Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.135.349
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 278373)
arrest van 24 januari 2017
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Woon en Zorgmanagement B.V.,
gevestigd te Huissen, gemeente Lingewaard,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser2] Hypotheken en Vastgoed B.V.,
gevestigd te [plaats1] , gemeente Dinkelland,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseressen in conventie, verweersters in reconventie,
advocaat: mr. F.B. Keulen,
tegen
1. het rechtspersoonlijkheid bezittende kerkgenootschap
Nieuw Apostolische Kerk in Nederland,
gevestigd te Amersfoort,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NAK Vastgoedontwikkeling Nederland B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie,
advocaat: mr. P.A. de Lange
Appellante sub 1 zal hierna WZM, appellante sub 2 Regio Vastgoed en appellanten gezamenlijk zullen WZM c.s. worden genoemd.
Geïntimeerde sub 1 zal hierna NAK, geïntimeerde sub 2 NVO en geïntimeerden gezamenlijk zullen NAK c.s. worden genoemd.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 5 april 2016 hier over. Naar aanleiding daarvan heeft op 12 oktober 2016 een meervoudige comparitie van partijen plaatsgevonden. Van deze comparitie van partijen heeft de griffier aantekening gehouden.
1.2
Vervolgens heeft het hof in overleg met partijen arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.33 van het vonnis van 20 februari 2013.
Daarnaast zijn enkele andere feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet voldoende betwist, komen vast te staan. Ten behoeve van de leesbaarheid van het arrest geeft het hof hierna de relevante feiten nog eens samengevat weer.
2.2
NAK, een kerkgenootschap, is eigenaar van een aantal kerken en woningen. Sinds 2003 heeft [eiser2] (hierna te noemen: [eiser2] ) diverse werkzaamheden voor NAK verricht, middels zijn vennootschap Regio Vastgoed, waarvan hij via [naam bv] B.V. (hierna: [naam bv] ) enig bestuurder en aandeelhouder is. [eiser2] is sinds 2005 volledig verantwoordelijk voor het beheer en onderhoud van de gebouwen van N.A.K.
2.3.
[persoon1] (hierna: [persoon1] ) was van 1998 tot en met mei 2011 als districtsapostel verbonden aan NAK en als zodanig lid van het bestuur van NAK, tezamen met [persoon2] en [persoon3] (hierna te noemen: [persoon2] en [persoon3] ).
2.4.
[eiser2] en NAK hebben op voorstel van [eiser2] in 2007 afgesproken samen een zorgconcept te realiseren. NAK heeft in verband daarmee, voor de huisvesting van een verzorgingshuis, een pand aan de [adres1] ter beschikking gesteld. Ten behoeve van de ontwikkeling van het zorgconcept heeft NAK op 17 oktober 2007 Beheerstichting Alpha en Omega (hierna: Stichting A&O) opgericht. Stichting A&O heeft op 24 januari 2008 NVO opgericht, waarvan Stichting A&O sindsdien enig aandeelhouder is. NVO is enig aandeelhouder van (Residence) Eimersstaete B.V., beoogd huurder van het pand. Per datum oprichting is [eiser2] enig bestuurder van Stichting A&O en NVO geworden. [eiser2] en NAK hebben op enig moment afgesproken dat WZM (een al vóór de samenwerking opgerichte vennootschap waarvan [eiser2] via [eiser2] Holding enig bestuurder en aandeelhouder was), die taken op zich zou nemen.
2.5.
In verband met de verbouwing van de [adres1] heeft [eiser2] op 27 april 2007 namens NAK een aanneemovereenkomst gesloten met Zass B.V. (hierna: ‘Zass’) voor een totaalbedrag van € 3.230.000, te voldoen in tien termijnen. [eiser2] heeft namens WZM met Zass voorts in april 2007 een realisatieovereenkomst (de Realisatieovereenkomst) gesloten, waarin een verplichting is vastgelegd van Zass om in verband met het project aan WZM een ontwikkelingsfee van € 750.000 te betalen.
2.6.
Op 21 januari 2008 heeft [eiser2] omtrent deze - in 2007 gesloten - overeenkomsten in een e-mail aan [persoon1] het volgende geschreven:
(…)
‘Ik heb de volgende constructie opgezet en uitgevoerd.
1. De aannemer die uiteindelijk aan tafel schoof heeft naast het turn-key contract een realisatieovereenkomst voorgelegd gekregen.
2. De opzet heb ik vooraf juridisch zodanig ingekleed dat ik degene ben die op enig moment deze overeenkomst zou bespreken met u als opdrachtgever.
3. De realisatie-overeenkomst is aangegaan tussen de aannemer en WZM b.v. Ik heb op dat moment gekozen voor WZM B.V. omdat het er toen al naar uitzag dat de NAK belangstelling voor deze BV zou hebben. (Na overname krijgt u daarmee de eventueel noodzakelijke financiële verantwoording).
(…)
6. Over de investering die overbleef heb ik vervolgens nogmaals de stofkam gehaald en bedongen dat in totaal 750.000,-- inclusief b.t.w. als ontwikkelingsfee toekomt aan WZM b.v.
7. Is dit een mooie ontwikkeling: ja, het is juridisch conform de spelregels alleen vloeien deze gelden normaliter naar de “echte ontwikkelende partij” en nu naar WZM b.v. Verder worden deze gelden aangewend voor allerhande zaken die noodzakelijk zijn om het bedrijf in te richten (…).”
2.7
Op 15 mei 2008 is [eiser2] bij NVO als werknemer in loondienst getreden. Op 21 mei 2008 hebben [eiser2] - mede namens Regio Vastgoed en WZM - NAK, NVO en Stichting A&O een vaststellingsovereenkomst gesloten (‘de Vaststellingsovereenkomst’). Daarin is onder andere bepaald:
“ (…)
Overwegende:
1. dat partijen gezamenlijk betrokken zijn bij het ontwikkeling van projecten, die tot doel hebben het genereren van middelen ten behoeve van het onderhoud en het in stand houden van de kerkgebouwen en overige gebouwen van de NAK.
(…)
5. dat ter voorkoming van ongewenste geschillen thans een vastlegging plaats vindt van wat partijen zijn overeengekomen rondom vergoedingen en rondom een zodanige structurering van de samenwerking, dat het beide partijen de gewenste zekerheid geeft.
(…)
Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
Beheersstichting
1. Binnen de Beheersstichting (dit is Stichting A&O; toevoeging hof) zal een Raad van Toezicht (hierna: RvT) worden benoemd, die bestaat uit leden die optreden namens de NAK. Benoeming van leden van de RvT vindt plaats door de NAK.
2. Teneinde continuïteit van bestuur te waarborgen zal de beheersstichting worden bestuurd door tenminste drie bestuurders, waarvan [eiser2] bestuursvoorzitter is. (…) Benoeming van bestuursleden vindt plaats door de RvT, waarbij goed overleg plaats vindt met de heer [eiser2] , teneinde een goede samenwerking te realiseren.
(…)
NAK Vastgoed en haar dochtervennootschappen
6. Alle aandelen van NAK Vastgoed zijn in handen van de Beheerstichting. Thans is [eiser2] statutair bestuurder van NAK Vastgoed. Dit statutaire bestuur zal worden uitgebreid met de bestuursleden van de beheerstichting, zodat sprake is van dezelfde bestuurders. (…)
7. NAK Vastgoed is bestuurder van haar 100% dochtervennootschappen, zoals Eimersstaete en eventuele later op te richten andere dochtervennootschappen.
WZM – aandelen, winstverdeling en bestuur
8. Thans heeft [eiser2] Holding BV alle aandelen van WZM. Partijen zijn met betrekking tot de aandelen en winstverdeling van WZM het volgende overeengekomen:
(…)
b. Partijen zijn overeengekomen, dat NAK Vastgoed een 51% belang en [eiser2] Holding BV een 49% belang in WZM zal hebben. [eiser2] Holding BV zal daartoe zo spoedig mogelijk 51% van zijn aandelen overdragen aan NAK Vastgoed.
c. Voorts zijn partijen overeengekomen (…) de winst zodanig te verdelen, dat (…) NAK Vastgoed 75% van de winst wordt toegekend en dat (…) [eiser2] Holding BV 25% van de winst wordt toegekend.
(…)
9. Het bestuur van WZM wordt thans gevormd door [eiser2] Holding BV. Het bestuur zal worden gewijzigd in NAK Vastgoed.
10. Vóór overdracht van de aandelen WZM zullen de boeken van WZM door de accountant van NAK worden beoordeeld (Due Diligence onderzoek). Van dit onderzoek maken de (liquiditeits)prognoses deel uit. Als uit dit onderzoek nieuwe feiten of onvoorziene omstandigheden aan het licht komen kan de NAK besluiten niet tot overname van de aandelen over te gaan.
WZM – zorginkoop
11. Beide partijen zijn of worden via besloten vennootschappen (in)direct eigenaar van zorginstellingen. Zodra en zolang beide partijen aandeelhouder zijn in WZM verplichten zij zich binnen deze zorginstellingen tot zorginkoop bij WZM. Alle werknemers ten behoeve van deze zorginkoop worden aangesteld in WZM.
(…)
Vergoedingen NAK aan [eiser2] tot 1 juni 2008
18. [eiser2] heeft in het verleden werkzaamheden voor de NAK gedaan rondom beheer van kerkgebouwen gedurende een declarabele dag. Hiermee was één dag per week gemoeid, waarvoor € 400 per dag (€ 50 per uur) in rekening is gebracht.
19. NAK Vastgoed heeft in januari 2008 totaal € 107.100 betaald aan WZM. Bij de betaling is de omschrijving “ontwikkelingsfee” meegegeven. Partijen komen overeen in deze betaling te berusten en deze aan te merken als vergoeding voor de diensten van de heer [eiser2] voor werkzaamheden en door hem voor of ten behoeve van de NAK gemaakte kosten tot 15 mei 2008.
Leningen
20. De NAK heeft in 2007 aan Regio Vastgoed een lening verstrekt van € 100.000. (…).
21. De NAK Vastgoed verplicht zich hierbij direct na ondertekening van deze overeenkomst aan [eiser2] Holding een betaling te doen van € 500.000. (…)
(…)
Dienstverband en arbeidsvoorwaarden [eiser2]
24. De heer [eiser2] treedt met ingang van 15 mei 2008 in dienst van NAK Vastgoed. Binnen NAK Vastgoed is hij verantwoordelijk voor het beheer en de projectontwikkeling van de (kerk)gebouwen van de NAK alsmede voor het besturen van NAK Vastgoed. Tevens zal hij vanuit NAK Vastgoed makelaarsactiviteiten verrichten.
25. Hierbij gelden de volgende afspraken en arbeidsvoorwaarden:
(…)
Overige activiteiten [eiser2] naast het dienstverband
26. Alle opbrengsten uit werkzaamheden van [eiser2] komen ten goede aan NAK Vastgoed, met uitzondering van de in het volgende artikel bepaalde.
27. Partijen geven over en weer aan akkoord te zijn met instandhouding van de volgende bij [eiser2] resterende activiteiten naast zijn dienstverband met NAK Vastgoed: (…)
Vrijwaring
29. Partijen verklaren over en weer in alle hoedanigheden geen vorderingen op elkaar te hebben of afspraken met elkaar te hebben gemaakt dan in deze vaststellingsovereenkomst vastgelegd. Als in de onderlinge verhoudingen nieuwe afspraken worden gemaakt zijn deze alleen van kracht, als deze schriftelijk worden gemaakt en deze door daartoe bevoegde partijen rechtsgeldig wordt ondertekend.
(…)’’
2.8.
In het tweede kwartaal van 2008 heeft NAK [persoon2] , [persoon4] en [persoon5] aangewezen om toezicht te houden op de activiteiten van [eiser2] . In correspondentie tussen partijen wordt - ook door [eiser2] - aan hen (gezamenlijk) regelmatig gerefereerd als de “Raad van Toezicht”.
2.9.
Bij e-mail van 23 juni 2008 schrijft [persoon1] aan [eiser2] , althans diens vennootschap Regio Vastgoed, voor zover relevant, het volgende:
“(…)
14. (…) En daarom wil ik vooral de nadruk leggen op de volgende zaken:
a. NAK Vastgoed BV is weliswaar een zelfstandig opererende B.V., maar een volle dochter van de NAK. In die zin moet deze onderneming met een nog veel grotere voorzichtigheid opereren dan in een normale onderneming gebruikelijk is.
(…)
c. Alle belangrijke beslissingen die door het bestuur van de NAK Vastgoed BV genomen worden, zullen vooralsnog eerst door de Raad van Toezicht goedgekeurd moeten worden. Onder belangrijke beslissingen worden vooral de beslissingen begrepen die ingrijpende financiële gevolgen voor de onderneming in zich kunnen dragen.
(…)”
2.10.
Op 5 maart 2009 hebben WZM en NVO (beide vertegenwoordigd door [eiser2] ) enerzijds en [bedrijf1] ( [bedrijf1] ) anderzijds een ontwikkelingsovereenkomst (de Ontwikkelingsovereenkomst I) gesloten. Hierin hebben partijen hun intentie vastgelegd en afspraken gemaakt om een tweetal locaties te Deventer en Groenlo tot zorgunits te ontwikkelen. De Ontwikkelingsovereenkomst noemt daarvoor als voorwaarde onder andere (i) een onderzoek naar de (financiële) haalbaarheid van de projecten en (ii) betaling van een ontwikkelingsfee door [bedrijf1] aan WZM van
€ 175.000 per project, tegen afgifte door NVO van een bankgarantie aan [bedrijf1] voor een gelijk bedrag. Blijkens de Ontwikkelingsovereenkomst maakt deze fee onderdeel uit van de totale door [bedrijf1] aan NVO in rekening te brengen aanneemsom, en komt deze bovenop de bouwkosten. De overeenkomst bepaalt dat indien de projecten niet haalbaar blijken of geen doorgang vinden, bijvoorbeeld omdat de aandeelhouder van NVO niet met het project kan instemmen of de financiering niet rond komt, de ontwikkelingsfee door NVO aan [bedrijf1] moet worden terugbetaald. In dat geval blijven de kosten, gemaakt in de periode van het onderzoek naar de haalbaarheid, voor eigen rekening.
Op diezelfde datum is een ontwikkelingsovereenkomst met vergelijkbare afspraken gesloten tussen WZM en NVO enerzijds en [bedrijf2] (hierna: [bedrijf2] ) anderzijds (hierna: de Ontwikkelingsovereenkomst II), waarbij [eiser2] eveneens zowel WZM als NVO heeft vertegenwoordigd. Deze overeenkomst heeft betrekking op de voorgenomen ontwikkeling van een tweetal locaties in Enschede.
2.11.
Bij brief van 15 april 2009 heeft [persoon1] namens NAK, voor zover relevant, het
volgende aan [eiser2] geschreven:
“(…) Sinds 1 mei 2008 bent u in dienst van onze kerk en aangesteld als directeur van NAK Vastgoed bv. Een onderneming die volledig eigendom is van de kerk. Doelstelling van de onderneming is projectontwikkeling van het vastgoed van de kerk. In deze situatie functioneert u onder een Raad van Toezicht die bestaat uit drie bestuursleden van de kerk.
Vorige week heeft u na een conflictueus gesprek met één van de leden van deze raad, de heer [persoon5] , in een onaangename email aangegeven dat u uw werkzaamheden inzake de projectontwikkeling stil zou leggen. Deze mail was gedateerd op 8 april. (…) heeft u in dezelfde week, op 6 april, de betaalpassen van de onderneming geblokkeerd. (…)
Omdat wij als kerk steeds streven naar een positieve en constructieve samenwerking heb ik in een tweetal gesprekken op 9 en 10 april deze zaken met u uitgesproken. We zijn genegen deze beide zaken als misverstanden te beschouwen (…).
In de oprechte hoop van onze kant op een constructieve samenwerking in de voorliggende tijd (…).”
2.12.
[eiser2] heeft als bestuurder van NVO en WZM een overeenkomst tussen beide vennootschappen opgesteld en ondertekend, die is gedateerd op 28 april 2009 (hierna: de WZM Overeenkomst). De WZM Overeenkomst verwijst naar de met [bedrijf1] en [bedrijf2] gesloten Ontwikkelingsovereenkomsten I en II en omvat (in artikel 1) de opdracht van NVO aan WZM om de in de Overeenkomsten I en II genoemde vier projecten uit te werken. In artikel 2 wordt Pro bepaald welke bedragen WZM voor die vier projecten bij NVO in rekening zal brengen: voor het project te Deventer in totaal € 35.000 (ex BTW), voor het project Groenlo in totaal € 62.500 (ex BTW) en voor de projecten in Enschede in totaal resp. € 35.000 (ex BTW) en € 62.500 (ex BTW). In artikel 5 van Pro de WZM Overeenkomst is vermeld dat NAK, bij monde van [persoon1] , kenbaar heeft gemaakt in te stemmen met de ontwikkelingen ten aanzien van de vier projecten. Voorts bepaalt artikel 5, voor zover relevant, het volgende:
“(…) Indien door onverwachte omstandigheden niet tijdig duidelijk wordt of het tot een systeem komt dat past bij de langdurige samenwerking, dan garandeert NVO betaling van 4 maal 175.000,-- euro exclusief b.t.w. aan WZM. WZM levert in die situatie per project een businessplan. [eiser2] zal dan aangeven of en zo ja welke gelden van WZM gebruikt kunnen worden voor bijvoorbeeld inlossing. (…)”
Op grond van artikel 8 is Pro NVO ook vier keer genoemd bedrag van € 175.000 aan WZM verschuldigd indien zij de overeenkomst met WZM opzegt. Artikel 12, dat een geheimhoudingsbeding bevat, vermeldt ten slotte dat de WZM Overeenkomst uitsluitend in het bezit kan zijn van [persoon1] , [eiser2] en een zekere heer [persoon6 ] .
2.13.
Bij mail van maandag 25 mei 2009, 8:57 uur, heeft [eiser2] aan [persoon4] , met
kopie aan [persoon5] (hierna: [persoon5] ) en [persoon2] , voor zover relevant, het volgende geschreven:
“Geachte heer [persoon4] ,
Zojuist heb ik aan uw broer gemeld de samenwerking te beëindigen. (…)”
2.14.
Bij e-mail van maandag 25 mei 2009, 9:52 uur, met als onderwerp ‘Ontvlechting’,
heeft [eiser2] aan [persoon1] , met kopie aan [persoon4] en [persoon5] , voor zover relevant, het
volgende geschreven:
“Geachte heren,
Zojuist heb ik de heer [persoon7] gesproken inzake het beëindigen van de samenwerking. (…)
Bij voorkeur zou ik graag in goed overleg tot een snelle ontvlechting willen komen. (…)”
2.15.
Bij brief van donderdag 28 mei 2009 heeft [persoon2] namens NAK, voor zover
relevant, het volgende aan [eiser2] geschreven:
“(…)
Onder dankzegging voor ons open en evenwichtige gesprek van hedenmorgen leg ik, zoals door mij beloofd, hetgeen we besproken hebben nog even vast.
Afgelopen maandag heeft u aangegeven uw werkzaamheden voor onze kerk, en daarmee het samenwerkingsverband, te willen beëindigen. In het gesprek met de Raad van Toezicht op dinsdagavond jl. heeft u dit verder met ons besproken en gisteren heeft u aangegeven dat deze beslissing definitief is. Hoewel ik deze beslissing graag had willen voorkomen, wil ik deze ook respecteren. Deze morgen spraken we over het vervolgtraject dat we ingaan.
Onderstaand geef ik u weer hetgeen we samen aan het einde van ons gesprek hebben genoteerd.
1. We hebben uitgesproken te streven naar een goede voortgang en afronding van het project Eimersstaete in Arnhem. Beiden hebben we, evenals uw medewerksters, onze naam daaraan verbonden en dit project is van te groot belang voor ons allen om enig risico in de opstartfase te lopen.
(…)
3. Voor de opstart van het project Eimersstaete is de inbreng van de dames [persoon8] en [persoon9] zeker voor het eerste anderhalf jaar erg belangrijk en noodzakelijk.
(…)
7. U zou de afronding van onze samenwerking, met inachtneming van het bovenstaande, graag in één package deal afgerond willen zien.
(…)
9. Vanzelfsprekend zullen de werkzaamheden van de dames [persoon8] en [persoon9] , gemaakt in de opstartfase die achterligt, en de voorliggende periode, op verantwoorde wijze gedeclareerd en vergoed moeten worden.
10. U komt voor 2 juni met een voorstel van uw kant naar de Raad van Toezicht.
11. We willen dit gesprekstraject voor 9 juni afronden met een gezamenlijk besluit.
(…)”
2.16.
Bij e-mail aan [eiser2] van dinsdag 2 juni 2009, 15:57 uur, heeft [persoon1] , voor
zover relevant, het volgende geschreven:
“(…)
maandag 25 mei heeft u aangegeven de samenwerking met de Nieuw-Apostolische kerk te willen beëindigen.
(…)”
Vervolgens hebben partijen afgesproken de samenwerking op een correcte wijze af te zullen ronden, met oog voor de belangen van de kerk rond het project Eimersstaete in Arnhem. [eiser2] heeft daarover met [persoon1] , [persoon4] en [persoon5] verder gecorrespondeerd.
2.17.
[eiser2] heeft daarop diezelfde dag laten weten nog geen voorstel gereed te hebben en heeft daarover met [persoon2] en [persoon5] in de loop van de dag verder gecorrespondeerd. In de avond van 2 juni heeft hij tenslotte aan [persoon5] geschreven:
‘Na nog eens naar de brief gekeken te hebben bericht ik u als volgt.
Wellicht verstaat u onder voorstel een overzicht als onderstaand.
De lijst is denk ik nog niet geheel compleet (…). Het voorstel moet nog concreet worden uitgewerkt in een overeenkomst (packagedeal) en daar ben ik nog volop in overleg. Sneller is helaas niet mogelijk.
1. Waardering concept WZM B.V.
2. Contractueel afspraken met WZM B.V. vastleggen, zodat opstart en continuïteit RES B.V. (bedoeld is (Residence) Eimersstaete B.V.; toevoeging hof) gewaarborgd is, maar dat ook wij weten waar we concreet aan toe zijn
5. Vertrek [eiser2] uit NVO moet zijn beslag krijgen
6. Overdracht beheer gebouwen NAK idem.
(…)
8. Concrete afspraken over vergoedingen
9. Afspraken over oprichting WZM P met aandelen verhouding 75/25 en vetorecht.
(…)
Voor de afwikkeling moeten veel afspraken contractueel worden vastgelegd. (…)”
Vervolgens heeft [eiser2] aan [persoon2] bij mail van 4 juni 2009 een conceptovereenkomst aangaande de afwikkeling van de samenwerking gestuurd. Verder is gecorrespondeerd over het ondertekenen van een volmacht.
2.18.
Bij besluit van NAK van 8 juni 2009 is [eiser2] met onmiddellijke ingang geschorst als (statutair) bestuurder van Stichting A&O en zijn [persoon4] en [persoon5] tot (statutair) bestuurders van deze stichting benoemd. Op dezelfde datum is [eiser2] met onmiddellijke ingang geschorst als (statutair) bestuurder en werknemer van NVO en zijn [persoon4] en [persoon5] als (statutair) bestuurders van NVO benoemd. De schorsing van [eiser2] is door NAK bij brief van 8 juni 2009 bevestigd. Daags daarna heeft [eiser2] een bedrag van € 28.500 van NVO aan WZM doen overmaken.
2.19.
Bij kort geding vonnis van 9 september 2009 heeft de voorzieningenrechter NAK, NVO en Stichting A&O bevolen om genoemde schorsingen op te heffen.
Vervolgens is aan [eiser2] bij besluit van NAK respectievelijk Stichting A&O van 17 september 2009 ontslag verleend als (statutair) bestuurder van Stichting A&O en als (statutair) bestuurder en werknemer van NVO. [eiser2] heeft zich op de vernietigbaarheid van deze besluiten beroepen.
3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
WZM c.s. heeft in eerste aanleg - samengevat - veroordeling gevorderd van NAK tot betaling van € 346.420,90 aan Regio Vastgoed, alsmede veroordeling van NVO tot betaling van € 716.975,00 aan WZM, een en ander vermeerderd met rente en kosten.
3.2
In reconventie heeft NAK c.s. veroordeling gevorderd van WZM tot betaling aan NVO van een tweetal bedragen ad € 28.500 en € 153.244,44 (met - subsidiair- vernietiging van de WZM-overeenkomst en de rechtshandeling/opdracht voor de werkzaamheden voor [persoon9] ), alsmede veroordeling van WZM tot betaling aan NAK respectievelijk NVO van een bedrag van € 316.282,50.
Voorts heeft NAK c.s. een verklaring voor recht gevorderd dat NVO niet gebonden is aan de WZM-overeenkomst en de rechtshandeling/opdracht voor de werkzaamheden voor [persoon9] . Naast een bedrag ad € 5.160 aan buitengerechtelijke incassokosten vordert NAK c.s. verder opheffing van door WZM c.s. gelegde beslagen, met veroordeling tot nader bij staat op te maken schadevergoeding, betaling van € 100.000 met contractuele rente en een contractueel verschuldigde boete, alsmede een verklaring voor recht met betrekking tot onbevoegdheid van de rechtbank voor wat betreft het in november 2009 aan haar voorgelegde geschil, een en ander met rente en kosten.
3.3
De rechtbank heeft het beroep van NAK c.s. op haar onbevoegdheid verworpen en heeft bij eindvonnis van 20 februari 2013 (zoals hersteld bij herstelvonnis van 10 april 2013) de vorderingen in conventie afgewezen en WZM en Regio Vastgoed in de proceskosten veroordeeld.
In reconventie heeft de rechtbank:
- WZM veroordeeld tot betaling van € 28.500 en € 116.025 aan NVO, met wettelijke rente;
- Regio Vastgoed veroordeeld tot betaling aan NAK van € 100.000, met contractuele rente;
- WZM c.s. veroordeeld tot opheffing van de gelegde beslagen, alsmede tot betaling van € 106.900, een en ander met veroordeling in de proceskosten voor de procedure in reconventie.
4.De beoordeling van de grieven en de vordering
4.1
WZM c.s. heeft tegen het vonnis van 20 februari 2013 zes grieven gericht. Voorts heeft WZM c.s. haar eis vermeerderd, in die zin dat zij in hoger beroep naast de in r.o. 3.1 genoemde vorderingen een verklaring voor recht heeft gevorderd dat – kort gezegd – sprake is van een tekortkoming althans onrechtmatig handelen van NAK c.s. WZM c.s. heeft voorts in verband daarmee een hoofdelijke veroordeling tot nader bij staat op te maken schadevergoeding gevorderd.
NAK c.s. heeft de grieven in het principaal appel bestreden en heeft in incidenteel appel twee grieven aangevoerd.
Het hof zal hierna de grieven in het principaal en incidenteel appel (zoveel mogelijk gezamenlijk) bespreken.
4.2
Grief 1 in het principaal appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de op 27 juli 2009 door Regio Vastgoed aan NAK toegezonden factuur ten bedrage van € 346.420,90 voor werkzaamheden in de periode 2005 t/m 2009 (productie XI inleidende dagvaarding). Volgens WZM c.s. is NAK tot betaling van deze factuur gehouden, zowel waar het de werkzaamheden betreft van vóór de datum van de Vaststellingsovereenkomst als voor wat betreft de werkzaamheden van daarna.
Voor de beoordeling van deze grief is waar het de eerste categorie werkzaamheden betreft van belang hoe de tussen partijen gesloten Vaststellingsovereenkomst moet worden uitgelegd. In dit verband stelt het hof voorop dat de betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Stelplicht en bewijslast terzake rusten op WZM c.s.
Werkzaamheden tot datum ondertekening vaststellingsovereenkomst
4.3
Naar het oordeel van het hof heeft WZM c.s. onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd in reactie op het verweer van NAK c.s. dat zij krachtens de Vaststellingsovereenkomst geen vergoeding voor de werkzaamheden van WMZ tot de datum van die vaststellingsovereenkomst meer verschuldigd is. In artikel 29 van Pro de Vaststellingsovereenkomst is immers uitdrukkelijk vastgelegd dat partijen over en weer in alle hoedanigheden verklaren geen vorderingen op elkaar te hebben en geen andere afspraken met elkaar te hebben gemaakt dan in de Vaststellingsovereenkomst vastgelegd.
De tekst van de Vaststellingsovereenkomst (m.n. de artikelen 18,19 en 24) bevat geen aanwijzingen, dat deze alleen op projectontwikkeling betrekking zou hebben: zo heeft – integendeel – art. 18 betrekking Pro op beheer van kerkgebouwen en art. 19 op Pro daarin niet nader omschreven diensten en kosten.
Uit de Vaststellingsovereenkomst kan aldus de door WZM c.s. bepleite beperkte strekking van de in artikel 29 vervatte Pro vrijwaringsbepaling, als zou die alleen zien op projectontwikkeling, niet worden afgeleid. WZM c.s. heeft evenmin voldoende aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat partijen die beperkte strekking desondanks uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden. Daarvoor is onvoldoende de stelling dat [eiser2] reeds vóór de ondertekening van de Vaststellingsovereenkomst op basis van een door [persoon1] verstrekte volmacht jaarlijks een bedrag van € 600.000 kon besteden aan het normale beheer en onderhoud van de gebouwen en Regio Vastgoed de gemaakte kosten en vergoedingen toen rechtstreeks aan NAK kon declareren, maar daarvan destijds om haar moverende redenen had afgezien. In het bijzonder gelet op de kennelijke bedoeling van partijen om in de Vaststellingsovereenkomst de structuur van hun samenwerking vast te leggen, af te rekenen over het verleden (namelijk tot 15 mei 2008 door WMZ c.s. voor NAK gemaakte kosten en verrichtte werkzaamheden), alsmede om geschillen voor de toekomst te voorkomen en gezien de uitdrukkelijke verklaring over en weer dat partijen geen andere vorderingen of afspraken hadden dan in de Vaststellingsovereenkomst vastgelegd, lag het op de weg van WZM c.s. om concrete verklaringen of gedragingen te noemen die erop wijzen dat [eiser2] , ten tijde van de ondertekening van de Vaststellingsovereenkomst heeft mogen aannemen dat op dit punt desondanks nog andere afspraken zouden gelden dan in de Vaststellingsovereenkomst waren vastgelegd.
WZM c.s. heeft dat in onvoldoende mate gedaan.
Werkzaamheden verricht na datum ondertekening vaststellingsovereenkomst
4.4
Ook met betrekking tot de werkzaamheden die zijn verricht ná ondertekening van de Vaststellingsovereenkomst heeft WZM c.s. onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld om het oordeel te rechtvaardigen dat NAK c.s. aan WZM c.s. nog betalingen verschuldigd is. Ook voor de beoordeling van de verschuldigdheid van de factuurbedragen met betrekking tot de werkzaamheden in die periode dient hetgeen partijen in de Vaststellingsovereenkomst met elkaar zijn overeengekomen te worden uitgelegd.
Het hof acht ook in dit verband van belang dat partijen in artikel 29 van Pro de Vaststellingsovereenkomst hebben verklaard dat tussen hen geen andere afspraken gelden dan in die overeenkomst neergelegd en dat eventuele nieuwe afspraken alleen van kracht worden als deze schriftelijk worden gemaakt en door bevoegde partijen zijn ondertekend. Met betrekking tot de onder zijn dienstverband vallende werkzaamheden behelst de Vaststellingsovereenkomst in artikel 24 een Pro bepaling, inhoudende dat [eiser2] na zijn indiensttreding bij NVO per 15 mei 2008 verantwoordelijk is voor het beheer en de projectontwikkeling van de (kerk)gebouwen van de NAK en het besturen van NVO, alsmede dat hij vanuit NVO makelaarsactiviteiten zal verrichten, een en ander voor een maandsalaris van € 5.000 bruto per maand, terwijl voorts in de Vaststellingsovereenkomst was neergelegd dat hij – zo begrijpt het hof – middels WZM 25% van de revenuen zou ontvangen van de gezamenlijk te ontwikkelen zorgprojecten. In artikel 26 van Pro de Vaststellingsovereenkomst is verder met betrekking tot de overige activiteiten van [eiser2] bepaald dat alle opbrengsten daaruit ten goede komen aan NVO, met uitzondering van een aantal - hier niet ter zake doende- uitzonderingen (die zijn opgenomen in artikel 27). Voor zover dus de gefactureerde werkzaamheden onder de in de artikelen 24-26 van de Vaststellingsovereenkomst bedoelde werkzaamheden moeten worden begrepen, bestaat voor enige additionele vergoeding aan [eiser2] of diens vennootschap Regio Vastgoed naar het oordeel van het hof dan ook geen grond.
Teneinde te kunnen beoordelen in hoeverre voor vergoeding van de gedeclareerde werkzaamheden desondanks mogelijk nog plaats is, om reden dat dit andere werkzaamheden betreft dan ten aanzien waarvan in de Vaststellingsovereenkomst een regeling is getroffen, dient inzicht te bestaan in de precieze aard en inhoud van die door Regio Vastgoed gedeclareerde werkzaamheden. Dit inzicht volgt niet uit de als productie 11 bij inleidende dagvaarding bij de factuur van 27 juli 2009 verstrekte specificatie en dit inzicht heeft WZM c.s. ook in hoger beroep in onvoldoende mate gegeven. Het door WZM c.s. als productie XXXV overgelegde overzicht van de door Regio Vastgoed gedeclareerde werkzaamheden acht het hof daarvoor niet voldoende, nu daaruit niet voldoende duidelijk is af te leiden welke werkzaamheden wanneer en door wie met betrekking tot welk gebouw zijn verricht. Het had voorts niet alleen op de weg van WZM c.s. gelegen om de werkzaamheden voldoende nauwkeurig te omschrijven, maar ook om de gestelde werkzaamheden met voldoende concrete schriftelijke stukken te onderbouwen, hetgeen WZM c.s. eveneens heeft verzuimd.
Voor zover WZM c.s. aanvoert dat de werkbelasting voor het zelf verrichten van de in de Vaststellingsovereenkomst bedoelde werkzaamheden voor hem te groot zou zijn geweest, en dat NAK c.s. niet heeft mogen begrijpen dat hij in staat zou zijn geweest om - naast de projectontwikkeling - het beheer en onderhoud van alle onroerende goederen van NAK alleen te verwezenlijken, had het op de weg van Regio Vastgoed gelegen, in het bijzonder gelet op de verklaring van partijen in de Vaststellingsovereenkomst dat deze alle afspraken tussen partijen behelsde, om hierover afzonderlijk met NAK afspraken te maken en deze – conform het bepaalde in de Vaststellingsovereenkomst – schriftelijk vast te leggen. Nu NAKWMZ c.s. geen andere – voldoende concreet onderbouwde - grond voor de gestelde betalingsverplichting heeft aangevoerd, luidt de conclusie dat voor toewijzing van de vordering evenmin plaats is waar het de werkzaamheden uit de periode ná het sluiten van de Vaststellingsovereenkomst betreft. Grief I in het principaal appel faalt en kan dus niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
4.5
De grieven II t/m IV hebben alle betrekking op de WZM Overeenkomst (tussen NVO en WZM, van 28 april 2009, zie productie XLII bij memorie van grieven).
Grief II is - kort gezegd - gericht tegen de afwijzing van de vordering van WZM c.s. strekkende tot veroordeling van NVO om aan WZM een - op grond van de WZM Overeenkomst gefactureerd - bedrag van in totaal € 716.975 te betalen, alsmede tegen de overwegingen waarop de afwijzing van die vordering berust.
Volgens WZM is NVO haar op grond van de WZM Overeenkomst de bedragen verschuldigd zoals vermeld op de facturen met de nummers [nummer1] , [nummer2] , [nummer3] , [nummer5] , [nummer6] en [nummer7] (overgelegd als productie VIII bij inleidende dagvaarding). WZM c.s. heeft er in dit verband op gewezen (i) dat [eiser2] blijkens de oprichtingsakte (productie XXXVI) als enig bestuurder van Stichting A&O bevoegd was zelfstandig namens de Stichting op te treden, (ii) dat in de statuten van de Stichting geen Raad van Toezicht wordt genoemd, (iii) dat de heren [personen2&4] en [persoon5] slechts optraden als adviseurs van het kerkbestuur van NAK, (iv) dat [eiser2] deze personen in die hoedanigheid van de ontwikkelingen op de hoogte heeft gehouden, en (v) dat er louter is gesproken over de mogelijkheid om op het niveau van de Stichting een Raad van Toezicht in te stellen, maar dat het zover niet is gekomen omdat partijen daarover geen overeenstemming hebben kunnen bereiken. Volgens [eiser2] is dus nooit een officiële Raad van Toezicht ingesteld en heeft daarom evenmin een verplichting kunnen bestaan om de in de WZM Overeenkomst neergelegde afspraken ter goedkeuring aan een Raad van Toezicht voor te leggen.
Subsidiair, voor zover die goedkeuring toch nodig zou zijn, heeft WZM c.s. betwist dat de beoogde Raad van Toezicht haar toestemming zou hebben onthouden als de WZM Overeenkomst aan haar ter goedkeuring zou zijn voorgelegd. WZM c.s. wijst in dit verband op de correspondentie omtrent de met [bedrijf1] en [bedrijf2] gesloten ontwikkelingsovereenkomsten.
4.6
NAK c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de hier bedoelde vordering van WZM. Daartoe heeft zij gesteld dat [eiser2] de WZM Overeenkomst heeft vervalst of geantedateerd. Voor zover van vervalsing geen sprake is, is de WZM Overeenkomst volgens N.A.K. c.s. ongeldig, omdat de Raad van Toezicht met het aangaan van die overeenkomst niet heeft ingestemd. NAK c.s. heeft aangevoerd dat zij met [eiser2] – anders dan WZM c.s. heeft gesteld - wel degelijk was overeengekomen dat het sluiten van overeenkomsten zoals de WZM Overeenkomst vooraf ter goedkeuring aan de Raad van Toezicht moest worden voorgelegd. In de eerste plaats is dit volgens NAK vastgelegd in de Vaststellingsovereenkomst, al heeft formeel op dit punt geen statutenwijziging plaatsgehad. Ook zonder formalisering van de gemaakte afspraak moet het [eiser2] echter volgens NAK c.s. duidelijk zijn geweest wie als Raad van Toezicht beschouwd moesten worden, nu hij aan [persoon5] en de beide heren [personen2&4] ook zelf in zijn brieven heeft gerefereerd als ‘Raad van Toezicht’.
Volgens NAK had [persoon1] bovendien met [eiser2] uitdrukkelijk afgesproken dat belangrijke beslissingen de voorafgaande goedkeuring van de Raad van Toezicht zouden behoeven. In dit verband heeft NAK c.s. verwezen naar een emailbericht van [persoon1] d.d. 23 juni 2008, waarin die afspraak uitdrukkelijk is vastgelegd, alsmede naar de genoemde mail van [persoon1] waarin deze aan [eiser2] heeft geschreven dat hij onder een Raad van Toezicht functioneert. Volgens NAK c.s. zou het ten slotte naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat NVO op grond van de WZM Overeenkomst tot betaling aan WZM van het gevorderde bedrag zou zijn gehouden.
4.7
Naar het oordeel van het hof heeft NAK, tegenover de stelling van WZM c.s. dat [eiser2] als bestuurder van NVO zelfstandig bevoegd was om namens NVO overeenkomsten met derden aan te gaan, onvoldoende aangevoerd om op dit punt een andersluidend oordeel te rechtvaardigen. De gestelde afspraak tussen [eiser2] en [persoon1] waarop NAK zich beroept met betrekking tot de benodigde voorafgaande toestemming van de Raad van Toezicht doet immers geen afbreuk aan zijn wettelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid, ook indien wordt aangenomen dat [persoon1] op basis van die – niet voldoende weersproken – mail mocht verwachten dat [eiser2] de Raad van Toezicht om goedkeuring zou vragen en voor [eiser2] voldoende duidelijk is geweest aan welke personen hij – in afwachting van het formaliseren van een en ander – de overeenkomst had moeten voorleggen. In beginsel moet dus van de geldigheid van de WZM Overeenkomst worden uitgegaan. Stelplicht en bewijslast ter zake van het verweer dat WZM zich daarop desondanks jegens NVO in de onderhavige omstandigheden niet kan beroepen, omdat dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, rusten op NAK c.s.
4.8
Waar het de door NAK gestelde afspraak tussen [persoon1] en [eiser2] betreft lag het naar het oordeel van het hof op de weg van WZM c.s. om nader gemotiveerd in te gaan op het verweer van NAK dat [persoon1] en [eiser2] omtrent belangrijke beslissingen van het bestuur van NVO hadden afgesproken hetgeen in diens mailbericht van 23 juni 2008 is neergelegd. Weliswaar heeft WZM c.s. gesteld dat [eiser2] uit die brief had begrepen dat de afspraak met betrekking tot voorafgaande goedkeuring pas zou gelden nadat de beoogde Raad van Toezicht was geformaliseerd, maar uit de tekst van de brief kan dit niet worden afgeleid. De omstandigheid dat [persoon1] het woord ‘vooralsnog’ in deze brief heeft gebruikt, ondersteunt de door WZM c.s. bepleite visie immers niet, nu dit veeleer lijkt te wijzen op afspraken die ‘tot nader order’ hebben te gelden. Het lag bovendien op de weg van WZM c.s. om concreet te reageren op de door NAK gestelde omstandigheid dat [eiser2] ook zelf aan derden schreef dat hij, voordat gestart kon worden, een goedkeuring van de Raad van Toezicht behoefde (vgl. zijn mail van 10 november 2008 inzake ‘Afspraken Pilotproject’ productie 90 memorie van antwoord) en dat [persoon1] in zijn mailbericht van 15 april 2009 heeft geschreven: dat [eiser2] sinds 2008 directeur is van NVO en in deze situatie
functioneert
‘onder een Raad van Toezicht die bestaat uit drie bestuursleden van de kerk.’
‘onder een Raad van Toezicht die bestaat uit drie bestuursleden van de kerk.’
Nu WZM c.s. ook overigens geen concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die de door haar bepleite uitleg van het mailbericht van [persoon1] van 23 juni 2008 rechtvaardigen, en WZM c.s. evenmin heeft aangevoerd dat [eiser2] afwijzend daarop heeft gereageerd, moet er vanuit worden uitgegaan dat deze mail de afspraak tussen hem en [eiser2] op dit punt juist weergeeft. Deze afspraak luidt aldus, conform genoemde brief:
‘c. Alle belangrijke beslissingen die door het bestuur van de NAK Vastgoed BV(NVO, toevoeging hof)
genomen worden, zullen vooralsnog eerst door de Raad van Toezicht goedgekeurd moeten worden. Onder belangrijke beslissingen worden vooral de beslissingen begrepen die ingrijpende financiële gevolgen voor de onderneming in zich kunnen dragen.
genomen worden, zullen vooralsnog eerst door de Raad van Toezicht goedgekeurd moeten worden. Onder belangrijke beslissingen worden vooral de beslissingen begrepen die ingrijpende financiële gevolgen voor de onderneming in zich kunnen dragen.
(…)”
WZM heeft niet bestreden dat het sluiten van de WZM Overeenkomst een beslissing is die ingrijpende financiële gevolgen voor NVO in zich kunnen dragen, zoals in die brief bedoeld.
[eiser2] had dus conform zijn afspraak met [persoon1] voor het sluiten van de WZM- overeenkomst de Raad van Toezicht voorafgaand goedkeuring moeten vragen. Nu geen onduidelijkheid kan hebben bestaan dat partijen ondanks het ontbreken van enige formalisering [persoon5] , [persoon2] en [persoon4] als zodanig beschouwden, en niet is aangevoerd dat [eiser2] de overeenkomst tevoren aan hen heeft voorgelegd, luidt de conclusie dat [eiser2] heeft verzuimd om deze afspraak na te komen. Deze omstandigheid acht het hof in het kader van de beoordeling van de door NAK c.s. gestelde onaanvaardbaarheid (als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW Pro) zwaarwegend.
4.9
Naar het oordeel van het hof lag het ook op de weg van WZM c.s. om voldoende concreet in te gaan op het verweer van NAK c.s. dat de WZM Overeenkomst voor de vordering van WZM c.s. geen grond kan bieden omdat [eiser2] bij het aangaan van de overeenkomst in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in de statuten van NVO, hetgeen WZM c.s. heeft nagelaten. Volgens NAK c.s. was in casu sprake van een tegenstrijdig belang en was weliswaar in art. 17 lid 2 van Pro de statuten het tegenstrijdig belang weggeschreven, maar was ook krachtens - het ten tijde van het handelen van [eiser2] vigerende - art. 2:156 BW Pro (oud) de Algemene Vergadering (conform de statuten en overigens ook dwingendrechtelijk) bevoegd een persoon aan te wijzen om de vennootschap te vertegenwoordigen. NAK heeft op basis van genoemde artikelen aangevoerd dat [eiser2] jegens haar aandeelhouder, de Stichting A&O, een bijzondere zorgvuldigheid in acht diende te nemen. Volgens NAK c.s. rustte op [eiser2] de verplichting om de AVA van NVO over het tegenstrijdig belang zo tijdig te informeren dat deze in de gelegenheid was haar bevoegdheden uit te oefenen en had [eiser2] daarbij zijn eigen belangen ter sprake moeten brengen. Het hof begrijpt de stellingen van NAK c.s. aldus, dat, gelet op het tegenstrijdig belang, onder de onderhavige omstandigheden onvoldoende was dat [eiser2] zelf als enig bestuurder van NVO’s enige aandeelhouder Stichting A&O van de hier bedoelde belangenverstrengeling op de hoogte was, doch dat [eiser2] ook uit dit gezichtspunt bezien de verplichting had om hieromtrent de Raad van Toezicht te informeren. Ook deze omstandigheid dient in aanmerking te worden genomen bij de beoordeling van het beroep door NAK c.s. op art. 6:248 lid 2 BW Pro.
4.1
Mede gelet op het genoemde tegenstrijdige belang en de omstandigheid dat de WZM Overeenkomst een aantal voor NVO bijzonder nadelige verplichtingen behelsde, - waaronder de in r.o. 2.12 geciteerde betalingsverplichting uit art. 5 waarvan Pro WZM hier nakoming vordert – is het hof van oordeel dat WZM c.s. onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat [eiser2] van de Raad van Toezicht geen goedkeuring zou hebben gekregen om namens NVO de WZM Overeenkomst aan te gaan, zodat ook van deze omstandigheid als vaststaand moet worden uitgegaan.
4.11
Het hof acht voorts de volgende omstandigheden van belang bij de beoordeling van de vraag of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat WZM c.s. NVO in de gegeven omstandigheden aan haar verplichtingen op grond van de WZM Overeenkomst kan houden:
de verplichting waarvan WZM c.s. nakoming vordert (de verplichting om per project, dus viermaal € 175.000 te betalen) gold op grond van de overeenkomst onverminderd in het geval de ontwikkeling van de projecten geen doorgang mocht vinden, welk geval zich heeft verwezenlijkt; [eiser2] is ook uit dit oogpunt een betalingsverplichting aangegaan die nadelig was voor NVO;
WZM was op de hoogte van de afspraak met [persoon1] omtrent voorafgaande goedkeuring door de Raad van Toezicht bij belangrijke beslissingen van het bestuur van NVO, daar [eiser2] immers ook enig (indirect) bestuurder van WZM c.s. was;
er was sprake van een evident tegenstrijdig belang: [eiser2] was middels zijn vennootschap [eiser2] Holding BV enig bestuurder en aandeelhouder van WZM en tevens enig bestuurder van NVO; [eiser2] was bovendien enig bestuurder van de aandeelhouder van NVO: Stichting A&O, zodat het al genoemde tegenstrijdig belang ook bestond voor wat betreft de verhouding tot die stichting;
[eiser2] - en dus ook WZM – was op de hoogte van dit tegenstrijdig belang, hetgeen hem temeer aanleiding moet hebben gegeven om namens NVO de overeenkomst niet dan met goedkeuring van de Raad van Toezicht van de enig aandeelhouder (de Stichting A&O) aan te gaan;
het was [eiser2] en dus ook WZM ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend dat omtrent diens handelen bij NAK en de Raad van Toezicht de nodige onvrede bestond, in welke situatie het vragen van de afgesproken goedkeuring temeer voor de hand lag.
4.12
De hiervoor besproken omstandigheden leiden, onderling en in samenhang bezien, tot de conclusie dat in de omstandigheden van het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat de geheel door [eiser2] beheerste vennootschap WZM NVO kan houden aan de in de WZM Overeenkomst geformuleerde betalingsverplichtingen. Dit betekent dat grief II faalt.
Of de overeenkomst is vervalst en/of nietig is op grond van enig wilsgebrek kan daarmee onbesproken blijven.
4.13
Met grief III heeft WZM c.s. bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank dat het bedrag ad € 28.500, dat [eiser2] namens NVO aan WZM heeft overgemaakt op 9 juni 2009, een dag na zijn schorsing, aan NVO moest worden terugbetaald. Deze grief faalt.
Ook in hoger beroep heeft WZM c.s. namelijk omtrent de grondslag voor de betaling van het bedrag niets anders gesteld dan dat NAK c.s. nog substantiële bedragen aan WZM c.s. verschuldigd was (onder verwijzing naar de hiervoor al besproken facturen) en dat [persoon1] voor die overmaking toestemming heeft gegeven. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt reeds dat de verschuldigdheid van de door WZM gefactureerde bedragen door NVO niet is komen vast te staan. Bij gebreke daarvan heeft aldus aan de genoemde betaling de door WZM c.s. gestelde grondslag ontbroken. Dit wordt niet anders indien ervan wordt uitgegaan dat [eiser2] het genoemde bedrag met toestemming van [persoon1] heeft overgemaakt, nu niet voldoende concreet is toegelicht dat [persoon1] daarmee enige vordering van WZM heeft willen erkennen, noch dat deze daarmee een zelfstandige betalingsverplichting namens NVO heeft willen aangaan, voor zover hij daartoe al bevoegd zou zijn.
Grief III kan dus niet tot een ander oordeel op dit punt leiden. Aan het bewijsaanbod wordt bij gebrek aan belang voorbijgegaan.
4.14
Grief IV deelt het lot van de grieven II en III in principaal appel. Nu het hof heeft geoordeeld dat de door WZM gefactureerde bedragen niet verschuldigd waren, moet de betaling die NVO onder protest heeft gedaan, in het kader van door WZM gelegde beslagen, ongedaan gemaakt worden. Een grondslag voor die betaling heeft immers ontbroken. Ook in hoger beroep heeft [eiser2] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat die – of enige andere – betaling een erkenning inhield van de door WZM gestelde schuld.
4.15
Grief V in het principaal appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de door WZM ten koste van NAK c.s. van Zass ontvangen ontwikkelingsfee zoals in r.o. 2.5 hiervoor omschreven. De rechtbank heeft (in rechtsoverweging 4.49) geoordeeld dat WMZ van de € 214.000,- die zij aan ontwikkelingsfee van Zass heeft ontvangen, een bedrag van € 106.900,- aan NAK dient terug te betalen.
In dit verband heeft WZM c.s. aangevoerd dat [persoon1] (en daarmee NAK) op de hoogte is geweest van de afspraken van [eiser2] met Zass omtrent de ontwikkelingsfee omdat [eiser2] [persoon1] daarvan bij emailbericht van 21 januari 2008 op de hoogte heeft gesteld (zie hierboven, r.o. 2.6). [eiser2] heeft in dit emailbericht gesproken over de Realisatieovereenkomst en in verband daarmee over een totaalbedrag van € 750.000 aan ontwikkelingsfees van Zass. Uit hetgeen [eiser2] in punt 8.2.15 bij memorie van grieven heeft aangevoerd begrijpt het hof dat [eiser2] zich ter onderbouwing van deze grief op het standpunt stelt dat niet alleen over het in art. 19 van Pro de Vaststellingsovereenkomst genoemde bedrag van € 107.100 met [persoon1] is gecorrespondeerd voorafgaand aan het sluiten van de Vaststellingsovereenkomst, maar over het totaalbedrag van € 750.00,- en dat [persoon1] voorts is geïnformeerd over niet één, maar een tweetal betalingen aan WZM in verband daarmee. In de mail van 10 april 2008 heeft [persoon1] er immers nog eens uitdrukkelijk op gewezen dat er via de constructie met Zass-WZM twee betalingen van het project Arnhem in WZM zijn gekomen, die vervolgens naar Regio Vastgoed zijn gegaan. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld staat dit niet slechts aan toewijzing van de gevorderde schadevergoeding in de weg voor zover het het in artikel 19 van Pro de Vaststellingsovereenkomst bedoelde bedrag van € 107.100 betreft, maar ook voor wat betreft het meerdere. Volgens WZM c.s. heeft de rechtbank de Vaststellingsovereenkomst te beperkt uitgelegd, namelijk als zou NAK c.s. daarin slechts met betrekking tot één betaling haar rechten hebben prijsgegeven.
4.16
NAK c.s. is op het concreet onderbouwde verweer van WZM c.s., dat [persoon1] van de twee betalingen op de hoogte was, onvoldoende concreet ingegaan. Bovendien heeft [persoon2] ter zitting bij het hof namens NAK erkend dat [persoon1] op de hoogte was van beide betalingen (maar niet de link heeft gelegd met de ontwikkelingsfee). Daarom moet als vaststaand worden aangenomen - anders dan de rechtbank heeft geoordeeld –dat NAK c.s. haar bezwaren tegen de ontwikkelingsfee ‘niet alleen heeft prijsgegeven voor het bedrag van € 107.100, waarnaar in artikel 19 van Pro de vaststellingsovereenkomst wordt verwezen’, maar ook voor wat betreft de tweede termijnbetaling.
Uit de Vaststellingsovereenkomst kan niet worden afgeleid dat NAK zich het recht om terzake een vordering tegen WZM c.s. in te stellen heeft voorbehouden. In tegendeel, in art. 29 Vaststellingsovereenkomst is nu juist bepaald dat partijen over en weer geen andere vorderingen op elkaar hebben dan in de Vaststellingsovereenkomst is vastgelegd.
Het voorgaande brengt dan ook mee dat voor toewijzing van schadevergoeding aan NAK c.s. op dit onderdeel geen plaats is. Dit leidt tot de conclusie dat Grief V slaagt. Het vonnis zal op dit punt worden vernietigd en het hof zal de vordering van NAK c.s. alsnog afwijzen.
4.17
Het voorgaande brengt mee dat grief 2 in het incidenteel appel, die op wettelijke rente over de hier bedoelde schadevergoeding betrekking heeft, geen behandeling behoeft.
4.18
Grief VI in het principaal appel heeft betrekking op de door NAK aan Regio Vastgoed verstrekte geldlening ter hoogte van € 100.000. De rechtbank heeft geoordeeld dat de vordering toewijsbaar is, nu [eiser2] niets op de lening heeft afgelost. Krachtens artikel 3a van de Geldleningsovereenkomst is de lening door het verzuim van het doen van de overeengekomen aflossingen, opeisbaar geworden, aldus de rechtbank.
WZM c.s. betwisten dat het bedoelde bedrag is aan te merken als een lening. Voor zover van een lening sprake is, heeft WZM c.s. aangevoerd dat de lening is terugbetaald door middel van verrekening van de kosten zoals vermeld in het als productie LXV bij memorie van grieven overgelegde grootboek.
4.19
De inhoud van de Vaststellingsovereenkomst moet ook waar het dit onderdeel betreft worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
WZM c.s. heeft in dit verband aangevoerd dat het doel van de betaling van € 100.000 aan Regio Vastgoed is geweest om het bedrag als voorschot op het afgesproken salaris van € 60.000 op jaarbasis te geven en ter voldoening van onvoorziene kosten. WZM c.s. heeft verwezen naar de tekst van de als productie LXIV bij memorie van grieven overgelegde leningsovereenkomst. Deze is volgens WZM opgesteld louter om een en ander in de boeken te kunnen verantwoorden. Volgens WZM c.s. is dit voorschot opgesoupeerd, doordat [eiser2] veel voor NAK heeft gewerkt en veel kosten heeft gemaakt.
In de leningsovereenkomst was bovendien vermeld dat de te maken kosten met het krediet mochten worden verrekend na akkoord van de N.A.K. WZM c.s. stelt dat [eiser2] in dit verband het grootboek, met daarin de kosten voor het in stand houden van het kantoor in de periode van september 2007 tot en met begin 2009 (in totaal € 144.000) ter accordering aan NAK heeft toegezonden (productie LXV), maar dat [eiser2] hierop nimmer een reactie heeft ontvangen.
4.2
NAK c.s. heef in reactie op het voorgaande aangevoerd dat het verweer van WZM doel mist, omdat partijen in de Vaststellingsovereenkomst omtrent de terugbetaling van bedoelde lening nadere afspraken hebben gemaakt. In artikel 20 van Pro de Vaststellingsovereenkomst is namelijk bepaald:
‘De NAK heeft in 2007 aan Regio Vastgoed een lening verstrekt van 100.000. In aanvulling op deze leningsovereenkomst komen partijen hierbij overeen dat er, gezien in hetgeen in het vorige artikel hierboven is vermeld, geen gemaakte kosten met deze oude lening zullen worden verrekend, maar dat deze oude lening zal worden afgelost door de in de leningsovereenkomst genoemde maandelijkse terugbetaling van 1.000, voor het eerst op 1 januari 2009.’
4.21
Het hof is van oordeel dat WZM c.s. onvoldoende heeft aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat, ondanks de uitdrukkelijke bewoordingen in artikel 20 van Pro de Vaststellingsovereenkomst, geen sprake is geweest van een geldlening aan Regio Vastgoed. Ook is onvoldoende gemotiveerd dat NAK met Regio Vastgoed had afgesproken dat geen terugbetaling behoefde plaats te vinden, noch dat door middel van verrekening de lening is afgelost. Partijen hebben in de Vaststellingsovereenkomst, die van latere datum is dan de leningsovereenkomst, kennelijk uitdrukkelijk afgesproken dat er geen gemaakte kosten met deze lening mochten worden verrekend, doch dat het geleende bedrag door Regio Vastgoed in maandelijkse termijnen zou worden terugbetaald. Grief VI mist om die reden doel.
4.22
Ten slotte heeft WZM c.s. haar eis vermeerderd. In hoger beroep heeft WZM c.s.- naast de reeds in eerste aanleg ingestelde vorderingen - een verklaring voor recht gevorderd dat NAK c.s. is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de Vaststellingsovereenkomst en onderling gemaakte afspraken, althans onrechtmatig hebben gehandeld door welbewust de gemaakte afspraken te negeren. WZM c.s. heeft voorts hoofdelijke veroordeling gevorderd van NAK c.s. tot vergoeding van de schade die WZM c.s. als gevolg van haar tekortkoming/onrechtmatig handelen heeft geleden, met rente en kosten.
4.23
Het hof is van oordeel dat WZM c.s., mede in het licht van hetgeen het hof hiervoor reeds heeft overwogen, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat in dezen enige grond voor schadevergoeding bestaat. WZM c.s. heeft onvoldoende onderbouwd dat niet [eiser2] zelf, maar NAK c.s. de samenwerking met [eiser2] en diens vennootschappen heeft beëindigd, zodat daarin de feitelijke grondslag voor de gestelde tekortkoming zijdens NAK c.s. niet kan zijn gelegen. Ook overigens heeft WZM c.s. het bestaan van enige tekortkoming of onrechtmatig handelen zijdens NAK onvoldoende toegelicht. Voor zover WZM c.s. hier opnieuw het oog heeft op de in het voorgaande reeds besproken gestelde normschendingen, verwijst het hof naar de desbetreffende rechtsoverwegingen hierboven.
De conclusie luidt dat ook de bij wijze van vermeerdering van eis ingestelde vorderingen van WZM c.s. niet toewijsbaar zijn.
4.24
Ter beoordeling rest ten slotte grief I in het incidenteel appel. Deze grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.45 van het beroepen vonnis dat van het bedrag van € 153.244,44 dat NVO als onverschuldigd betaald heeft teruggevorderd, een bedrag ad € 37.219,44 ziet op facturen voor werkzaamheden van mevrouw [persoon9] (‘ [persoon9] ’), ten behoeve van het project Eimersstaete. Het betreft de als productie VIII bij inleidende dagvaarding overgelegde facturen over een zestal perioden, op welke facturen steeds is vermeld dat het de doorbelaste loonkosten van [persoon9] betreft voor twee dagen per week. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de brief van 28 mei 2009 dat [persoon9] wel degelijk werkzaamheden ten behoeve van het project Eimersstaete heeft verricht en dat NAK daarmee bekend was. In deze brief heeft NAK immers te kennen gegeven dat deze werkzaamheden vanzelfsprekend gedeclareerd en vergoed moesten worden. De rechtbank heeft dit aldus begrepen dat NVO die kosten voor haar rekening zou nemen.
4.25
NAK c.s. heeft in haar grief 2 in het incidenteel appel betoogd dat - anders dan de rechtbank heeft vastgesteld - voor de werkzaamheden van [persoon9] geen opdracht is gegeven, nu zich geen overeenkomst in de administratie van NVO bevindt. Volgens NAK is niet duidelijk welke werkzaamheden [persoon9] heeft verricht, nu de facturen terzake niet van een urenregistratie zijn voorzien. NAK heeft voorts ter onderbouwing van haar grief aangevoerd dat [persoon2] namens de Raad van Toezicht in zijn e-mailbericht van 18 mei 2009 heeft geschreven: ‘
In gesprek met [persoon8] en [persoon9] zijn Evangelist [persoon5] en ik met hen beiden overeengekomen, dat er over de declaratie van hun inzet eerst goede afspraken moeten worden gemaakt. Dat er nota s komen voor hun inzet begrijpen wij heel goed. Wel willen we dus eerst over deze nota’s spreken.’Volgens NAK c.s. waren er dus op dat moment nog geen afspraken gemaakt en zijn die vervolgens ook niet gemaakt nu [eiser2] kort daarna de samenwerking heeft opgezegd. Voor zover werkzaamheden zijn verricht heeft NAK de hoogte van de in rekening gebrachte uren en het gedeclareerde tarief betwist.
In gesprek met [persoon8] en [persoon9] zijn Evangelist [persoon5] en ik met hen beiden overeengekomen, dat er over de declaratie van hun inzet eerst goede afspraken moeten worden gemaakt. Dat er nota s komen voor hun inzet begrijpen wij heel goed. Wel willen we dus eerst over deze nota’s spreken.’Volgens NAK c.s. waren er dus op dat moment nog geen afspraken gemaakt en zijn die vervolgens ook niet gemaakt nu [eiser2] kort daarna de samenwerking heeft opgezegd. Voor zover werkzaamheden zijn verricht heeft NAK de hoogte van de in rekening gebrachte uren en het gedeclareerde tarief betwist.
4.26
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de brief van [persoon2] van 28 mei 2009 (die door hem is geschreven ná de e-mail van 18 mei 2009 waarop NAK zich beroept) moet worden afgeleid dat NAK ervan op de hoogte was dat [persoon9] ten behoeve van het project Eimersstaete werkzaamheden verrichtte en dat NVO daarvoor moest betalen.
[persoon2] schrijft daarin immers:
‘3. Voor de opstart van het project Eimersstaete is de inbreng van de dames [persoon8] en [persoon9] zeker voor de eerste anderhalf jaar erg belangrijk en noodzakelijk. (…)
9. Vanzelfsprekend zullen de werkzaamheden van de dames [persoon8] en [persoon9] , gemaakt in de opstartfase die achterligt, en de voorliggende periode, op verantwoorde wijze gedeclareerd en vergoed moeten worden.’
In reactie op het betoog van WZM c.s. dat de inschakeling van [persoon9] gebaseerd is geweest op een mondelinge afspraak, waarmee [persoon1] heeft ingestemd, heeft NAK c.s. geen voldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die meebrengen dat deze afspraak desondanks niet geldig was. Zelfs als [persoon1] er niet mee had ingestemd dat [persoon9] twee dagen van de week voor het project Eimersstaete zou werken, had [eiser2] dit immers als enig bestuurder van NVO geldig kunnen bedingen, ook als hij daarbij zowel WZM als NVO vertegenwoordigde. Onvoldoende voor het aannemen van de ongeldigheid van een dergelijke afspraak namens NVO met WZM acht het hof dat daarvoor de vereiste instemming van de Raad van Toezicht heeft ontbroken, nu deze enkele omstandigheid niet aan de geldigheid van de overeenkomst in de weg staat (vgl. r.o. 4.7 hierboven). Hetzelfde geldt voor de enkele omstandigheid dat [eiser2] de Raad van Toezicht niet heeft geïnformeerd over het aanwezige tegenstrijdig belang dat zou kunnen bestaan indien hij beide partijen vertegenwoordigde. Deze omstandigheden zijn op zichzelf ook onvoldoende om onaanvaardbaar te achten dat WZM c.s. thans voor de inzet van [persoon9] ten behoeve van Eimersstaete over de verstreken opstartfase betaling vordert, voor zover op dit punt in de stellingen van NAK c.s. al een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW Pro moet worden gelezen. Ook voor het overige heeft NAK c.s. in dit verband onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld.
De conclusie luidt daarom dat Grief 1 in het incidenteel appel faalt.
5.De slotsom
in het principaal en incidenteel appel
5.1
Grief V in het principaal appel slaagt; het bestreden vonnis moet in zoverre worden vernietigd. De overige grieven in het principaal appel falen, zodat het bestreden vonnis voor het overige zal worden bekrachtigd.
5.2
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof WZM c.s. in de kosten van het principaal appel veroordelen.
De kosten voor de procedure in het principaal appel aan de zijde van NAK c.s. zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 4.961
- salaris advocaat € 9.160 (2 punten x tarief VIII)
5.3
De grieven in het incidenteel appel falen, althans behoeven wegens gebrek aan belang geen beoordeling.
5.4
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof NAK c.s. in de kosten van het incidenteel appel veroordelen.
De kosten voor de procedure in het incidenteel appel aan de zijde van WZM c.s. zullen worden vastgesteld op:
- salaris advocaat € 4.580,- (2 punten x tarief VIII x 0,5)
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal appel :
vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 20 februari 2013, verbeterd bij vonnis van 10 april 2013, voor zover WZM daarbij is veroordeeld om schadevergoeding aan NVO te betalen ter hoogte van € 106.900 (r.o. 5.14, slot, zoals verbeterd ingevolge r.o. 3.1 van het herstelvonnis van 10 april 2013) en doet in zoverre opnieuw recht;
wijst de vordering van NVO tot schadevergoeding ter zake van de van Zass ontvangen ontwikkelingsfee ad € 106.900 alsnog af;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor al het overige;
veroordeelt WZM c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van NAK c.s. vastgesteld op € 4.961 voor verschotten en op € 9.160 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
in het incidenteel appel:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 20 februari 2013, zoals verbeterd bij vonnis van 10 april 2013;
veroordeelt NAK c.s. in de kosten van het hoger beroep in het incidenteel appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van WZM c.s. vastgesteld op € 4.580 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
in het principaal appel en incidenteel appel :
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, M.B. Beekhoven van den Boezem en J. Ekelmans, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2017.