ECLI:NL:GHARL:2017:511

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.193.330

(zaaknummers rechtbank Midden- Nederland, zittingsplaats Utrecht, 4715527 en 4763539)

beschikking van 24 januari 2017

in de zaak van

[verzoekster] ,

wonende te [plaatsnaam] ,

verzoekster in het principaal appel, tevens verweerster in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: verzoekster, tevens verweerster in het zelfstandig voorwaardelijk tegenverzoek,

hierna:
[verzoekster],

advocaat: mr. H.J. van Amerongen te 's-Hertogenbosch,

tegen

de stichting

[verweester],

gevestigd te [plaatsnaam] ,

verweerster in het principaal appel, tevens incidenteel appellante,

in eerste aanleg: verweerster, tevens verzoekster in het zelfstandig voorwaardelijk tegenverzoek,

hierna:
[verweester],

advocaat: mr. G.M. Gerdes te Utrecht.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht) van 23 februari 2016.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift met producties van [verzoekster] , ingediend bij het gerechtshof Amsterdam, aldaar ter griffie ontvangen op 23 mei 2016;

- de beschikking van het gerechtshof Amsterdam (zaaknummer 200.191.547) van 14 juni 2016 waarbij de zaak is verwezen naar dit gerechtshof;

- het verweerschrift zijdens [verweester] , tevens houdende het incidenteel appel, ter griffie ontvangen op 12 augustus 2016, met producties;

- het verweerschrift in incidenteel appel, binnengekomen ter griffie op 14 september 2016;

- nadere producties zijdens [verweester] , ter griffie ontvangen op 22 september 2016;

- een nadere faxbrief van mr. Gerdes d.d. 26 september 2016, op dezelfde dag ter griffie ontvangen, strekkende tot terugtrekking van enige producties;

- de op 28 september 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnota's hebben overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof met bericht aan partijen beschikking nader bepaald op heden.

2.3

[verzoekster] heeft in haar hoger beroepschrift verzocht dat het hof bij beschikking, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

primair

[verweester] veroordeelt om de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] te herstellen onder de zelfde arbeidsvoorwaarden als vóór 1 november 2015 golden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250, - per dag met een maximum van € 100.000, -;

subsidiair

[verweester] veroordeelt tot betaling van een billijke vergoeding van € 150.000, - bruto;

meer subsidiair

- [verweester] veroordeelt tot betaling van een billijke vergoeding van € 120.000, - bruto en een vergoeding wegens immateriële schadevergoeding van € 30.000, - en daarnaast

- [verweester] veroordeelt om aan [verzoekster] een salarisspecificatie te verstrekken waarin de billijke vergoeding is verwerkt, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250, - per dag met een maximum van €10.000, -;

- bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking

in alle gevallen met veroordeling van [verweester] in de kosten van de procedure in beide instanties.

2.4

In incidenteel appel heeft [verweester] verzocht dat het hof de beschikking van de kantonrechter vernietigt, voor zover het betreft de ontbindingsgrond en de datum waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd en opnieuw rechtdoend, de arbeidsovereenkomst zal ontbinden op grond van het bepaalde in artikel 7:669 lid 3 sub e BW
primaironder verkorting van de termijn waarop de arbeidsovereenkomst zou moeten eindigen en de beschikking voor het overige zal bekrachtigen, met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten van beide instanties;

subsidiairverzoekt zij dat het hof daarbij vaststelt dat het salaris vanaf de eerdere ontbindingsdatum zonder rechtsgrond is betaald en dat mevrouw [verzoekster] dit ten onrechte betaalde salaris vermeerderd met de wettelijke rente binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest van het Hof aan [verweester] dient te voldoen.;

meer subsidiairverzoekt zij materieel hetzelfde doch zonder de subsidiair gevorderde verklaring voor recht.

3.De vaststaande feiten

Tegen de vaststelling door de kantonrechter van de relevante feiten is geen afzonderlijke grief ingesteld. Wel heeft [verzoekster] de eerste 50 pagina's van haar beroepschrift benut om een opsomming van de feiten te geven. Ook [verweester] heeft een opsomming van de feiten gegeven, zij het iets minder uitgebreid. Het hof zal de feitenvaststelling door de kantonrechter tot uitgangspunt nemen en die waar nodig wijzigen of aanvullen
.

3.1

[verzoekster] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 februari 2006 in dienst getreden bij [verweester] in de functie van Docent lerarenopleider Frans, verbonden aan de vakgroep Frans van het Instituut [instituut] , onderdeel van de faculteit Educatie van [verweester] . Haar brutoloon bedroeg (laatstelijk) € 4.868,56 per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en 8,3% eindejaarsuitkering, bij een fulltime dienstverband. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Hoger Beroepsonderwijs (CAO HBO) van toepassing, alsmede het reglement Ziekte en arbeidsongeschiktheidsregeling Hoger Beroepsonderwijs (ZAHBO).

3.2

[verzoekster] is vóór 18 november 2010 in totaal twaalf maal uitgevallen wegens ziekte, als gevolg waarvan zij ruim 500 dagen haar werk geheel of gedeeltelijk niet heeft kunnen verrichten. Bij deze ziekmeldingen speelde een conflict over een (in haar ogen) te groot takenpakket van [verzoekster] een grote rol. Op 18 november 2010 is [verzoekster] wederom uitgevallen wegens ziekte. Deze ziekte is (mede) werkgerelateerd. Sindsdien is sprake geweest van diverse ziekteperiodes waarbinnen [verzoekster] afwisselend geheel dan wel gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geweest. Daarbij is [verweester] op het punt van de re-integratie van [verzoekster] tekort geschoten.

3.3

Op 14 juni 2011 vond er een gesprek plaats tussen [verzoekster] en haar leidinggevenden, waarbij [verzoekster] geconfronteerd werd met een ontslagaanzegging. Een en ander leidde tot een klacht van [verzoekster] tegen de bedrijfsarts, inschakeling van de ombudsman en tot gesprekken over een vertrekregeling. Die gesprekken hadden geen resultaat en leidden uiteindelijk tot een vertrouwensconflict tussen [verzoekster] en haar toenmalige advocaat.

3.4

Teneinde te komen tot een oplossing van de werkgerelateerde conflictcomponenten en tot een duurzame re-integratie van [verzoekster] heeft er van 29 mei 2012 tot en met 24 april 2013 mediation plaatsgevonden. De mediation heeft niet tot een oplossing van het conflict geleid. Wel heeft [verzoekster] een klacht tegen de mediator ingediend die aanvankelijk gegrond werd verklaard met disciplinaire straf van waarschuwing tegen de mediator. In beroep is deze disciplinaire straf vernietigd.

3.5

[verweester] heeft de loondoorbetaling bij ziekte vrijwillig verlengd voor de duur van een jaar (twee maal zes maanden) over de periode van november 2012 tot november 2013.

3.6

Naar aanleiding van een door [verzoekster] aangevraagd deskundigenoordeel heeft het UWV op 6 mei 2013 geoordeeld dat [verweester] onvoldoende meewerkt aan de re-integratie. Op
13 maart 2014 werd door het UWV aan [verweester] een loonsanctie opgelegd tot uiterlijk 18 mei 2015.

3.7

Op 15 mei 2014 heeft de arbeidsdeskundige van het UWV geoordeeld dat [verzoekster] voldoende meewerkte aan haar re-integratie, maar dat er op dat moment geen sprake was van benutbare mogelijkheden bij [verzoekster] .

3.8

Op 29 april 2015 is aan [verzoekster] een WGA-uitkering toegekend met ingang van
18 mei 2015 op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 100%.

3.9

Bij ontslagbesluit ("Verklaring einde dienstverband") van 22 mei 2015 heeft [verweester] de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] opgezegd per 1 augustus 2015 wegens blijvende arbeidsongeschiktheid.

3.1

Tegen deze opzegging heeft [verzoekster] op 23 juni 2015 beroep aangetekend bij de Commissie van Beroep HBO van de Stichting Onderwijsgeschillen (hierna: de Commissie) en een voorlopige voorziening aangevraagd tot opschorting van de einddatum van de arbeidsovereenkomst en tot nakoming door [verweester] van haar re-integratieverplichtingen. [verzoekster] stelt hiertoe onder meer dat [verweester] niet de juiste opzegtermijn in acht heeft genomen en dat haar herstel op korte termijn te verwachten valt.

3.11

Bij brief van 8 juli 2015 heeft [verweester] erkend dat in het ontslagbesluit niet de juiste opzegtermijn in acht is genomen en heeft zij de einddatum van de arbeidsovereenkomst opgeschort tot 1 november 2015 en aangegeven de re-integratie tot die tijd voort te zetten zonder een nieuw ontslagbesluit te nemen. [verzoekster] heeft hierop bij brief van 8 juli 2015 gereageerd en zich op het standpunt gesteld dat de opzegging van 22 mei 2015 nietig is. Op 13 juli 2015 heeft de Commissie de door [verzoekster] gevraagde voorziening afgewezen.

3.12

[verweester] heeft [verzoekster] op 20 juli 2015 een nieuw ontslagbesluit gezonden. In dit ontslagbesluit is opgenomen dat het dienstverband met ingang van 1 november 2015 wordt beëindigd en dat de Verklaring einde dienstverband d.d. 22-5-2015 hiermee komt te vervallen.

3.13

Bij brief van haar gemachtigde van 19 augustus 2015 heeft [verzoekster] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de opzegging van 20 juli 2015 wegens het ontbreken van de (per 1 juli 2015) vereiste toestemming van het UWV en zich op het standpunt gesteld dat de arbeidsovereenkomst na 1 november 2015 voortduurt.

3.14

Bij brief van 25 augustus 2015 heeft [verweester] het ontslagbesluit van 20 juli 2015 ingetrokken.

3.15

Bij e-mail van 1 september 2015 heeft de verzekeringsarts van het UWV [verweester] bericht dat het herstel van [verzoekster] vordert in een stijgende lijn, maar dat er nog geen sprake is van een stabiele situatie. Re-integratie in de vorm van een proefplaatsing kan herstel bevorderend werken en kan beter gebeuren onder begeleiding/controle van de bedrijfsarts, aldus de verzekeringsarts.

3.16

De Commissie heeft bij tussenuitspraak van 3 december 2015 op het beroep van [verzoekster] tegen het ontslagbesluit van 22 mei 2015 overwogen dat het ontslagbesluit van
20 juli 2015 is ingetrokken en dat [verweester] heeft beoogd het besluit van 22 mei 2015 in stand te houden en slechts de opzegtermijn aan te passen om daarmee een ontslagdatum van
1 november 2015 aan te houden. Teneinde te kunnen beoordelen of op 22 mei 2015 is voldaan aan de voorwaarden voor een ontslag wegens blijvende arbeidsongeschiktheid heeft de Commissie [verweester] in de gelegenheid gesteld om (alsnog) een deskundigenoordeel als vereist in de ZAHBO aan te vragen.

3.17

In de periode van juni 2015 tot december 2015 is door partijen herhaaldelijk gesproken over re-integratiemogelijkheden voor [verzoekster] bij derden. De door [verzoekster] aangedragen concrete mogelijkheden hebben geen doorgang gevonden. Partijen maken elkaar hieromtrent over en weer verwijten.

3.18

Bij brief van 3 december 2015 heeft [verzoekster] een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend bij de Commissie en verzocht [verweester] te verplichten haar re-integratieverplichtingen en andere verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst alsnog na te komen. Bij beslissing van 1 februari 2016 is dit verzoek afgewezen.

3.19

[verzoekster] werkt sedert 18 mei 2016 als docent Frans in het voortgezet onderwijs en sinds eind juli 2016 ook als docent Frans bij een HBO instelling.

3.2

[verzoekster] is per 27 februari 2016 door het UWV geschikt verklaard voor haar eigen werk.

4.De beoordeling in eerste aanleg en de aanduiding van de grieven

4.1

[verzoekster] heeft de kantonrechter verzocht om de opzegging door [verweester] per 1 november te vernietigen (zonder herleving van het ingetrokken ontslag van 22 mei 2015) en [verweester] te veroordelen tot nakoming van de op haar rustende re-integratieverplichtingen uit hoofde van de wet en de CAO HBO en het [verzoekster] opgelegde contactverbod te doen opheffen, onder verbeurte van een dwangsom. Voorts heeft zij volgens haar achterstallig loon gevorderd. Zij betwistte dat er sprake is van een situatie van blijvende arbeidsongeschiktheid en stelde dat zij door het onophoudelijke pestgedrag van [verweester] is komen te lijden aan een Post Traumatisch Stress Syndroom (PTSS).

4.2

[verweester] heeft in eerste aanleg de verzoeken van [verzoekster] bestreden en een zelfstandig voorwaardelijk tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend, primair op de e-grond van artikel 7:669 BW, derde lid (verwijtbaar handelen) omdat [verzoekster] herhaaldelijk heeft geweigerd met door [verweester] aangeboden re-integratiebureaus in zee te gaan, subsidiair op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding).

4.3

De kantonrechter heeft geoordeeld dat het eerste ontslagbesluit definitief is ingetrokken en dat het tweede ontslagbesluit niet zo genomen had mogen worden en vernietigd moet worden. De conclusie van de kantonrechter is dat de ontslagbesluiten niet hebben geleid tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 november 2015. Dit onderdeel van de bestreden beschikking wordt in appel niet aangevochten.

4.4

De kantonrechter heeft voorts overwogen dat partijen elkaar over en weer voorstellen hebben gedaan omtrent het in te schakelen re-integratiebureau, maar dat het partijen niet is gelukt om hieromtrent overeenstemming te bereiken en dat niet kan worden vastgesteld dat dit in overwegende mate aan één van partijen is te verwijten of toe te rekenen. Het verzoek van [verweester] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW heeft de kantonrechter afgewezen. Deze beslissing wordt aangevochten in incidenteel appel.

4.5

Wel is de kantonrechter van oordeel dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie tussen partijen op grond waarvan de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden. Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt dat er tussen partijen al jaren verschil van inzicht bestaat omtrent de (oorzaak van de) arbeidsongeschiktheid van [verzoekster] en de te ontplooien re-integratieactiviteiten door elk van partijen. Mediation heeft niet tot een oplossing van het conflict geleid. De kantonrechter acht in het licht van de in de procedure ingenomen standpunten een zinvolle samenwerking tussen partijen niet meer mogelijk. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 juli 2016. Deze beslissing is aanvochten in principaal appel in de grieven 1 en 5 wat betreft het bestaan van een verstoorde arbeidsverhouding, in grief 6 wat betreft het niet in de rede liggen van herplaatsing van [verzoekster] bij [verweester] en in incidenteel appel wat betreft de datum van de ontbinding.

4.6

De kantonrechter heeft beslist dat [verweester] op grond van de arbeidsovereenkomst gehouden is tot 1 juli 2016 eventuele aanvullingen op het loon bij ziekte aan [verzoekster] te voldoen. De kantonrechter heeft daarnaast de gevorderde wettelijke rente over het achterstallig loon toegewezen. Die oordelen zijn als zodanig niet aangevochten. De wettelijke verhoging is door de kantonrechter gematigd tot nihil, nu [verweester] gelet op het verschil van mening tussen partijen over de geldigheid van de ontslagbesluiten een te rechtvaardigen reden had voor de niet-tijdige voldoening van het achterstallig loon. Die beslissing wordt aangevochten in grief 3 in principaal appel.

4.7

De kantonrechter heeft verder geoordeeld dat [verzoekster] op grond van het overgangsrecht bij de Wet werk en zekerheid (WWZ) geen recht heeft op een transitievergoeding nu zij in aanmerking komt voor een bovenwettelijke werkloosheidsuitkering. Deze beslissing is in appel niet aangevochten.

4.8

De kantonrechter acht op grond van de stukken niet aangetoond dat [verzoekster] PTSS heeft opgelopen als gevolg van pestgedrag door [verweester] . Bovendien heeft [verzoekster] een afzonderlijke procedure op grond van 7:658 BW aangekondigd op dit punt. De kantonrechter heeft op die gronden de gevorderde billijke vergoeding afgewezen. Deze beslissing wordt aangevochten in de grieven 7 en 8 van het principaal appel.

4.9

De kantonrechter heeft de vordering tot wedertewerkstelling voor de resterende korte duur van de arbeidsovereenkomst afgewezen. Daartegen richt zich grief 2 in het principaal appel.

4.1

Verder heeft de kantonrechter [verweester] veroordeeld om aan [verzoekster] de faciliteiten ter beschikking te stellen zoals die golden of hadden moeten gelden tot 1 november 2015 voor zover [verzoekster] daar belang bij heeft. Dat belang ontbreekt bij een [verweester] -emailaccount zodat dat onderdeel niet is toegewezen. [verzoekster] vecht de laatste beslissing aan in grief 4 in principaal appel.

4.11

Het verzoek van [verzoekster] tot opheffing van het contactverbod wordt afgewezen nu van een zodanig verbod niet is gebleken. Hiertegen zijn geen grieven gericht.

5.De beoordeling van de grieven en het verzoek in het principaal appel

verstoorde arbeidsverhouding

5.1

Het hof zal eerst de grieven
1 en 5behandelen waarmee het bestaan van een verstoorde arbeidsverhouding wordt betwist. Het hof is van oordeel dat deze grieven tevergeefs zijn voorgesteld. Uit de feiten die het hof heeft vastgesteld blijkt reeds dat vanaf de uitval wegens arbeidsgerelateerde klachten in november 2010 er geen moment is aan te wijzen waarop partijen weer op normale wijze hebben samengewerkt en dat ook een mediationtraject vruchteloos is gebleven.

Het hof volstaat er verder mee te verwijzen naar hetgeen [verzoekster] , bij monde van dezelfde advocaat die haar in deze procedure heeft bijgestaan, in de pleitaantekeningen bij de procedure bij de Commissie van beroep HBO op 23 november 2015 heeft doen aanvoeren (prod. 6 bij het verweerschrift in hoger beroep), onder de titel "Pesten is het zelfde als de Jodenvervolging in de Tweede Wereldoorlog" en onder meer een vergelijking maakt met een lerares die zelfmoord pleegde omzat zij niet opgewassen was tegen het onophoudelijk gepest van haar collega's en daarbij stelt:

"Ik hoef u niet te zeggen dat er één wezenlijk verschil is, namelijk dat mevrouw [verzoekster] hier vandaag nog wel in levende lijve aanwezig is. Ondanks de [verweester] .(…)Uit de door [persoon 1] opgestelde analyse (…) blijkt dat [verweester] al jarenlang structureel geestelijk geweld gebruikt jegens [verzoekster] , met geen andere bedoeling dan haar kapot te maken. Ik stel dat zo hard omdat dit eenvoudigweg is wat er feitelijk gebeurt: het leven van [verzoekster] en haar gezin (waaronder twee schoolgaande kinderen van 11 en 14) wordt op systematische wijze door [verweester] kapot gemaakt, met géén ander doel dan haar te elimineren uit de omgeving van [verweester] en [verzoekster] haar beroep en toekomstperspectief af te pakken."

5.2

In dit licht kan het hof de stelling van [verzoekster] dat zij haar werkzaamheden bij [verweester] weer zonder meer zou kunnen hervatten en dat de verklaringen van collega's die dat anders zien onwaarachtig zijn, niet onderschrijven. Een en ander duidt op een zeer ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding.

5.3

[verweester] heeft in eerste aanleg gesteld dat vanwege de ernstig verstoorde arbeidsverhouding herplaatsing van [verzoekster] bij [verweester] niet in de rede ligt, waarbij voorts geldt dat de lerarenopleiding alleen wordt aangeboden binnen Instituut [instituut] en niet binnen andere faculteiten van [verweester] . De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking geoordeeld dat herplaatsing van [verzoekster] vanwege de verstoorde arbeidsverhouding niet in de rede lag. [verzoekster] heeft in haar toelichting op
grief 6slechts aangevoerd dat de kantonrechter onvoldoende heeft gemotiveerd waarom herplaatsing niet in de rede zou liggen. [verzoekster] verliest hiermee uit het oog dat de kantonrechter de ernstig verstoorde arbeidsverhouding aan zijn hiervoor vermelde oordeel ten grondslag heeft gelegd, naar het oordeel van het hof terecht. Voorts is van belang dat het hier gaat om een zogenaamde ex tunc beoordeling, te weten dat destijds, binnen de in artikel 10 lid 2 van de Ontslagregeling vermelde opzegtermijn, bedoeld in artikel 7:672 lid 2 BW, herplaatsing van [verzoekster] bij [verweester] niet in de rede lag. De [verweester] heeft in hoger beroep haar stellingen uit de eerste aanleg herhaald dat de functie lerarenopleider Frans uitsluitend beschikbaar is bij de Vakgroep Frans bij het Instituut [instituut] van de [verweester] en niet binnen andere faculteiten van [verweester] . [verzoekster] heeft deze stellingen niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Ook grief 6 faalt.

De kantonrechter heeft dan ook de arbeidsovereenkomst terecht ontbonden.

5.4

In het licht van het voorgaande falen ook de
grieven 2 en 4.Gelet op de verstoorde verhoudingen lag ook een terugkeer van [verzoekster] tot aan de formele einddatum van haar arbeidscontract niet in de rede en in het verlengde daarvan had [verzoekster] ook geen belang bij het herstel van haar e-mailaccount bij [verweester] , zulks nog daargelaten dat in appel geen concrete vordering tot herstel van dat e-mailaccount voorligt. Ook het betoog van [verzoekster] dat een re-integratie in het 2e spoor had moeten worden opgepakt, onderschrijft het hof niet. Zoals [verweester] immers onbestreden heeft aangevoerd, konden partijen geen overeenstemming bereiken over de keuze van een re-integratiebureau.

Billijke vergoeding

5.5

In de
grieven 7 en 8wordt de afwijzing van de subsidiair gevorderde billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b BW, achtste lid aanhef en onder c bestreden. Deze vergoeding kan de rechter toewijzen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

5.6

Het hof stelt voorop dat het handelen van [verweester] ten opzichte van [verzoekster] gedurende de duur van het dienstverband niet vlekkeloos is te noemen. Het hof verwijst naar hetgeen het hof hiervoor onder 3.2 en 3.6 heeft vastgesteld omtrent de tekortkomingen bij de re-integratie van [verzoekster] , die hebben geresulteerd in een loonsanctie van het UWV, het onhoudbare ontslag dat [verzoekster] is gegeven op 14 juni 2011 en ook op de thans in rechte vaststaande gebrekkige ontslagbesluiten van 2015. Daarmee heeft [verweester] onmiskenbaar bijgedragen aan de verstoorde verstandhouding. Doch daar staat tegenover dat [verzoekster] harerzijds ook niet heeft meegewerkt aan pogingen van [verweester] om na 2011 de verstandhouding te verbeteren. Het hof verwijst naar de afwijzing van [verzoekster] van de achtereenvolgens door [verweester] voorgestelde re-integratiebureaus [bureau A] , [bureau B] en [bureau C] , op niet rationele of gezochte gronden. Ook de toon die [verzoekster] tegenover [verweester] heeft aangeslagen, waarbij het hof verwijst naar rechtsoverweging 5.1, heeft het onderlinge klimaat geen goed gedaan.

5.7

Het hof is alles afwegende van oordeel dat op grond van de voorliggende stukken niet kan worden gesteld dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van de ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding zoals die ten tijde van de beslissing van de kantonrechter bestond het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweester] .

5.8

Een bijzonder punt van aandacht is het pestgedrag dat [verzoekster] [verweester] c.q. een groot aantal collega's en bestuursleden van [verweester] verwijt en de PTSS stoornis die zij dientengevolge stelt te hebben opgelopen. Zij heeft daartoe een rapport in het geding gebracht van drs. [persoon 1] . [verweester] heeft zowel het pestgedrag als het bestaan van de PTSS-stoornis gemotiveerd ontkend.

5.9

Het hof overweegt dat, naar mr. Van Amerongen ter zitting desgevraagd heeft verklaard, er een separate aansprakelijkheidsclaim bij [verweester] is neergelegd betreffende de PTSS-stoornis en het gedrag dat dit veroorzaakt heeft. Deze stukken zijn door [verzoekster] buiten de onderhavige procedure gelaten. In deze procedure ligt onvoldoende voor om te kunnen concluderen dat sprake is of is geweest - het hof verwijst naar het oordeel aangehaald onder 4.20 van het UWV dat [verzoekster] per 27 februari 2016 weer volledig arbeidsgeschikt is voor haar eigen werk - van een PTSS-stoornis die is veroorzaakt door pestgedrag waarvan [verweester] een verwijt valt te maken. Nu [verzoekster] daarvoor bewust een separate claim heeft ingediend die los staat van deze procedure, acht het hof het niet aangewezen dat in deze procedure nader feitenonderzoek plaatsvindt naar deze veronderstelde stoornis en het daaraan ten grondslag gelegde causale verband. Zulks nog daargelaten nu op dit onderdeel slechts een aanbod tot het horen van drs. [persoon 1] als getuige-deskundige voorligt. Het hof deelt derhalve het oordeel van de kantonrechter dat deze stellingen van [verzoekster] buiten beschouwing moeten worden gelaten voor de vraag of reden is om een billijke vergoeding toe te kennen.

5.1

Beide grieven falen.

De wettelijke verhoging

5.11

In principaal appel resteert nog
grief 3waarbij [verzoekster] aanspraak maakt op de wettelijke verhoging over het achterstallig loon tussen 1 augustus 2015 en 1 juli 2016. [verweester] voert aan dat haar geen enkel verwijt treft bij de ondeugdelijkheid van deze ontslagbesluiten en dat er geen termen aanwezig zijn voor het toekennen van enige wettelijke verhoging.

Het hof is van oordeel dat vast staat dat de ontslagbesluiten ondeugdelijk waren. De beslissing van de kantonrechter dienaangaande is niet aangevochten en ook de Commissie Onderwijsgeschillen heeft bij uitspraak van 6 juni 2016 geoordeeld dat de ontslagbesluiten niet rechtsgeldig zijn. Dientengevolge heeft [verzoekster] haar loon te laat ontvangen, zodat [verzoekster] in beginsel aanspraak kan maken op de wettelijke verhoging, behoudens matiging door de rechter.

De grief behoeft evenwel geen verdere behandeling nu deze, op processuele gronden niet tot vernietiging van de beschikking waarvan beroep kan leiden aangezien een vordering tot het alsnog toekennen van de wettelijke verhoging in het petitum van het verzoekschrift in hoger beroep ontbreekt.

6.In het incidenteel appel

6.1

In incidenteel appel stelt [verweester] dat de kantonrechter ten onrechte de door [verweester] gevraagde verkorting van de opzegtermijn heeft afgewezen en de arbeidsovereenkomst tegen een te late datum heeft ontbonden. Zij vordert dat het hof alsnog de arbeidsovereenkomst tegen een eerdere datum ontbindt.

6.2

Ter zitting van het hof heeft de advocaat van [verweester] desgevraagd verklaard dat zij zich ervan bewust is dat een ontbinding met terugwerkende kracht niet mogelijk is, doch dat [verweester] vasthoudt aan het verzoek omdat een en ander juridisch niet uitgekristalliseerd zou zijn.

Het hof oordeelt dat wet (artikel 6:269 BW) en jurisprudentie (HR 26 mei 1966,
NJ1966/ 345, HR 27 februari 1987,
NJ1987/987 en HR 26 november 1999,
NJ2000/201) zich tegen een ontbinding van een arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht verzetten, zodat het primaire verzoek van [verweester] reeds daarop afstuit. De subsidiaire verzoeken komen de facto eveneens neer op een ontbinding van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht en delen dan ook het lot van het primaire verzoek. Het incidenteel appel faalt reeds op deze grond, zodat het hof de grieven waarop het berust niet afzonderlijk behoeft te behandelen. Het hof volstaat er mee dat uit het voorgaande blijkt dat het hof van oordeel is dat beide partijen hun aandeel hebben gehad in het ontstaan van de onwerkbare arbeidsverhouding en dat het hof het standpunt van [verweester] dat bovenal [verzoekster] daaraan schuld heeft, niet onderschrijft.

7.De slotsom

7.1

Het principaal appel faalt. Het hof zal [verzoekster] veroordelen in de kosten van het principaal appel, wat het geliquideerde salaris voor de advocaat van [verweester] betreft te begroten op 2 punten naar tarief II van het toepasselijke liquidatietarief.

7.2

Het hof zal het incidenteel appel verwerpen onder veroordeling van [verweester] in de kosten daarop gevallen aan de zijde van [verzoekster] , wat betreft het salaris van de advocaat van [verweester] betreft te begroten op de helft van het toepasselijke liquidatietarief in het principaal appel.

8.De beslissing

Het hof, beschikkende

in het principaal hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter te Utrecht van 23 februari 2016;

veroordeelt [verzoekster] in de kosten van de procedure in principaal hoger beroep, aan de zijde van [verweester] begroot op € 718, - voor verschotten en op € 1.788, - voor salaris van de advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

in het incidenteel hoger beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [verweester] in de kosten van het van de procedure in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [verzoekster] begroot op nihil voor verschotten en op € 894,- voor salaris van de advocaat;

Deze beschikking is gegeven door mrs. E.B. Knottnerus, I.A. Katz-Soeterboek en J.H. Kuiper in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2017.