Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.177.141
(zaaknummer rechtbank 3592311)
arrest van 23 mei 2017
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
eiser in conventie tevens verweerder in reconventie,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. N.J.C. Spapen, onttrokken,
tegen:
de naamloze vennootschap
ASR Schadeverzekering N.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante het incidenteel hoger beroep,
gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie,
hierna: ASR,
advocaat: mr. E.J.A.A. van Dal.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het eindvonnis van 8 april 2015 dat de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 juli 2015,
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord in het principaal appel en van grieven in incidenteel appel en voorwaardelijk incidenteel appel met producties,
- de vervallenverklaring van het recht op memorie van antwoord in incidenteel appel.
2.2
Vervolgens heeft ASR de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
3.1
Eind 2011 heeft [appellant] een Duits gekentekende auto van het merk Audi A8, bouwjaar 2003 en met ruim 200.000 km op de teller, voor € 17.500 gekocht en, toen bleek dat de door hem beoogde import ervan in Marokko € 24.000 zou kosten, de auto onder betaling van ongeveer € 5.000 voor bpm, ingevoerd in Nederland, waar deze het kenteken [kenteken] kreeg.
3.2
Volgens facturen van Audi-dealer Van den Udenhout was de kilometerstand van de auto op 30 november 2011 (naar aanleiding van een diagnose in verband met de tikkend geluid rechter cilinderkop) 165.096 (productie 2 bij memorie van grieven) en op 20 december 2011 165.123. Bij de APK keuring van 19 april 2012 bedroeg de kilometerstand 379.614. Op 14 november 2012 heeft Autoservice A2 twee banden vervangen en de auto uitgelijnd bij een kilometerstand van 407.166 en op 22 december 2012 een slot van de achterklep vervangen (zie producties 3 bij memorie van grieven).
3.3
[appellant] heeft de auto met ingang van 11 april 2012 bij ASR verzekerd tegen (wettelijke aansprakelijkheid en) onder meer beperkt casco schade, waaronder brand. Volgens zijn opgave gebruikte hij de auto minder dan 20.000 kilometer per jaar. Op de verzekeringsovereenkomst zijn algemene voorwaarden (Model VP 06-2) van toepassing.
3.4
In de nacht van 15 op 16 maart 2013 is de (diesel-)auto, die al een aantal enige dagen op de inrit van de woning van Ouaalis ouders in [woonplaats] stond, van binnen uit met (een jerrycan met) benzine in brand gestoken en daardoor beschadigd (totaal verlies). [appellant] heeft de brand/schade op 2 april 2013 gemeld bij ASR en heeft op 21 mei 2013 van de brandstichting aangifte bij de politie gedaan.
3.5
In opdracht van ASR heeft expertise- en onderzoeksbureau Dekra Automotive B.V. (verder: Dekra) daarnaar een onderzoek ingesteld. Op grond daarvan heeft Dekra een rapport van expertise van de auto en een rapport van onderzoek, telkens van 6 juni 2013 met bijlagen (productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie) alsmede een taxatierapport d.d. 2 juli 2013 (productie 2 bij die conclusie) aan ASR uitgebracht. In dat kader heeft Dekra onder meer technisch onderzoek verricht en op 14 mei 2013 [appellant] gehoord en daarvan een verklaring op schrift gesteld welke [appellant] heeft ondertekend (bijlage 2 bij het rapport van Dekra). Hij verklaarde onder meer dat de auto destijds goed reed.
3.6
Op basis van de uitkomsten van deze rapporten heeft ASR bij brief van 27 juni 2013 aan [appellant] (productie 4 bij inleidende dagvaarding) een uiteenzetting gegeven over de omstandigheden rond de aankoop, de omstandigheden rond de schade en de uitkomsten van het technisch onderzoek en afgesloten met het volgende:
"Nu u (…) kennelijke diverse onware opgaven gedaan heeft stelt ASR zich op het standpunt dat er geen dekking is voor uw schade. (…)
(…) Wij gaan er daarbij vanuit dat u opzettelijk onware dan wel onjuiste verklaringen heeft afgelegd. Ook twijfelen wij aan uw betrokkenheid bij de brandstichting, omdat u niets kunt verklaren over uw bezoek aan de domstad, het tijdstip waarop u bent gebeld, u onwaarheden verklaard over de technische staat van uw voertuig. Dit lijkt in overeenstemming te zijn met een mogelijk motief, namelijk om afstand te doen van het voertuig: deze kon immers niet in Marokko verkocht (…) worden (behalve tegen aanzienlijk hogere kosten) en het voertuig heeft (tussentijds) flink motorschade opgelopen, die niet anders dan tegen hoge kosten kon(…) worden opgelost.
Naast het verval van dekking vorderen wij op grond van de polisvoorwaarden de gemaakt onderzoekskosten, € 3694,13, terug. (…)
Ook beëindigen wij per direct uw verzekeringen bij ons. Daarnaast zal ASR (…) van u met onmiddellijke ingang geen nieuwe verzekeringen meer accepteren. (…) Bovendien heeft ASR (…) besloten uw gegevens op te nemen in een Incidentenregister. Ook hebben wij uw volledige personalia doorgegeven aan de Stichting CIS in Zeist. Andere financiële instellingen in Nederland, kunnen, conform het daarvoor geldende Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen, toetsen of u voorkomt in een Incidentenregister.
Tenslotte zullen wij het Bureau Justitiële Zaken van het Verbond van Verzekeraars op de hoogte gebracht van de opname van uw persoonsgegevens in het Incidentenregister. (…)".
3.7
In haar rapport van 2 juli 2013 (productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie) heeft Dekra de schade (dagwaarde) op basis van totaal verlies vastgesteld op (€ 9.000 dagwaarde - € 450 wrakwaarde =) € 8.550.
3.8
In antwoord op de brief van 27 juni 2013 heeft [appellant] bij brief van 28 juli 2013 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) bij ASR geklaagd over de wijze van het verhoor door Dekra, een nadere verklaring afgelegd over de omstandigheden rond de aankoop, het onderhoud van de auto, de daarmee gereden kilometers, de omstandigheden rond de schade en de uitkomsten van het technisch onderzoek en ten slotte, tevergeefs, verzocht om haar standpunt te herzien.
3.9
Bij brief van 6 november 2014 (productie 4 bij conclusie van antwoord in conventie) heeft Dekra zich nader uitgelaten over de gebreken aan de motor en de kilometerstanden en op basis daarvan de dagwaarde naar beneden bijgesteld op € 2.500.
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
In eerste aanleg heeft [appellant] met een beroep op onder de polis gedekte schade en onder betwisting van enige onjuiste, laat staan opzettelijk onjuiste opgave, samengevat, gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I bepaalt dat ASR gehouden is om binnen drie dagen na het vonnis schriftelijk te verklaren aan [appellant] dat de verzekeringsovereenkomst tussen hem en ASR niet is geëindigd en/of is opgezegd en onder gelijke voorwaarden wordt voortgezet;
II bepaalt dat ASR gehouden is om nieuwe verzekeringen met [appellant] te accepteren, dan wel medewerking hieraan te verlenen, binnen zeven dagen na ontvangst van een schriftelijk verzoek daartoe;
III ASR veroordeelt tot uitkering van de door [appellant] geleden schade, begroot op € 9.500, dan wel een door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen bedrag, dan wel schadevergoeding op te maken bij staat, alles met de wettelijke rente;
IV ASR veroordeelt om binnen vijf dagen na het vonnis de (persoons)gegevens van [appellant] te verwijderen uit het Incidentenregister, onder toezending van schriftelijk bewijs hiervan aan [appellant] binnen twee dagen na verwijdering;
V ASR veroordeelt om binnen vijf dagen na het vonnis de (persoons)gegevens van [appellant] te verwijderen uit het Extern Verwijzingsregister, onder toezending van schriftelijk bewijs hiervan aan [appellant] binnen twee dagen na verwijdering;
VI ASR veroordeelt om binnen zeven dagen na het vonnis over te gaan tot rectificatie van haar mededeling en/of schrijven aan Stichting CIS te Zeist met het verzoek met spoed zorg te dragen voor verwijdering van de (persoons)gegevens van [appellant] uit het Waarschuwingssysteem van Stichting CIS, onder gelijktijdige toezending van een afschrift van haar schrijven aan Stichting CIS aan [appellant] ;
VII ASR veroordeelt om binnen zeven dagen na het vonnis over te gaan tot rectificatie van haar schrijven en/of mededeling aan het Bureau Justitiële Zaken van het Verbond van Verzekeraars, inhoudende dat [appellant] niet (langer) is opgenomen in het Incidentenregister en/of Extern Verwijzingsregister en eerdere mededelingen hieromtrent op een vergissing berusten, onder gelijktijdige toezending van een afschrift van haar schrijven aan het Bureau Justitiële Zaken van het Verbond van verzekeraars aan [appellant] ,
VIII alle voorafgaande vorderingen, behalve die onder III, versterkt met dwangsommen en ten slotte met veroordeling van ASR in de proceskosten.
4.2
In reconventie heeft ASR gevorderd dat de kantonrechter [appellant] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt tot betaling van de onderzoekskosten ad (volgens productie 6 bij conclusie van eis in reconventie: € 3.694,13 + € 102,85 =) € 3.796,98 met de wettelijke rente alsmede de proces- en executiekosten.
4.3
Na conclusies van antwoord, repliek en dupliek in conventie en in reconventie heeft de kantonrechter in haar eindvonnis al het over en weer gevorderde afgewezen onder veroordeling van de respectievelijke eisers in de proceskosten. Daartoe heeft de kantonrechter in conventie in rov. 4.4 en rov. 4.5, samengevat, als volgt overwogen: ASR heeft aangetoond dat de motor van [appellant] ’s auto ernstige mankementen had en dat [appellant] dit moet hebben geweten, zodat hij in het kader van zijn schademelding zijn inlichtingenplicht niet is nagekomen toen hij verklaarde dat de auto in goede staat was; het moet ervoor gehouden worden dat [appellant] zijn onjuiste verklaring aflegde met het opzet om ASR te misleiden in de zin van artikel 7:941 lid 5 BW Pro, zodat het recht op uitkering verviel en ASR de verzekering mocht beëindigen op basis van de polisvoorwaarden; ten slotte bestaat er geen grond om ASR te veroordelen de registratie van [appellant] in de verzekeringsregisters ongedaan te maken. In reconventie heeft de kantonrechter in rov. 4.7, samengevat, het volgende overwogen: de polisvoorwaarden bieden geen grond voor de verplichting van de verzekeringnemer om bij verval al dan niet bij verval van dekking of beëindiging van de verzekering de onderzoekskosten aan ASR te vergoeden; niet is gesteld of gebleken dat ASR geen opdracht tot het verrichten van schade-onderzoek zou hebben gegeven als [appellant] zijn inlichtingenplicht wel was nagekomen.
5.De beoordeling van de grieven en de vorderingen
5.1
Mede naar aanleiding van grief I in het principaal appel tegen de feitenvaststelling heeft het hof de feiten opnieuw vastgesteld. De onder die grief nader aangevoerde feiten en omstandigheden zullen hierna nog afzonderlijk aan de orde komen. De grief kan op zichzelf niet leiden tot vernietiging van het vonnis.
5.2
Onder grief 1 in het voorwaardelijk incidenteel appel klaagt ASR erover dat [appellant] niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zich hier een verzekerd evenement heeft voorgedaan. Zij heeft het ernstige vermoeden dat [appellant] op negatieve wijze bij de brandstichting betrokken is. Daartoe wijst zij op een combinatie van late (niet spontane) aangifte van brandstichting, afwezigheid van braakschade, terwijl de auto wel was afgesloten en voorzien van alarm, centrale vergrendeling, stuurslot en automatische startblokkering, verder onware opgaven over sleutels, gereden/gepresteerde kilometers en de staat/functioneren van de auto en een nogal vaag bezoek van [appellant] (in de auto van zijn broer) aan een geheim gehouden plaats in Utrecht ten tijde van de brand.
5.3
Hierover oordeelt het hof als volgt.
Terecht voert ASR aan dat het aan [appellant] is om te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting voldoende aannemelijk te maken dat zich een onder de verzekering gedekt evenement heeft voorgedaan en dat als regel een politie-aangifte voldoende is om brandstichting aannemelijk te maken. Volgens artikel 4, aanhef en lid 1 van de (in dit kader niet aangevochten) Bijzondere Voorwaarden Personenautoverzekering Casco Beperkt biedt ASR dekking voor schade aan of verlies van de personenauto door onder meer brand. Nu tussen partijen vaststaat dat de brand zich heeft voorgedaan, is ASR ingevolge dit artikel in beginsel gehouden om dekking te verlenen. Anders dan ASR aanvoert, behoeft [appellant] niet aannemelijk te maken dat de brandstichting buiten zijn invloedssfeer heeft plaatsgevonden.
Grief 1 in het voorwaardelijk incidenteel appel faalt daarom.
5.4
Grief II in het principaal appel keert zich tegen de overweging van de kantonrechter dat enkel ter beoordeling voorligt of [appellant] ASR opzettelijk onjuist heeft ingelicht.
Naar het oordeel van het hof miskent [appellant] daarmee dat dit het door ASR gepresenteerde centrale geschilpunt is dat nu eenmaal gevolgen kan hebben voor de beoordeling van alle vorderingen in conventie.
Grief II in het principaal appel wordt daarom verworpen.
5.5
De grieven III, IV en V in het principaal appel snijden de kern van het geschil aan: waren er ernstige mankementen aan de motor van de auto, heeft [appellant] dit geweten en heeft hij bij de schademelding onjuist verklaard over de technische staat van de auto en wel met het opzet de verzekeraar te misleiden? [appellant] beantwoordt al deze vragen ontkennend.
5.6
Naar aanleiding van grief III oordeelt het hof als volgt.
Volgens artikel 6, aanhef en lid 5 van de Algemene Voorwaarden (verder: AV) verleent ASR geen dekking voor schade als de verzekerde over een schade, ongeval of gebeurtenis opzettelijk onware of onvolledige mededelingen doet of laat doen. Volgens artikel 7:941 BW Pro (lid 2:) is de verzekeringnemer verplicht binnen redelijke termijn de verzekeraar alle inlichtingen te verschaffen welke voor deze van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen en (lid 5:) vervalt het recht op uitkering indien de verzekeringnemer een verplichting als bedoeld in lid 2 niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. Ingevolge artikel 7:943 lid 2 BW Pro kan hiervan niet ten nadele van de verzekeringnemer worden afgeweken, zoals [appellant] terecht heeft aangevoerd. Vanwege de slotpassage van 7:941lid 5 BW gaat dit wetsartikel voor, boven de polisbepaling.
5.7
In haar rapport van expertise concludeert Dekra (onder 7. conclusie) onder meer:
"(…) De uitslag van het oliemonster uit de motor en de automatische transmissie geeft aan dat er sprake is van een overmatige slijtage en/of technische gebreken. Nader onderzoek aan de motor en de brandstofinjectoren heeft aangetoond dat er duidelijk sprake is van een technisch defect aan het functioneren van de inlaatkleppen op de linker cilinderbank.
Ook blijken de injectoren niet naar behoren te functioneren. Er blijkt tevens sprake te zijn van een inwendig olieverbruik via de linker turbo.
Deze afwijkingen moeten voorafgaand aan de brand aanwezig zijn geweest en heeft het functioneren van de motor aanzienlijk beïnvloed (…). Dit moet door de bestuurder/gebruiker zijn bemerkt. Uit het vervolgonderzoek is gebleken dat op 30 november 2011 het voertuig bij de dealer in Den Bosch werd aangeboden in verband met een tikkend bijgeluid in de rechter cilinderkop. We hebben geen nota's ontvangen omtrent herstelwerkzaamheden aan de motor en/of de cilinderkop."
In haar brief van 6 november 2014 heeft Dekra hier nog het volgende aan toegevoegd:
"Gezien de aanwezige gebreken aan de motor van het betreffende voertuig, gebreken die zeker al voor de brand aanwezig zijn geweest, kan de motor niet correct gefunctioneerd hebben. Vanwege o.a. de defecte bediening van een deel van de inlaatkleppen van de linker cilinderbank, kunnen de vier bijbehorende cilinders niet correct gefunctioneerd hebben.
Wellicht dat betreffende motor met moeite gestart kon worden, normaal rijden met het voertuig was zeker niet mogelijk. De motor kon eenvoudigweg niet voldoende vermogen leveren om het voertuig zonder problemen in beweging te zetten.
Een bestuurder van het voertuig zou dit zeker gemerkt hebben, leek of niet. Stationair functionerend zal de motor zeer onregelmatig gedraaid hebben, in koude toestand is een motor met dergelijke gebreken niet aan het functioneren te houden zonder het gaspedaal ver in te drukken, als hij überhaupt al start. De motor produceert, indien te starten, daarbij forse bijgeluiden, alsmede ook indien de motor loopt.
Een eventueel te bereiken topsnelheid is niet hoog, de automaat zal direct in noodloop gaan bij disfunctioneren van de motor en daardoor niet opschakelen naar een hogere versnelling. Hierdoor zal de te bereiken snelheid niet hoog zijn, mogelijk (veel) minder dan 50 km/h bij volledig gas geven.
Aangezien de motorruimte geen brandschade vertoonde, en de motor dus ook niet, is enig technisch defect aan de motor onmogelijk het gevolg van de brand geweest.
Voor wat betreft de waarde van het voertuig, de dagwaarde indien de motor en versnellingsbak normaal en zonder gebreken gefunctioneerd zou hebben, en met een redelijke kilometerstand van ca. 200.000, zou een bedrag van € 10.000,00 incl. btw/bpm vertegenwoordigd hebben. Indien wordt uitgegaan van een kilometerstand van ca. 400.000 km, kan de dagwaarde gesteld worden op € 8.000,00 inclusief btw/bpm.
De dagwaarde van het voertuig met ca. 400.000 km, alsmede een defecte motor en versleten versnellingsbak, kan gesteld worden op € 2.500,00 incl. btw/bpm.
In het eerder door ons uitgebrachte rapport zijn andere waarden aangehouden, bij de waardevaststelling was betreffende expert nog niet op de hoogte van alle gebreken. Door een vergissing is de waarde, nadat het onderzoek afgerond was, niet meer aangepast alvorens het rapport naar de opdrachtgever te sturen."
5.8
[appellant] heeft gewezen op een aanbieding van de auto aan de dealer wegens een tikkend geluid, onderzoek door de dealer zoals blijkt uit de factuur van Van den Udenhout van 30 november 2011 met als uitkomst dat er geen ernstige gebreken aan de motor waren en onderhoudsbeurten van 14 november 2012 en 22 december 2012, waarbij nooit werd gewezen op ernstige technische mankementen, een beschikking van het CJIB wegens een snelheidsovertreding op 15 november 2012 (147 km/h) en foto's van de auto vóór en tijdens een reis in Marokko in januari/februari 2013 met bijbehorende paspoortstempels (producties 3, 4 en 5 bij memorie van grieven). Daaruit kan echter naar het oordeel van het hof nog niet worden afgeleid dat de motor en versnellingsbak ook ten tijde van de brand van 15/16 maart 2013 geen ernstige technische defecten hadden. De problemen kunnen immers kort voor de brand zijn ontstaan of verergerd.
Volgens [appellant] valt verder niet uit te sluiten dat er na de brand bij het vervoer van en het onderzoek aan de auto alsmede het optillen ervan met een heftruck schade is ontstaan, waarbij hij erop wijst dat er meerdere onderdelen zijn gedemonteerd en dat er klaarblijkelijk (volgens punt 5.6 van het rapport van Dekra) onderdelen naar beneden zijn gevallen en afgebroken waarvan niet duidelijk is of dit op het moment van de brand al zo was. Naar het oordeel van het hof berusten deze suggesties grotendeels op veronderstellingen; uit het rapport blijkt dat de auto pas is opgetild na de constatering dat er vier klepstoters waren afgebroken en vier inlaatklepslepers enigszins naar beneden waren gevallen. De suggesties kunnen verder niet wegnemen dat de oliemonsters, die onmogelijk kunnen zijn beïnvloed door de wijze van afvoer van het autowrak, voor zover afkomstig uit de motor wezen op een verhoogde concentratie van ijzer en aluminium en voor zover afkomstig uit de automatische transmissie wezen op een verhoging van slijtmetalen zoals ijzer, aluminium en koper, welke analyseresultaten hebben bijgedragen aan de door Dekra getrokken conclusies. Ook verder is niet aannemelijk dat de wijze waarop de auto is behandeld tijdens het vervoer en onderzoek een ongunstig resultaat heeft gehad op de uitslag. Het rapport van expertise vermeldt onder 5.6 Nader technisch onderzoek:
"(…) daar (op de parkeerplaats, hof) hebben wij allereerst de beide kleppendeksels en alle verstuivers gedemonteerd.
De nokkenassen verkeren in goede staat. Vier hydraulische klepstoters van vier inlaatkleppen van de linker cilinderkop (bestuurderszijde) zijn afgebroken. Deze motor heeft twee inlaatkleppen per cilinder en van de vier linker cilinders werkt er dus nog maar één inlaatklep per cilinder. De vier inlaatklepslepers bevinden zich niet op hun originele positie maar zijn enigszins naar beneden gevallen en liggen in uitsparingen in de cilinderkop onder de nokkenassen. Wij hebben in een uitsparing ook nog een kogelvormig stukje staal aangetroffen, zeer waarschijnlijk een afgebroken stukje van een hydraulische stoter.
Gezien de staat van deze onderdelen kan de motor voorafgaand aan de brand niet goed hebben kunnen presteren. Door de afwijking wordt er veel te weinig lucht aangevoerd naar de vier linker cilinders.
Vervolgens hebben wij het voertuig met een heftruck omhoog gezet om een controle uit te voeren naar de twee turbo’s. De rechter turbo was niet bereikbaar (…). Van de linker turbo hebben wij de inlaat- en uitlaatslang los kunnen nemen. Duidelijk waarneembaar is dat de linker turbo inwendig motorolie lekt en de motorolie in het inlaattraject duwt. De motor heeft een inwendig olieverbruik gehad.
De injectoren zijn voor nader onderzoek aangeboden bij Auto Electric Parts (…).Uit het onderzoek zijn de volgende afwijkingen vastgesteld: .
(…)
Aan de hand van bovenstaande gegevens kan worden geconcludeerd dat de motor zeker niet optimaal heeft kunnen presteren. Doordat meerdere injectoren identieke afwijkingen vertonen, zal met name tijdens normaal gebruik, bij deellast, de motor matig tot slecht functioneren. Dit moet door de bestuurder zijn bemerkt."
Hoewel dat op zijn weg lag, heeft [appellant] tegenover deze bevindingen niet uiteengezet hoe bepaalde schadeposten zouden (kunnen) zijn ontstaan als gevolg van ondeugdelijk transport en/of onderzoek.
Op grond van het voorgaande staat al met al als door [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat de auto onmiddellijk voor de brand aan de motor de later door Dekra gediagnosticeerde ernstige mankementen had.
5.9
In zijn verklaring tegenover Dekra van 14 mei 2013 heeft [appellant] verklaard dat de auto bij de proefrit perfect reed, dat na de aankoop een onderhoudsbeurt is uitgevoerd (onderhoudsbeurt, verversing van motor- en versnellingsbakolie, vervanging van de remblokken en montage van vier nieuwe banden), dat er nadien geen onderhoud meer aan de auto is uitgevoerd, dat deze in perfecte staat was en goed reed, dat hij nooit problemen aan de auto heeft ondervonden en dat de auto was uitgerust met een automatische versnellingsbak waaraan hij ook nooit problemen heeft ondervonden.
De vraag is dan of [appellant] van de door Dekra gediagnosticeerde ernstige gebreken aan de motor heeft geweten en dan zou hebben verklaard tegen beter weten in waarmee het opzet tot misleiding in de zin van art. 7:941 lid 5 BW Pro vast zou staan. Aan de correcties in zijn brief van 28 juli 2013 komt weinig betekenis toe omdat deze pas zijn gevolgd naar aanleiding van de brief van ASR van 27 juni 2013.
5.1
Volgens de deskundigen van Dekra moet [appellant] als bestuurder de gebreken zeker hebben bemerkt omdat daardoor met de auto niet goed gereden kon worden. [appellant] voert echter aan dat hij slechts een tikkend geluid heeft gehoord dat volgens de dealer geen kwaad kon. Naar het oordeel van het hof heeft ASR aan de hand van de conclusies van de deskundigen van Dekra echter voorshands afdoende bewezen dat de bestuurder van die auto moet hebben bemerkt dat deze auto vóór de brand (door de geconstateerde gebreken) niet goed meer reed. [appellant] heeft ter zake tegenbewijs aangeboden, niet alleen door overlegging van de producties 3, 4 en 5 in appel, die hiervoor niet overtuigend zijn geoordeeld, maar ook door het horen van getuigen die tezamen met [appellant] in de auto hebben gereden vlak voor het ontstaan van de brand. Dienovereenkomstig zal het hof [appellant] toelaten tot tegenbewijs. De contra-enquête kan ASR tevens te baat nemen om haar bewijspositie (zij draagt namelijk de bewijslast) te verstevigen, waarop [appellant] dan vanzelfsprekend nader tegenbewijs mag leveren.
5.11
In aansluiting op het laatste getuigenverhoor zal het hof een comparitie van partijen bepalen voor het verkrijgen van inlichtingen als hierna overwogen en/of voor het beproeven van een schikking.
5.12
Aan haar beroep op opzettelijk onjuiste schademelding heeft ASR nog twee omstandigheden ten grondslag gelegd. Volgens haar heeft [appellant] niet vermeld dat hij een derde sleutel had laten bijmaken, hetgeen van belang is voor de opsporing van de veroorzaker van de brand, en dat hij veel meer kilometers met de auto had gereden, hetgeen van belang is voor de dagwaarde.
5.13
Naar het oordeel van het hof valt, bij gebreke van een nadere toelichting, echter niet in te zien welke betekenis aan het bijmaken van het derde sleutel moet worden toegekend in verband met de in dit proces bediscussieerde schade opgave, zodat een eventuele opzettelijke misleiding op dit punt het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt.
5.14
In zijn verklaring van 14 mei 2013 heeft [appellant] vermeld dat de auto bij aankoop (eind 2011) ruim 200.000 km op de teller had staan en dat hij na de aankoop van de auto daarmee zeker 10.000 km heeft gereden maar dat hij het niet exact wist omdat hij er ook wel eens mee naar zijn werk reed. In zijn brief van 28 juli 2013 heeft [appellant] vervolgens uiteengezet dat de bedoelde 10.000 km betrekking had op een op 14 mei 2013 ter sprake gekomen reis naar (en kennelijk in en terug van) Marokko, maar dat hij alleen al minimaal drie keer met deze auto naar Marokko was geweest.
Hierover wil het hof ter comparitie inlichtingen ontvangen van [appellant] , waarop ASR dan kan reageren.
5.15
Onder grief 1 in het incidenteel appel komt ASR op tegen de afwijzing van haar onderzoekskosten. Hierover zal het hof te zijner tijd beslissen.
5.16
Grief 2 in het voorwaardelijk incidenteel appel tot herrekening van volgens ASR te weinig betaalde premie wegens overschrijding van het opgeheven jaarkilometrage van 20.000 zal, eventueel, in een later stadium aan de orde komen.
6.De slotsom
6.1
Er volgt gelegenheid tot bewijslevering met aansluitend een comparitie van partijen naar aanleiding van rov 5.11, 5.14 en 5.16.
6.2
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
7.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat [appellant] toe om tegenbewijs te leveren tegen de door ASR voorshands afdoende bewezen stelling dat hij als bestuurder van die auto moet hebben bemerkt dat deze auto vóór de brand (door de geconstateerde gebreken) niet goed meer reed;
bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.W. Steeg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 6 juni 2017, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat partijen ( [appellant] in persoon en ASR vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de volgens rov. 6.1 verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) in aansluiting op het laatste getuigenverhoor samen met hun advocaten zullen verschijnen voor de raadsheer-commissaris om inlichtingen te geven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat bij deze comparitie geen gelegenheid bestaat om pleitnotities voor te dragen;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van enige terechtzitting nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.M. Croes en B.J. Engberts, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2017.