ECLI:NL:GHARL:2017:3846

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.197.231/01

(zaaknummer rechtbank C/17/143267 / FA RK 15-1279)

beschikking van 4 mei 2017

inzake

[verzoekster],

wonende te [A] ,
verzoekster in hoger beroep,

verder te noemen: [verzoekster]

advocaat: mr. A.J. de Boer te Leeuwarden,

[verweerster],

wonende te [B] ,

verweerster in hoger beroep,

verder te noemen: [verweerster]

advocaat: mr. L.J. Woltring te Wormerveer.

1.1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, van 11 mei 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 9 augustus 2016;

- een journaalbericht van mr. De Boer van 18 augustus 2016;

- het verweerschrift met productie(s);

- een journaalbericht van mr. De Boer van 31 januari 2017 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. De Boer van 16 februari 2017 met productie(s).

2.2

De mondelinge behandeling heeft op 16 februari 2017 plaatsgevonden waarbij partijen en hun advocaten zijn verschenen.

3.De vaststaande feiten

3.1

[verzoekster] en [verweerster] zijn van [2005-2009] met elkaar gehuwd geweest.

3.2

Tijdens het huwelijk is [in] 2006 uit [verzoekster] geboren [de minderjarige] (roepnaam: [de minderjarige] ). De biologische vader is [C] (hierna: [C] ).

3.3

[C] heeft [de minderjarige] op 11 december 2009 met toestemming van [verzoekster] erkend. Daarbij is gekozen voor de geslachtsnaam [C] .

3.4

[verzoekster] en [verweerster] zijn in het door hen op 7 februari 2012 ondertekende ouderschapsplan onder meer overeengekomen dat het formele verblijfadres van [de minderjarige] bij [verzoekster] is. Ook zijn zij een zorgregeling overeengekomen tussen [de minderjarige] en [verweerster] zoals nader omschreven in dat ouderschapsplan.

3.5

[verzoekster] heeft een verzoekschrift gedateerd 24 juli 2015 ingediend bij de rechtbank waarin zij verzoekt om bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:
I. primair, voor recht te verklaren dat verzoekster het eenhoofdig gezag heeft ten aanzien
van [de minderjarige] ;
II. subsidiair, voor het geval de rechtbank van mening is dat er (nog) sprake is van
gezamenlijk gezag, te bepalen dat [verzoekster] voortaan alleen belast is met het gezag
over [de minderjarige] .

3.6

Bij aanvullend verzoekschrift, gedateerd 6 november 2015, heeft [verzoekster] verzocht de omgang tussen [de minderjarige] en [verweerster] stop te zetten dan wel voor onbepaalde of bepaalde tijd te schorsen.

3.7

[verweerster] heeft een verweerschrift, almede een aanvullend verweerschrift ingediend waarin zij heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [verzoekster] althans afwijzing van de verzoeken van [verzoekster] als hiervóór vermeld.

3.8

[verweerster] heeft bij brief van 6 augustus 2015 de rechtbank verzocht een bijzondere curator voor [de minderjarige] te benoemen. [verzoekster] heeft bezwaar gemaakt tegen dit verzoek.

3.9

Bij (tussen)beschikking van 27 november 2015 heeft de rechtbank de beslissing over het gezag en de benoeming van een bijzondere curator aangehouden en in afwijzende zin beslist op het verzoek om de omgangsregeling tussen [de minderjarige] en [verweerster] stop te zetten, dan wel voor onbepaalde dan wel bepaalde tijd te schorsen.

3.1

In de hier bestreden beschikking heeft de rechtbank de verzoeken van [verzoekster] betreffende het gezag over [de minderjarige] en het verzoek van [verweerster] betreffende de benoeming van een bijzondere curator voor [de minderjarige] afgewezen.

4.4. De omvang van het geschil

4.1

Het geschil tussen partijen in deze procedure betreft het gezag over [de minderjarige] .

4.2

[verzoekster] verzoekt het hof primair om voor recht te verklaren dat zij van rechtswege alleen is belast met het gezag over [de minderjarige] , subsidiair om het gezamenlijk gezag van partijen over [de minderjarige] te beëindigen en haar voortaan alleen te belasten met het gezag, een en ander bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad en met vernietiging van de bestreden beschikking.

4.3

[verweerster] heeft het verzoek van [verzoekster] in hoger beroep bestreden en verzoekt het hof dat niet-ontvankelijk te verklaren dan wel te verwerpen.

5.De motivering van de beslissing

5.1

Het hof ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of de verklaring voor recht zoals primair verzocht kan worden gegeven.

5.2

Ingevolge vaste jurisprudentie dient voor het uitspreken van een dergelijke verklaring een voldoende belang te bestaan. Het belang bij een zodanig verzoek is naar haar aard in de eerste plaats gelegen in het belang de tussen betreffende betrokkenen eventuele onzekerheden ter zake van hun rechtsverhouding op te heffen. [verzoekster] heeft dienaangaande naar voren gebracht dat het nog steeds niet duidelijk is of partijen gezamenlijk het gezag over [de minderjarige] uitoefenen. Zij is van mening dat het van belang is vast te stellen welk recht van toepassing is omdat er door de jaren heen wijzigingen in de wet hebben plaatsgevonden. In hoger beroep stelt zij zich op het standpunt dat [verzoekster] en [verweerster] niet samen (biologisch noch juridisch) ouder waren en zij niet samen zijn belast met het ouderlijk gezag. [verweerster] sluit zich aan bij de beslissing van de rechtbank die op grond van een inhoudelijke beoordeling tot het oordeel is gekomen dat sprake is van gezamenlijk gezag en uit dien hoofde het primaire verzoek van [verzoekster] heeft afgewezen.

5.3

Vast staat dat in de echtscheidingsprocedure tussen partijen door [verweerster] aan de rechtbank is verzocht partijen gezamenlijk te belasten met het gezag over [de minderjarige] , als ook door [verzoekster] aan de rechtbank is verzocht haar te belasten met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] . De rechtbank heeft in haar tussenbeschikking van 24 maart 2009 overwogen dat beide verzoeken zouden worden afgewezen. Het verzoek van [verweerster] omdat partijen reeds door het huwelijk van rechtswege gezamenlijk zijn belast met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] en zij dit gezag ook na ontbinding van het huwelijk gezamenlijk blijven uitoefenen. Het verzoek van [verzoekster] omdat de gronden om tot beëindiging van het gezamenlijk gezag te komen ontbreken. Weliswaar is de beslissing op deze verzoeken in het dictum van die tussenbeschikking niet expliciet vermeld, maar het hof gaat ervan uit dat dit in de eindbeschikking van kennelijk 22 februari 2011, waarover het hof niet beschikt, is gebeurd. Geen van partijen heeft hoger beroep ingesteld tegen deze beslissing. Als gevolg daarvan is deze onherroepelijk geworden en is vast komen te staan dat [verzoekster] en [verweerster] gezamenlijk zijn belast met het gezag over [de minderjarige] . Het hof voelt zich hierin gesteund door de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van latere datum, namelijk van 2 augustus 2011, waarin onder 4.5 is overwogen dat vast staat dat [verweerster] mede het gezag over [de minderjarige] uitoefent. De huidige stelling van [verzoekster] dat nu onzekerheid bestaat over de vraag of zij gezamenlijk met [verweerster] is belast met het gezag over [de minderjarige] , kan het hof in het licht van die eerdere uitspraak van de rechtbank dan ook niet plaatsen.

5.4

Het hof is van oordeel dat nu door een rechter reeds onherroepelijk is beslist dat partijen ook na ontbinding van het huwelijk gezamenlijk zijn belast met het gezag over [de minderjarige] er onvoldoende aanleiding bestaat de verklaring voor recht zoals primair door [verzoekster] verzocht uit te spreken. Voor zover [verzoekster] heeft beoogd te betogen dat de beslissing waarin is vastgesteld dat sprake is van gezamenlijk gezag dient te worden herroepen, stelt het hof vast dat [verzoekster] geen feiten heeft aangevoerd die nodig zijn ter onderbouwing van de gronden als bedoeld in artikel 390 jo. 382 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

Ten aanzien van het primaire verzoek

5.5

Hieruit volgt dat de rechtbank terecht het primaire verzoek van [verzoekster] heeft afgewezen, zij het dat de motivering aangevuld kan worden met het vorenstaande. Het hof zal de bestreden beschikking op dit punt bekrachtigen.
Ten aanzien van het subsidiaire verzoek

5.6

Het hof acht zich op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting voldoende geïnformeerd en ziet geen aanleiding voor nader onderzoek of benoeming van een bijzondere curator. Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval aan de gronden voor beëindiging van het gezamenlijk gezag van partijen over [de minderjarige] is voldaan. Voor gezamenlijk gezag is vereist dat partijen daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans ten minste in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond hun kind kunnen voordoen zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. Het hof acht partijen daartoe onvoldoende in staat. Het is het hof in dit verband gebleken dat partijen al jarenlang in een strijd verwikkeld zijn. Zij hebben meerdere procedures tegen elkaar gevoerd en meerdere keren geprobeerd om door middel van mediation of andere trajecten hun geschillen te overbruggen. Dat is niet gelukt. Partijen zijn niet in staat om op een constructieve manier met elkaar te communiceren. Ook uit de overgelegde recente e-mailcorrespondentie tussen partijen en het verhandelde ter zitting blijkt dat partijen bijna overal een andere visie op hebben. De relatie tussen partijen is verstoord en destructief geworden. Beide partijen worden hierdoor in beslag genomen met alle gevolgen voor [de minderjarige] van dien. Naar 's hofs oordeel is daarom sprake van een reëel en onaanvaardbaar risico dat [de minderjarige] klem of verloren zal raken bij voortduring van het gezamenlijk gezag, mede gelet op de complexe familieverhoudingen.

5.7

Het hof zal daarom het gezamenlijk gezag van partijen over [de minderjarige] beëindigen en bepalen dat [verzoekster] voortaan alleen zal zijn belast met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] . Voor zover [verweerster] heeft verwezen naar de artikelen 3 en 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden is het hof van oordeel dat deze beslissing in overeenstemming is met die artikelen nu deze bij wet is voorzien en noodzakelijk is in het belang van de gezondheid en ontwikkeling van [de minderjarige] .

5.8

Dit betekent dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven voor zover daarbij het subsidiaire verzoek van [verzoekster] is afgewezen.

6.De slotsom

6.1

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof beslissen als volgt.

7.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 11 mei 2016 voor zover daarin het primaire verzoek van [verzoekster] is afgewezen met aanvulling van de motivering ervan als hiervóór vermeld;

vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarin het subsidiaire verzoek van [verzoekster] tot beëindiging van het gezamenlijk gezag van partijen over de minderjarige [de minderjarige] , geboren [in] 2006 ( [de minderjarige] ), is afgewezen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

beëindigt het gezamenlijk gezag van partijen over de voornoemde minderjarige [de minderjarige] en bepaalt dat [verzoekster] voortaan alleen zal zijn belast met het ouderlijk gezag over haar;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. E.B.E.M. Rikaart-Gerard, M.P. den Hollander en J.G. Idsardi en is op 4 mei 2017 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.