wil u vriendelijk doch dringend verzoeken [zoon 1] met spoed in staat te stellen deze opleidingen van enkele dagen te laten volgen.
Momenteel zijn wij in vergevorderde onderhandelingen aankoop grond voor een nieuw te openen Burger King. Wij hopen voor 10 november 2010 de koopakte (…) te kunnen ondertekenen. Het betreft hier het Bedrijventerrein De Corridor te Duiven (…).
Ik meld je dit om redenen dat wij nog steeds geen contact hebben met de nieuwe franchisebegeleider Nederland. Ook mijn vraag om opheldering bij het HQ USA en Duitsland heeft hier geen verandering in gebracht. Wil jij zo vriendelijk zijn om e.a. intern te communiceren bij Burger King? (…)”
Dit mailbericht bereikt [persoon 4] ,
senior director franchise & businessvan Burger King Duitsland, die Burger King Europe vertegenwoordigt (hierna te noemen: [persoon 4] ).
senior director franchise & businessvan Burger King Duitsland, die Burger King Europe vertegenwoordigt (hierna te noemen: [persoon 4] ).
2.19
[persoon 4] probeert vervolgens telefonisch contact te zoeken met [bestuurder 1] , maar die geeft de voorkeur aan een schriftelijke toelichting op de gang van zaken. [bestuurder 1] heeft bij mailbericht van 14 oktober 2010 om een (schriftelijke) opheldering van de stand van zaken gevraagd. [persoon 4] laat daarop per email weten dat hij het jammer vindt dat [bestuurder 1] niet mondeling met hem wil spreken over de franchise situatie in Nederland, en kondigt aan dat hij het verzoek van [bestuurder 1] daarom heeft doorgestuurd naar de juiste personen die daarop zullen reageren.
Op 21 oktober 2010 wordt aan [bestuurder 1] via [persoon 5] , legal manager Central Europe, het op die dag opgestelde antwoord van [persoon 4] gestuurd, dat onder meer luidt als volgt:
“(…) On September 1st, 2010 all company operated Burger King restaurants were sold to an entity outside the Burger King group of companies. As a result of this transaction Burger King no longer operates restaurants itself within the Netherlands and all formerly company operated restaurants are now run by one large Dutch franchisee. Part of the decisions taken within this transaction is that Burger King will no longer establish new Franchisees in the Netherlands amongst other reasons to be able to focus on the existing Franchisees.
Therefore, we would like to confirm that based on this strategic decision unfortunately we do not intend to move forward with your franchise procedure and we do not deem it opportune for you to continue negotiating about a location, taking into account amongst others that you have not yet obtained franchise approval and that this is unlikely to be obtained in the future.
We would like to thank you for your interest in Burger King and wish you and your son all the best for the future
Yours sincerely,
BURGER KING BETEILIGUNGS GMBH
on behalf of the Burger King Europe GmbH
(…) “.
2.2
Op 11 december 2010 krijgt Duis von Damm Holding een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd van € 231.829,-. Die aanslag is betaald op 12 januari 2011.
2.21
In deze zaak heeft een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. Van dit verhoor is proces-verbaal opgemaakt; de verklaringen van de tien gehoorde getuigen bevinden zich bij de processtukken.
3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
[bestuurder 1] heeft gesteld dat Burger King jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhandelingen over het franchisetraject af te breken. Gelet op het vergevorderde stadium van die onderhandelingen was dat onaanvaardbaar. [bestuurder 1] heeft er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen, dan wel dient Burger King de met het onderhandelingstraject gemoeide kosten te vergoeden. [bestuurder 1] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Burger King onrechtmatig heeft gehandeld en de als gevolg daarvan ontstane schade dient te vergoeden, bestaande uit (i) alle kosten die [bestuurder 1] in het kader van het franchisetraject heeft moeten maken (het negatief contractsbelang) (ii) de door haar gederfde winst (het positief contractsbelang)
(iii) € 231.829,00 wegens de alsnog opgelegde aanslag vennootschapsbelasting (iv) overige schade op te maken bij staat, vermeerderd met rente en kosten.
3.2
De rechtbank heeft zich bij vonnis van 31 december 2014 bevoegd verklaard van de zaak kennis te nemen, onder afwijzing van een incidentele vordering van Burger King.
3.3
De rechtbank heeft bij vonnis van 6 mei 2015 (hierna: het bestreden vonnis) [bestuurder 1] niet ontvankelijk verklaard in haar vorderingen jegens Burger King Duitsland en heeft de vorderingen tegen Burger King Europe afgewezen, met veroordeling van [bestuurder 1] in de proceskosten. De rechtbank heeft samengevat overwogen dat niet is voldaan aan de vereisten die bestaan voor het aannemen van een schadeplicht na afgebroken onderhandelingen.
4.De beoordeling in hoger beroep
4.1
Het hof gaat uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Tegen het vonnis van 31 december 2014 waarin de rechtbank rechtsmacht heeft aangenomen zijn geen grieven aangevoerd en ook los daarvan, ambtshalve bezien, acht het hof zich bevoegd van de zaak kennis te nemen op dezelfde gronden als de rechtbank dat gedaan heeft.
4.2
Duis von Damm Holding B.V. heeft, als enige van de oorspronkelijke eisers, hoger beroep ingesteld en heeft tegen het bestreden vonnis 19 grieven aangevoerd.
Bij de grieven 1 en 2 heeft [bestuurder 1] geen belang meer, nu het hof de feiten opnieuw heeft vastgesteld, waarbij het overigens gaat om feiten die over en weer als niet of onvoldoende weersproken tussen partijen vaststaan en niet (alleen) om feiten die [bestuurder 1] van belang acht.
Grief 3, die zich richt tegen de beslissing van de rechtbank (in rechtsoverweging (r.o) 4.2 van het bestreden vonnis) dat Burger King Duitsland geen partij is in deze procedure, zal worden verworpen. Vast staat dat de franchiseovereenkomst met Burger King Europe zou worden gesloten. Tegenover de gemotiveerde betwisting van Burger King heeft [bestuurder 1] onvoldoende toegelicht op welke gronden Burger King Duitsland als partij in dit geschil zou moeten worden beschouwd. Het enkele feit dat het SMI plaats zou vinden met directieleden uit Duitsland of dat [persoon 4] zijn brief van 21 oktober 2010 (zoals hiervoor weergegeven onder 2.19) heeft ondertekend namens Burger King Duitsland is daarvoor onvoldoende.
De grieven 4 tot en met 19 stellen de vraag aan de orde of er een schadevergoedingsplicht bestaat voor Burger King Europe na de afgebroken onderhandelingen over de franchiseovereenkomst. Deze grieven zullen hierna gezamenlijk worden besproken.
4.3
Bij de beoordeling of er een schadevergoedingsplicht na afgebroken onderhandelingen bestaat heeft te gelden, zoals de rechtbank ook heeft overwogen, dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen- vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337, NJ 2005, 467 inzake CBB/JPO). Volgens de Hoge Raad in dit arrest is sprake van een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf.
4.4
Naar het oordeel van het hof staat voldoende vast dat Burger King Europe vanaf het begin van de contacten met [bestuurder 1] duidelijk heeft gemaakt dat het traject om tot een franchiseovereenkomst te komen zou moeten verlopen volgens het 9-stappenplan. [bestuurder 1] heeft erkend het hiervoor in 2.3 geciteerde informatieblad te hebben ontvangen, waarin de verschillende stappen die doorlopen moeten worden beschreven zijn. Ter mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [bestuurder 1] ook erkend het hiervoor in 2.4 bedoelde stuk te hebben ontvangen, waarin het 9-stappenplan aan het begin van het stuk nog eens verkort wordt weergegeven en waarna dezelfde omschrijving van het traject volgt als in het informatieblad opgenomen.
4.5
Uit de memorie van grieven en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep maakt het hof op dat [bestuurder 1] ook wel erkent dat het traject is gestokt na stap 4, althans dat de daarna in het plan voorziene stappen niet (volledig en in volgorde) zijn doorlopen. Zij voert echter aan, zo begrijpt het hof, dat Burger King Europe niet duidelijk heeft gemaakt dat de negen stappen na elkaar doorlopen dienden te worden en dat pas als één stap doorlopen was de volgende stap gezet kon worden. Burger King Europe heeft zich voorts zelf niet gehouden aan het 9-stappen-plan, zo stelt [bestuurder 1] , onder meer door alvast een franciseovereenkomst en ook het witte vlekken-plan toe te sturen aan [bestuurder 1] , door ermee in te stemmen dat [zoon 1] de vervolgtraining (pas voorzien bij stap 8) kon doen en door ook goed te vinden dat [bestuurder 1] al vanaf april 2010 (toen het contact werd gelegd met [persoon 2] ) actief op zoek was naar een locatie voor een Burger King-restaurant, met intensieve betrokkenheid van [persoon 2] bij die zoektocht, waarbij [persoon 2] ook gesprekken met overheden over locaties voerde en vertrouwelijke bouwplannen en financiële gegevens aan [bestuurder 1] zond. Volgens [bestuurder 1] stond in feite na het SMI (dat een formaliteit was) en het succesvol afronden van de vervolgtraining van 700 uur door [zoon 1] (hetgeen gebeurd is) niets meer de afronding van het franchise-traject in de weg. [bestuurder 1] was al ver met de voorbereidingen voor de aankoop van een locatie voor het restaurant in Duiven. Over die locatie was [persoon 2] enthousiast. Ook als die locatie uiteindelijk niet gekozen zou worden zou dat geen beletsel opleveren voor de afronding van het traject, aangezien een locatie hoe dan ook gevonden zou kunnen worden. Door de verkoop aan Citoyen werd het franchisebeleid van Burger King in Nederland gewijzigd. Bestaande franchise-ondernemingen in het bezit van een restaurant konden zich blijven ontwikkelen, maar voor nieuwe franchisenemers was geen plaats meer. Burger King heeft de lijn getrokken bij het SMI: franchisenemers die het SMI doorlopen hadden konden het traject vervolgen, met franchisenemers die het SMI nog niet gehad hadden, zoals [bestuurder 1] , is het franchisetraject beëindigd. Burger King heeft bewust na 7 juli 2010 geen nieuw SMI ingepland omdat zij toen al wist dat het franchisetraject geen voortgang zou kunnen vinden en heeft dit pas op 4 oktober 2010 aan [bestuurder 1] laten weten.
Op grond van al deze omstandigheden heeft [bestuurder 1] er volgens haar gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat er een franchiseovereenkomst tussen Burger King en haar tot stand zou komen; het afbreken van dit traject is om die reden onaanvaardbaar en daarmee onrechtmatig.
4.6
De door [bestuurder 1] aangevoerde omstandigheden zijn naar het oordeel van het hof echter onvoldoende om te kunnen concluderen dat zij er gerechtvaardigd op kon vertrouwen dat er een franchiseovereenkomst tot stand zou komen.
Uit de overgelegde stukken, waaronder de getuigenverklaringen, blijkt dat Burger King [bestuurder 1] voldoende duidelijk heeft gemaakt dat het franchisetraject geheel doorgelopen zou moeten volgens het 9-stappen-plan alvorens een franchiseovereenkomst tot stand zou kunnen komen.
Uit de verklaring die [persoon 1] als getuige heeft afgelegd blijkt dat hij met de heren [bestuurder 1] besproken heeft dat het doorlopen van alle stappen nodig was alvorens de franchiseovereenkomst getekend zou kunnen worden. [persoon 1] heeft verklaard dat de franchiseprocedure in twee delen valt op te delen, ten eerste de franchise approval en ten tweede de site approval. Beide approvals moesten worden gegeven voordat de overeenkomst werd aangeboden en getekend kon worden. [persoon 1] heeft verklaard dat het in de contacten met [bestuurder 1] duidelijk is gemaakt dat de locatie pas aan de orde kwam als de franchiseapproval was afgegeven. Dat was de procedure en zo is het ook in het eerste gesprek met de heren [bestuurder 1] besproken, aldus [persoon 1] . [persoon 1] heeft ook verklaard dat hij [zoon 1] heeft aangeraden na de eerste training van 220 uur te stoppen, omdat het nog niet zeker was hoe het traject verder zou lopen en ook dat [persoon 2] en hij tegen [bestuurder 1] hebben gezegd dat Burger King niet kon garanderen dat binnen de termijn die zij met de belastingdienst hadden afgesproken een herinvestering kon plaatsvinden.
Ook uit de door [persoon 2] als getuige afgelegde verklaring blijkt dat [bestuurder 1] gewaarschuwd is dat eerst het franchiseproces doorlopen moest worden alvorens een locatie door Burger King goed-of afgekeurd zou kunnen worden. [persoon 2] heeft voorts nog verklaard dat het gehele bedrijventerrein in Duiven voor Burger King onmogelijk was als locatie, met name vanwege het ontbreken van de mogelijkheid een verwijzingsmast te kunnen krijgen die zichtbaar was vanaf de snelweg.
De op dit punt duidelijke verklaringen van [persoon 1] en [persoon 2] worden niet weersproken door de andere getuigen. Ook [bestuurder 1] heeft verklaard te weten van de te doorlopen stappen, hij verklaart letterlijk “ Na de goedkeuring (hof: de eerste financiële en juridische check) hebben wij de papieren gehad en daarin lazen we de te doorlopen stappen. Wij wisten dat Burger King een strak geregelde organisatie was”.
Vast staat dat [bestuurder 1] is blijven steken in het franchisetraject vóór stap 5. Er heeft geen SMI plaatsgevonden en er is geen voorlopige franchise-approval (voorzien als stap 5) gegeven. Bovendien blijkt uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting niet, anders dan [bestuurder 1] aanvoert, dat er al een locatie was waaraan Burger King haar goedkeuring zou gaan geven. Burger King Europe heeft gemotiveerd betwist dat de locatie Duiven geschikt was. Uit de overgelegde documentatie voor de te sluiten overeenkomst blijkt voorts niet dat er een verplichting bestond voor Burger King om een locatie aan te dragen.
De door [bestuurder 1] aangevoerde omstandigheden (hierboven weergegeven in 4.5), waaruit samengevat blijkt dat medewerkers van Burger King enthousiast waren over [bestuurder 1] als kandidaat franchisenemer en medewerking hebben verleend aan het kunnen doorlopen van verschillende stappen van het franchisetraject, vormen onvoldoende aanleiding om anders te oordelen.
4.7
Door de verkoop aan Citoyen (een omstandigheid die niet voorzien was bij het begin van de onderhandelingen tussen partijen) is het franchisebeleid van Burger King in Nederland gewijzigd. Burger King heeft daarop voor de vraag of een franchisetraject zou worden doorgezet kennelijk een lijn getrokken tussen kandidaat franchisenemers die het SMI al hadden doorlopen en diegenen waarbij dat nog niet het geval was. Gelet op het feit dat door Burger King vele malen duidelijk was gemaakt aan [bestuurder 1] dat het 9-stappen plan geheel doorlopen moest worden, stond het Burger King vrij om niet door te onderhandelen met [bestuurder 1] . Het afbreken van het traject in oktober 2010 biedt dan ook geen grondslag voor aansprakelijkheid van Burger King Europe uit onrechtmatige daad en voor vergoeding van schade uit positief of negatief contractsbelang.
Hetzelfde geldt voor de vergoeding van schade ontstaan omdat [bestuurder 1] de fiscale voorziening inzake de herinvestering niet heeft kunnen benutten. [bestuurder 1] heeft ook onvoldoende gesteld om aan te nemen dat deze fiscale voorziening überhaupt benut had kunnen worden. Weliswaar heeft zij aangevoerd dat de termijn om die fiscale voorziening te benutten verlengd had kunnen worden, maar zij heeft niet onderbouwd dat de Belastingdienst deze termijn steeds maar weer zou verlengen. Ter mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [bestuurder 1] voorts erkend dat deze verlenging alleen gold voor de duur van de onderhandelingen met Burger King.
Dit betekent dat de grieven 4 tot en met 19 niet slagen behoudens het navolgende.
4.8
Het hof begrijpt uit de stellingen van [bestuurder 1] (zie met name punt 183 van de inleidende dagvaarding en de toelichting op grief XIX) dat zij niet slechts het afbreken van de onderhandelingen over de franchiseovereenkomst, maar ook overigens de gedragingen van Burger King tijdens de onderhandelingen aan haar op onrechtmatige daad gebaseerde vordering ten grondslag heeft gelegd. In dit verband heeft [bestuurder 1] gesteld dat Burger King haar ook na de overname door Citoyen nog aan het lijntje heeft gehouden, dat Burger King pas na het verstrijken van meerdere weken, zonder het aanbieden van enige vergoeding, [bestuurder 1] eenvoudigweg heeft bedankt voor de belangstelling, terwijl [zoon 1] gedurende al deze tijd voor Burger King als trainee werkzaamheden verrichtte en door [bestuurder 1] ook overigens nog kosten ten behoeve van het voorgenomen franchisenemerschap werden gemaakt, terwijl Burger King reeds wist of moest weten dat dit tevergeefs was.
Aangenomen moet worden dat het Burger King Europe kort na het sluiten van de overnameovereenkomst met Citoyen op 1 september 2010 duidelijk was dat zij niet door zou willen gaan met [bestuurder 1] als franchisenemer. Dat zij dit al lang(er) daarvoor wist heeft [bestuurder 1] weliswaar gesteld, maar tegenover de gemotiveerde betwisting door Burger King niet voldoende onderbouwd en evenmin voldoende specifiek te bewijzen aangeboden. Dat [bestuurder 1] niet kort na 1 september 2010 de mededeling heeft gekregen dat het franchisetraject zou worden beëindigd, maar pas na veel aandringen dit uiteindelijk heeft vernomen bij brief van 21 oktober 2010, is door Burger King onvoldoende gemotiveerd bestreden en moet – bij gebreke van een voldoende concreet onderbouwde rechtvaardiging voor deze handelwijze - als in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt worden gekenschetst. De kosten die [bestuurder 1] als gevolg daarvan heeft gemaakt in de periode gelegen tussen 1 september 2010 tot 21 oktober 2010 komen daarom als schade in aanmerking voor vergoeding. Het betreft hier in elk geval de tijd en kosten die [zoon 1] heeft gemaakt door een vervolgtraining te doorlopen, zonder dat daarvoor een kostenvergoeding of een passend salaris is betaald. [bestuurder 1] , de procespartij in hoger beroep, vordert dit als ten behoeve van haar geïnvesteerde tijd en gemaakte kosten, zo leidt het hof af uit haar stellingen (onder meer in de inleidende dagvaarding, randnummer 217).
4.9
De zaak zal in verband hiermee verwezen worden naar een schadestaatprocedure, zoals gevorderd. Alvorens daartoe over te gaan zal de zaak echter worden verwezen naar de rol voor het nemen van een akte door beide partijen (gelijktijdig), waarin aangegeven kan worden of partijen over dit ondergeschikte punt alsnog een regeling hebben kunnen bereiken.
5.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de roldatum
9 mei 2017voor het nemen van een akte door partijen, gelijktijdig, zoals bedoeld in r.o.4.9;
9 mei 2017voor het nemen van een akte door partijen, gelijktijdig, zoals bedoeld in r.o.4.9;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, M.B. Beekhoven van den Boezem en M. van Hooijdonk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 april 2017.