Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.180.811/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/381190 / FL RK 14-2489)
beschikking van 22 juni 2017
inzake
[A] , handelende onder de naam
[B] bewindvoering,
gevestigd te [C] ,
in haar hoedanigheid van bewindvoerder over de goederen die (zullen) toebehoren aan:
[verzoeker] ,
wonende te [D] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. M.W.F. van Wijk te Helmond,
en
[verweerster] ,
wonende te [E] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. T.C. Putters te Harderwijk.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 22 juli 2015, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 20 oktober 2015;
- de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 10 november 2015;
- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met productie(s);
- een journaalbericht van mr. Van Wijk van 22 januari 2016 met productie(s);
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep;
- een journaalbericht van mr. Putters van 10 juni 2016 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. Van Wijk van 14 juni 2016 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. Putters van 20 juni 2016 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. Van Wijk van 22 juni 2016 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. Putters van 14 februari 2017 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. Van Wijk van 15 februari 2017 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. Van Wijk van 20 februari 2017 met productie(s).
2.2
De mondelinge behandeling is op 24 juni 2016 aangevangen. De man is verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. De vrouw is - met bericht - niet verschenen; namens haar is mr. Putters verschenen. De zaak is op zitting aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen om te proberen tot overeenstemming te komen. Dit is niet gelukt.
2.3
De mondelinge behandeling is op 2 maart 2017 hervat. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Eveneens is de bewindvoerder verschenen.
2.4
Na de mondelinge behandeling is met toestemming van het hof ingekomen een journaalbericht van mr. Van Wijk van 3 maart 2017 met productie(s).
3.De vaststaande feiten
3.1
De man en de vrouw zijn met elkaar gehuwd geweest in de periode van 2001 tot in 2003. In 2005 hebben zij opnieuw een relatie gekregen waarna zij in 2008 (voor de tweede keer) zijn getrouwd. Dit huwelijk tussen partijen is [in] 2011 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 12 januari 2011 in de registers van de burgerlijke stand.
3.2
Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
- [de minderjarige1] , [in] 2008 (verder te noemen: [de minderjarige1] ) en
- [de minderjarige2] , [in] 2010 (verder te noemen: [de minderjarige2] ).
De kinderen hebben hun hoofdverblijf bij de vrouw.
3.3
Bij beschikking van 12 januari 2011 heeft de (toenmalige) rechtbank Zwolle-Lelystad bepaald dat de man een uitkering tot levensonderhoud van de vrouw dient te betalen van
€ 1.010,- per maand. Verder is in die beschikking de inhoud van het door de man en de vrouw ondertekende ouderschapsplan opgenomen. In dat ouderschapsplan is overeengekomen dat de man met ingang van 1 november 2010 zal bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] met een bedrag van € 400,- per kind per maand.
3.4
De man woont samen met zijn huidige partner, mevrouw [F] .
3.5
Bij beschikking van 23 januari 2015 is een bewind ingesteld over alle goederen die (zullen) toebehoren aan de man wegens verkwisting of het hebben van problematische schulden. Ook zijn partner is bij afzonderlijke beschikking van dezelfde datum onder bewind gesteld. De man heeft in 2008 de regeling ingevolge de wettelijke schuldsanering met een schone lei afgesloten.
3.6
Bij inleidend verzoekschrift, bij de rechtbank binnengekomen op 18 november 2014, heeft de man de rechtbank verzocht de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van € 400,- per kind per maand en de bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw van € 1.010,- per maand, vastgesteld bij beschikking van 12 januari 2011, op nihil te stellen met ingang van 1 juni 2011, subsidiair op een in goede justitie door de rechtbank te bepalen bijdrage met ingang van een door de rechtbank te bepalen ingangsdatum. De vrouw heeft hiertegen verweer gevoerd.
4.De omvang van het geschil
4.1
In geschil is de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] (verder ook te noemen: kinderalimentatie) en de uitkering in de kosten van levensonderhoud van de vrouw (verder ook te noemen: partneralimentatie). De rechtbank heeft in de bestreden beschikking van 22 juli 2015, uitvoerbaar bij voorraad, de in het ouderschapsplan tussen partijen overeengekomen en in de beschikking van de (toenmalige) rechtbank Zwolle-Lelystad van 12 januari 2011 vastgestelde door de man te betalen kinder- en partneralimentatie gewijzigd en de kinderalimentatie met ingang van 1 januari 2015 bepaald op € 414,- per kind per maand en de partneralimentatie met ingang van
18 november 2014 op € 644,- per maand.
4.2
De man is met drie grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van
22 juli 2015. De grieven zien op de ingangsdatum van de wijziging van de kinder- en partneralimentatie, het inkomen van de man en zijn beroep op de aanvaardbaarheidstoets. De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende de beschikking van 22 juli 2015 te vernietigen en de verzoeken van de man zoals door hem ingediend bij de rechtbank alsnog toe te wijzen, althans een bijdrage vast te stellen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen alsmede de vrouw die in verhouding staat tot de behoefte van de kinderen alsmede de draagkracht van de man.
4.3
De vrouw heeft verweer gevoerd en is op haar beurt met twee grieven in incidenteel hoger beroep gekomen. Deze grieven zien op de behoefte van de kinderen en de draagkracht van de man. De vrouw verzoekt het hof in het principaal appel de bestreden beschikking op de door de man aangevoerde punten te bekrachtigen en in het incidenteel appel de bestreden beschikking op de door de vrouw aangevoerde punten te vernietigen en opnieuw rechtdoende de verzoeken van de man alsnog af te wijzen.
4.4
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep gezamenlijk en per onderwerp beoordelen. Tussen partijen zijn de volgende punten in geschil:
● de ingangsdatum;
● de behoefte van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] ;
● de draagkracht van de man en wel op de volgende punten:
○ de verwijtbaarheid van het inkomensverlies van de man;
○ het beroep op de aanvaardbaarheidstoets;
○ de aflossing op schulden.
5.De motivering van de beslissing
De wijziging van omstandigheden
5.1
In hoger beroep staat tussen partijen niet ter discussie dat zich een wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan in de zin van artikel 1:401 lid 1 Burgerlijk Pro Wetboek (BW), hetgeen een hernieuwde beoordeling rechtvaardigt.
De ingangsdatum
5.2
De eerste grief van de man richt zich tegen de door de rechtbank gehanteerde ingangsdatum van de te wijzigen onderhoudsverplichting. De rechtbank heeft zich wat betreft de partneralimentatie aangesloten bij de datum van indiening van het inleidend verzoek van de man, te weten 18 november 2014, en de datum van wijziging van de kinderalimentatie bepaald op 1 januari 2015 om redenen zoals nader in die beschikking weergegeven. De man is van mening dat er aanleiding bestaat om de op hem rustende alimentatieverplichting per 1 juni 2011 te wijzigen. Hij stelt dat hij ten tijde van het opstellen van het ouderschapsplan en de gemaakte afspraken een goed lopende onderneming had. In 2011 is het grootste gedeelte van zijn inkomsten weggevallen door het verlies van zijn belangrijkste opdrachtgever van zijn klussenbedrijf. In dezelfde periode is een andere opdrachtgever de betalingsverplichtingen aan het klussenbedrijf van de man niet nagekomen waardoor er geen liquide middelen meer waren. De situatie is toen zodanig verslechterd dat de man de huur van zijn woning niet meer kon betalen en dat er via een gerechtelijke procedure een ontruiming van zijn woning heeft plaatsgevonden. Als gevolg daarvan is hij in de schulden geraakt en dakloos geworden. Zijn leven stond vanaf toen in het teken van overleven en hij was in die tijd niet bij machte om orde op zaken te stellen. Pas toen hij de zaken weer wat op orde had, was hij in staat om een wijzigingsverzoek in te dienen. Hij heeft daarbij aangegeven dat, voor zover aan de orde, er wat hem betreft geen terugbetalings-verplichting voor de vrouw ontstaat.
5.3
Artikel 1:402 BW Pro laat de rechter grote vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting. Drie data liggen als ingangsdatum het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk en de datum waarop de rechter beslist.
De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot de hiervoor bedoelde ingrijpende gevolgen. Deze behoedzaamheid brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met diens behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven, en dat de rechter, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering.
5.4
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de man vanaf mei/juni 2011 aan lager wal is geraakt. Het contact tussen partijen is toen geheel verbroken, de woning van de man is ontruimd en de man heeft lange tijd geen vaste woon- of verblijfplaats gehad. Daarnaast kampte de man langdurig met een cocaïneverslaving die ook al ten tijde van en voor het huwelijk van partijen aanwezig was, hetgeen door de vrouw is erkend. Dit alles heeft een grote (negatieve) invloed gehad op de financiën van de man. Hij heeft zich, toen hij zijn leven weer wat op orde kreeg, in juni 2013 tot een advocaat gewend om de door hem aan de vrouw te betalen kinder- en partneralimentatie gewijzigd te krijgen. Dat het vervolgens tot 18 november 2014 heeft geduurd voordat er een verzoekschrift tot wijziging van de alimentatie is ingediend bij de rechtbank is gelegen in het feit dat de man eerder geen financiële middelen had om de eigen bijdrage aan de advocaat te voldoen en dit een voorwaarde was voor de advocaat om de procedure te starten. Daarnaast was de man niet in staat om financiële stukken aan te leveren. Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting heeft de vrouw in 2011 het LBIO ingeschakeld en was de vrouw er via het LBIO van op de hoogte dat de man geen financiële middelen had om de (achterstallige) alimentatie te voldoen. De inning via het LBIO verliep zeer moeizaam en er werden slechts af en toe kleine bedragen geïnd. Voorts is gebleken dat de vrouw medio juni 2013 door de toenmalige advocaat van de man is aangeschreven waarbij is aangekondigd dat bij de man de wens bestaat om tot wijziging van de alimentatie te komen. Gelet hierop had de vrouw er in ieder geval vanaf dat moment naar het oordeel van het hof redelijkerwijs rekening mee kunnen en moeten houden dat de man niet aan zijn onderhoudsverplichtingen kon voldoen en dat de te betalen kinder- en partneralimentatie mogelijk gewijzigd zou worden. Het hof heeft bij die overweging mede betrokken dat de man en vrouw langdurig samen zijn geweest, de vrouw op de hoogte was van zijn cocaïneverslaving en het bij herhaling (ernstig) tekort schieten van de man wat betreft het voeren van een verantwoord financieel beheer.
5.5
Het hof ziet in de vorenstaande bijzondere omstandigheden aanleiding om - anders dan de rechtbank - de ingangsdatum van een eventuele wijziging van de door de man aan de vrouw te betalen kinder- en partneralimentatie te bepalen op een datum die is gelegen voor de datum van indiening van het verzoekschrift. Het hof zal aansluiten bij het moment dat de man zich tot een advocaat wendde om de door hem te betalen kinder- en partneralimentatie gewijzigd te krijgen en een eventuele wijziging van de kinder- en partneralimentatie in laten gaan op 1 juli 2013. Hierbij heeft het hof rekening gehouden met het feit dat er in elk geval geen terugbetalingsverplichting voor de vrouw zal ontstaan. De man heeft zich immers op het standpunt gesteld dat, voor zover al aan de orde, daar geen sprake van behoeft te zijn.
De kinderalimentatie
5.6
Kinderen en stiefkinderen die de leeftijd van een en twintig jaren nog niet hebben bereikt, hebben op grond van artikel 1:400 lid 1 BW Pro voorrang boven alle andere onderhoudsgerechtigden, indien de draagkracht van de onderhoudsplichtige onvoldoende is om dit levensonderhoud volledig aan allen te verschaffen. Nu de bijdrage van de man ten behoeve van het de kinderen in geschil is, zal het hof allereerst beoordelen of de man een bijdrage dient te leveren in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, en zo ja, hoe hoog deze dient te zijn, alvorens in te gaan op de partneralimentatie.
De behoefte van [de minderjarige1] en [de minderjarige2]
5.7
Tussen partijen is niet langer in geschil dat de behoefte van de kinderen in 2010
€ 602,50 per kind per maand bedroeg. Gelet op de wettelijke indexering bedroeg de behoefte van de kinderen in 2013 afgerond € 626,- per kind per maand. Conform de uitspraak van de Hoge Raad van 9 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3011) dient het kindgebonden budget, inclusief de daarvan deel uitmakende alleenstaande ouderkop, in aanmerking te worden genomen bij de berekening van de draagkracht van de ouder die het kindgebonden budget ontvangt en dient dit niet in mindering te komen op de behoefte van de kinderen.
De verwijtbaarheid van het inkomensverlies van de man
5.8
De rechtbank heeft in de bestreden beschikking, kort samengevat, geoordeeld dat de man - gelet op de stellingen van de vrouw hieromtrent - onvoldoende heeft aangetoond dat zijn inkomensachteruitgang niet aan hem te wijten is. Daarom is volgens de rechtbank sprake van verwijtbaar inkomensverlies. De man heeft bovendien onvoldoende gesteld voor een oordeel dat hij niet in staat kan worden geacht een gelijk inkomen te verwerven als in 2009/2010. De rechtbank is daarom uitgegaan van een fictief inkomen van € 55.000,-.
5.9
De man is het niet eens met de overwegingen van de rechtbank. Hij heeft daartoe verwezen naar de omstandigheden zoals hiervoor onder rechtsoverweging 5.2 zijn opgenomen. Hij is van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het geleden inkomensverlies aan hem te wijten is geweest. De rechtbank is er voorts volgens de man ten onrechte van uitgegaan dat hij in staat is om een inkomen te verwerven dat gelijk is aan zijn inkomen in 2009 en 2010. De man heeft zijn onderneming medio 2011 gestaakt. Vanaf begin 2014 ontvangt de man een inkomen uit loondienst en de man stelt dat bij de bepaling van zijn draagkracht dient te worden uitgegaan van zijn daadwerkelijke inkomen in plaats van een fictief inkomen.
5.1
Naar de mening van de vrouw is de rechtbank terecht uitgegaan van een fictief inkomen. De vrouw betwist dat de belangrijkste opdrachtgever van de onderneming van de man [G] was. Naast [G] had de man in elk geval nog twee grote opdrachtgevers, te weten [H] en [I] . De vrouw betwist voorts de stelling dat een opdrachtgever zijn betalingsverplichting niet nakwam en dat er geen liquide middelen waren. Er waren volgens de vrouw voldoende liquide middelen, maar de man nam na een betaling door een opdrachtgever steevast contant geld op. In de periode van 8 oktober 2010 tot en met 20 juni 2011 heeft de man van zijn opdrachtgevers in totaal een bedrag van € 69.779,72 ontvangen; de man heeft in de periode van 6 oktober 2010 tot en met 21 juni 2011 ruim € 27.900,- opgenomen van de zakelijke rekening en er zijn ook nog privé betalingen verricht van ruim € 4.700,-. De vrouw blijft dan ook bij haar stelling dat de man een goedlopend bedrijf had en hij vrijwillig de keus heeft gemaakt om zijn activiteiten te staken. Hier was volgens de vrouw geen enkele noodzaak voor. Met de gevolgen van deze keuze van de man dient dan ook geen rekening te worden gehouden bij de beoordeling van de verzoeken van de man en de berekening van zijn draagkracht. Het inkomensverlies is aan de man zelf te wijten.
5.11
Het hof dient in de eerste plaats te beoordelen of het inkomensverlies dat de man per juni 2011 als gevolg van het stopzetten van zijn onderneming heeft geleden voor herstel vatbaar is.
5.12
Vast is komen te staan dat de man tot juni 2011 een eigen onderneming had en in 2009 en 2010 een winst had van ongeveer € 55.000,- per jaar. Zowel de man als de vrouw hebben ter zitting aangegeven dat de man vóór 2009 zowel een andere eigen onderneming had als in loondienst werkte, dat die andere eigen onderneming "over de kop" is gegaan en dat de man erg slecht is in het voeren van een administratie. De vrouw, die nog tot maart 2011 de administratie van de man deed, heeft ter zitting aangegeven dat de man kennelijk niet in staat is om een eigen onderneming te drijven. Ook het hof acht de man, net als de vrouw, niet in staat om een eigen, goedlopende, onderneming met de daarbij behorende administratieve verplichtingen draaiende te houden. In de loop der jaren is de man inmiddels meermalen vastgelopen in het voeren van een goed financieel beheer met als gevolg dat meerdere malen en ook na een schuldhulpverleningstraject opnieuw een grote schuldenlast is ontstaan. Om die reden zijn alle goederen die de man (zullen) toebehoren inmiddels onder bewind gesteld. Voorts is evident dat de man, gelet op zijn werkervaring en achtergrond, niet in staat zal zijn om een dergelijk inkomen in loondienst te verwerven. Naar het oordeel van het hof is er dan ook sprake van niet voor herstel vatbaar inkomensverlies.
5.13
Nu voor het hof vast staat dat het inkomensverlies van de man niet voor herstel vatbaar is, moet vervolgens beoordeeld worden of het inkomensverlies verwijtbaar is, oftewel of de man zich ten behoeve van de onderhoudsgerechtigden had moeten onthouden van het stoppen van zijn onderneming.
5.14
Het hof is met de rechtbank en de vrouw van oordeel dat de man onvoldoende heeft onderbouwd dat het - op zichzelf niet in geschil zijnde - feitelijke inkomensverlies aan de zijde van de man niet verwijtbaar is. Op grond van de beschikbare gegevens en de door de man verstrekte onderbouwing is ook het hof van oordeel dat het inkomensverlies vooral het gevolg is van keuzes die de man zelf heeft gemaakt en dat de man zich bij het maken van die keuzes onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de gerechtvaardigde belangen van de kinderen en de vrouw. Uit de stukken blijkt immers dat de man eind 2010 een goedlopend klussenbedrijf had. De man heeft de noodzaak om zijn onderneming te stoppen wegens tegenvallende financiële resultaten, gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw, onvoldoende onderbouwd. Uit de door de vrouw in het geding gebrachte bankafschriften van de zakelijke rekening van de man blijkt dat er in elk geval tot juni 2011 inkomsten zijn binnengekomen op deze zakelijke rekening. Ook blijkt dat deze rekening steeds maar zo'n
€ 250,- in de min stond terwijl de man forse contante opnames van deze rekening deed. Het hof kan de noodzaak om met het bedrijf te stoppen dan ook niet afleiden uit het verloop van de zakelijke bankrekening van de man. Nu deze noodzaak evenmin uit andere stukken kan worden afgeleid heeft de man onvoldoende onderbouwd dat hij noodgedwongen moest stoppen met zijn bedrijf, zodat zulks niet komt vast te staan. Immers het had in de rede gelegen dat nadat de vrouw haar financiële taken in de onderneming had beëindigd de man zo nodig hulp van derden had gezocht om die taken voor zijn of haar rekening te nemen.
5.15
Het hof is van oordeel dat voornoemd handelen aan de man kan worden verweten, dat het daardoor ontstane inkomensverlies aan hem kan worden toegerekend en dat de gevolgen daarvan voor zijn rekening dienen te komen. Het hof zal de draagkracht van de man daarom berekenen aan de hand van een fictief inkomen. Het hof acht het echter niet reëel om bij de berekening van de draagkracht van de man uit te gaan van het inkomen dat de man met zijn eigen bedrijf verdiende, om redenen als in 5.12 vermeld. Wel is het hof van oordeel dat de man in staat moet worden geacht om een redelijk inkomen in loondienst te verwerven.
Het hof zal bij de berekening van de draagkracht van de man dan ook uitgaan van het hoogste jaarinkomen dat de man de afgelopen jaren heeft genoten, zijnde zijn jaarinkomen in 2016. De man ontving in 2016 in januari en (bij gebreke aan informatie - het hof heeft over de maand februari enkel een betalingsspecificatie ten aanzien van vakantiegeld - naar het hof aanneemt ook:) februari een WW-uitkering van € 1.195,31 per maand. Vermeerderd met het vakantiegeld levert dit een inkomen op van afgerond € 2.582,-. Daarnaast had de man een inkomen uit loondienst van € 34.398,- (jaaropgave 2016 voor de periode vanaf
29 februari 2016). Het hof berekent het jaarinkomen van de man in 2016 aldus op € 36.980,-.
5.16
Het rekenen met een fictief inkomen mag voor de bepaling van de draagkracht van de man niet tot het resultaat leiden dat hij als gevolg van de berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsverplichting feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van bestaan te voorzien. Bovendien mag het in geen geval ertoe leiden dat zijn inkomen na voldoening van de lasten die niet zijn verdisconteerd in het draagkrachtloos inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. Indien dit resultaat dreigt, dient een onderzoek naar de feitelijke draagkracht van de man plaats te vinden. Het hof zal na berekening van de door de man te betalen bijdragen op basis van het fictieve inkomen beoordelen of hiervan sprake is.
De draagkracht van de man ten behoeve van de kinderalimentatie
5.17
Het bedrag aan draagkracht wordt overeenkomstig de aanbevelingen van de Expertgroep Alimentatienormen voor de periode vanaf 1 juli 2013 vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 850,)], nu het een netto besteedbaar inkomen (NBI) betreft dat hoger is dan € 1.500,- per maand. Deze methode voor de berekening van draagkracht houdt, kort gezegd, in dat het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het NBI ter zake van forfaitaire woonlasten, vermeerderd met een bedrag van
€ 850,- aan overige lasten waarbij van het bedrag dat na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen resteert, de zogenaamde vrije ruimte, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie.
5.18
Op basis van een jaarinkomen van € 36.980,- berekent het hof het netto besteedbaar inkomen van de man in 2013 op € 2.180,- per maand. Het hof berekent de draagkracht van de man aldus op (70% [NBI - (0,3 NBI + € 850,-)]) afgerond € 473,- per maand. In 2013 maakte de man voorts aanspraak op een fiscaal voordeel van € 99,- per maand. De totale draagkracht van de man komt daarmee in 2013 op € 572,- per maand.
Op 1 januari 2015 is de Wet hervorming kindregelingen in werking getreden. De alleenstaande oudertoeslag in de bijstand, de alleenstaande ouderkorting in de Wet inkomstenbelasting 2001 en het fiscaal voordeel bij het betalen van kinderalimentatie zijn daarbij komen te vervallen. Vanaf 2015 maakt de man derhalve geen aanspraak meer op het fiscaal voordeel. Het hof zal de draagkracht van de man daarom ook per 1 januari 2015 opnieuw berekenen. Op basis van het fictieve inkomen had de man in 2015 een netto besteedbaar inkomen van € 2.214,- per maand en een draagkracht van (70% [NBI - (0,3 NBI + € 875,-)]) € 472,- per maand.
De draagkracht van de vrouw ten behoeve van de kinderalimentatie
5.19
Tussen partijen is niet in geschil dat de vrouw een draagkracht heeft van € 25,- per kind per maand, zijnde in totaal € 50,- per maand.
De draagkrachtvergelijking
5.2
De draagkracht van de man en de vrouw tezamen bezien, beschikken zij over onvoldoende draagkracht om in de behoefte van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] te voorzien, zodat een draagkrachtvergelijking achterwege kan blijven.
Het beroep op de aanvaardbaarheidstoets
5.21
Op basis van de vorenstaande berekening dient de man in de periode vanaf 1 juli 2013 € 572,- per maand aan de vrouw te betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] en per 1 januari 2015 een bedrag van € 472,- per maand. Gelet op de wettelijke indexering bedroeg deze bijdrage in 2014 € 577,- per maand en in 2016 € 478,- per maand. De man heeft echter een beroep gedaan op de aanvaardbaarheids-toets. De man staat onder bewind en stelt dat hij, op basis van het leefgeld dat hij wekelijks overhoudt, niet in staat is om een bijdrage voor de kinderen en de vrouw te voldoen.
5.22
Bij de beoordeling van een beroep op de aanvaardbaarheidstoets dient voorop te worden gesteld dat alleen in uitzonderingsgevallen kan worden afgeweken van de forfaitaire benadering c.q. het rekenmodel omdat de wettelijke onderhoudsverplichting van ouders jegens hun kinderen niet vrijblijvend is en de ouders zich derhalve in dat kader rekenschap zullen dienen te geven van de financiële keuzes die zij maken. De zogenoemde vrije ruimte (bij het NBI van de man 30% van de draagkrachtruimte) biedt de ouders in dit verband al enige ruimte bij het maken van keuzes.
5.23
Van een onaanvaardbare situatie is sprake indien de onderhoudsplichtige bij de vast te stellen bijdrage niet meer in de noodzakelijke kosten van bestaan kan voorzien of van zijn inkomen na vermindering van de extra lasten (dat wil zeggen de lasten die niet worden geacht te zijn begrepen in het draagkrachtloos inkomen) minder dan 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm overhoudt. Het ligt op de weg van de onderhoudsplichtige om te stellen en te onderbouwen dat daarvan sprake is en meer in het bijzonder dat de op basis van het rekenmodel vastgestelde kinderbijdrage niet aanvaardbaar is, alle omstandigheden in aanmerking genomen. Tot de omstandigheden die van belang zijn worden onder meer gerekend: de financiële situatie (inkomen en vermogen) van de onderhoudsplichtige, de noodzaak van de lasten, de mogelijkheid zich van de lasten te bevrijden, de verhouding tussen de onderhoudsplichtige en de zorgregeling.
5.24
Bij een beroep op de aanvaardbaarheidstoets wordt van de onderhoudsplichtige verwacht dat hij volledig en duidelijk - door middel van een overzicht van zijn inkomsten en uitgaven met onderliggende stukken - inzicht geeft in zijn inkomens- en vermogenspositie en zijn bestedingen. De rechter dient vervolgens te beoordelen of bij vaststelling van de volgens het rekenmodel berekende bijdrage onvoldoende rekening wordt gehouden met alle omstandigheden die zijn draagkracht beïnvloeden, zodat geen sprake meer is van een bijdrage conform de wettelijke maatstaven. Bij die beoordeling dient onder meer de jurisprudentie van de Hoge Raad op het gebied van draagkracht (verdiencapaciteit), fictieve draagkracht en schulden tot zijn recht te komen. In dat verband spelen de verwijtbaarheid en de mogelijkheid tot vermijding van de lasten een rol. Bij de invulling van deze begrippen wordt aangesloten bij de jurisprudentie.
5.25
Voldoende is komen vast te staan dat de man sinds 2011 een aanzienlijke schuldenlast heeft opgebouwd. Ook staat vast dat de goederen die de man (zullen) toebehoren sinds
23 januari 2015 onder bewind staan.
Naar het oordeel van het hof is het overgrote deel van de schulden van de man verwijtbaar, in die zin dat de man zich, gelet op zijn onderhoudsverplichtingen, had dienen te onthouden van de gedragingen die tot de schulden hebben geleid. Duidelijk is echter dat de man zich niet kan bevrijden van de schulden. De man lost inmiddels flink af op zijn schulden en vast staat dat hij de aflossingen op deze schulden niet kan voldoen vanuit zijn vrije ruimte. Hoewel de man onvoldoende inzicht gegeven heeft in zijn maandelijkse lasten ziet het hof, gelet op het vorenstaande en de bijzondere omstandigheden, aanleiding om te beoordelen of het beroep van de man op de aanvaardbaarheidstoets slaagt.
5.26
Uit het door de man in het geding gebrachte schulden- en aflossingenoverzichten over de periode van 1 juni 2016 tot en met 31 januari 2017 blijkt dat er in die periode een bedrag van € 5.295,27 door de man is afgelost op zijn eigen schulden en een bedrag van € 2.082,- op de gezamenlijke schulden van de man en zijn huidige partner. Hoeveel er in de periode voor 1 juni 2016 is afgelost kan het hof niet achterhalen, maar het lijkt erop dat dit een ongeveer even groot bedrag is geweest. Het hof acht het daarom redelijk om vanaf 1 januari 2016 te gaan beoordelen of de man een beroep kan doen op de aanvaardbaarheidstoets, nu het erop lijkt dat hij omstreeks die datum is begonnen met het aflossen van zijn schulden.
5.27
Op de draagkracht zijn in beginsel alle schulden van de onderhoudsplichtige van invloed, ook schulden die zijn ontstaan na het tijdstip waarop de onderhoudsplicht is komen vast te staan evenals schulden waarop niet wordt afgelost. Hoewel de hoogte van de schuld aan het LBIO door deze beschikking beïnvloed zou kunnen worden houdt het hof wel rekening met de aflossingen die de man thans aan het LBIO verricht omdat er vooralsnog een grote restschuld voor de man zal blijven bestaan nu de achterstallige alimentatie tot de wijzigingsdatum van 1 juli 2013 al aanzienlijk is. De man heeft derhalve in de periode van
1 juni 2016 tot 31 januari 2017 een bedrag van € 5.295,27 afgelost op zijn eigen schulden, zijnde afgerond € 662,- per maand. Op de schulden die hij samen met zijn partner heeft is in die periode een bedrag van € 2.082,- afgelost. Het hof gaat ervan uit dat de man hiervan de helft voor zijn rekening heeft genomen, te weten een totaal bedrag van € 1.041,-, zijnde afgerond € 130,- per maand. Dit houdt in dat de man in totaal maandelijks (gemiddeld) een bedrag van € 792,- aflost op zijn schulden.
5.28
Het netto besteedbaar inkomen van de man in 2016 berekent het hof op basis van een jaarinkomen van € 36.980,- op € 2.268,-. Conform de rechtbank zal het hof uitgaan van een woonlast van € 273,- per maand en een ziektekostenpremie van € 108,- per maand. De man heeft geen bewijsstukken in het geding gebracht van andere lasten. Aldus berekent het hof het inkomen dat de man nog ter beschikking heeft na aftrek van zijn lasten, aflossingen op schulden en de te betalen kinderalimentatie op:
netto inkomen € 2.268,-
woonlasten - € 273,-
ziektekosten - € 108,-
aflossing op schulden - € 792,-
kinderalimentatie - € 478,-
-------------------
beschikbaar inkomen € 617,-
5.29
De bijstandsnorm voor een alleenstaande bedroeg in 2016 gemiddeld € 975,- per maand, 90% hiervan bedraagt € 878,- per maand. Dit betekent dat de man per maand een bedrag van (€ 878,- minus € 617,-) € 261,- per maand tekort komt om te kunnen voorzien in zijn levensonderhoud. Het hof zal het door de man aan de vrouw te betalen bedrag aan kinderalimentatie per 1 januari 2016 dan ook verlagen met een bedrag van € 261,- per maand.
De door de man te betalen bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] op basis van vorenstaande berekeningen
5.3
Gebleken is dat er geen omgang plaatsvindt tussen de man en de kinderen en dat niet te verwachten is dat dit binnen afzienbare tijd zal veranderen. Onder die omstandigheden ziet het hof geen aanleiding rekening te houden met een zorgkorting aan de zijde van de man.
Op basis van het vorengaande dient de man vanaf 1 juli 2013 € 572,- per maand aan de vrouw te betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] , per 1 januari 2014 € 577,- per maand en per 1 januari 2015 € 472,- per maand. Gelet op de wettelijke indexering bedraagt deze bijdrage in 2016 € 478,- per maand. Vanaf 1 januari 2016 dient de man echter met een bedrag van (€ 478,- minus € 261,-) € 217,- per maand bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] .
De partneralimentatie
De draagkracht van de man ten behoeve van de bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw
5.31
De vrouw is van mening dat de rechtbank bij de berekening van de draagkracht van de man ten onrechte rekening heeft gehouden met de aflossing op schulden door de man van
€ 200,- per maand. Het hof stelt voorop dat in beginsel alle schulden van de man van invloed zijn op diens draagkracht. Wel kan er reden zijn aan bepaalde schulden geen of minder gewicht toe te kennen, bijvoorbeeld als schulden na vaststelling van de onderhoudsplicht nodeloos zijn aangegaan of de onderhoudsplichtige de mogelijkheid heeft zich van een schuld te bevrijden of een regeling te treffen. Zoals hiervoor al is aangegeven staat voldoende vast dat de man zich niet kan bevrijden van zijn schulden en dat hij hierop elke maand een aanzienlijk bedrag aflost. Het hof ziet dan ook aanleiding om, net als bij de kinderalimentatie, per 1 januari 2016 rekening te houden met de aflossingen die de man verricht op zijn schulden ter hoogte van € 792,- per maand.
5.32
Rekening houdend met het fictieve inkomen van de man ad € 36.980,-, de door de rechtbank gehanteerde huur- en zorgkosten en de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] heeft de man in 2013 nog een draagkracht ad € 203,- per maand beschikbaar om partneralimentatie aan de vrouw te voldoen, zijnde € 350,- bruto per maand. Nu partijen onvoldoende draagkracht hebben om gezamenlijk in de behoefte van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] te voorzien - zij komen € 630,-,- tekort - zal het hof bepalen dat de man een bedrag van € 203,- per maand extra aan kinderalimentatie moet betalen. Dit betekent dat de man in de periode vanaf 1 juli 2013 geen draagkracht meer heeft om bij te dragen in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw.
5.33
Rekening houdend met het fictieve inkomen van de man ad € 36.980,-, de door de rechtbank gehanteerde huur- en zorgkosten en de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] heeft de man vanaf januari 2015 nog een draagkracht ad € 210,- per maand beschikbaar om partneralimentatie aan de vrouw te voldoen, zijnde € 362,- bruto per maand.
Nu partijen onvoldoende draagkracht hebben om gezamenlijk in de behoefte van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] te voorzien - zij komen € 752,- tekort - zal het hof bepalen dat de man een bedrag van € 210,- per maand extra aan kinderalimentatie moet betalen. Dit betekent dat de man in de periode vanaf 1 januari 2015 eveneens geen draagkracht meer heeft om bij te dragen in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw.
5.34
Vanaf 1 januari 2016 houdt het hof rekening met de aflossingen die de man doet op zijn schulden, zoals hiervoor ook uiteengezet. Rekening houdend met de door de rechtbank gehanteerde huur- en zorgkosten, de door de man gedane aflossingen op zijn schulden en de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] heeft de man vanaf 1 januari 2016 geen draagkracht meer om enige bijdrage te voldoen in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw. Het hof zal de door hem te betalen bijdrage per die datum op nihil stellen.
De 90% toets
5.35
Nu het hof voor de jaren 2013, 2014 en 2015 is uitgegaan van een fictief inkomen van de man dient het hof te beoordelen of deze bijdragen ertoe leiden dat de man bij voldoening van zijn onderhoudsverplichting feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van bestaan te voorzien of dat zijn resterende inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm.
5.36
In 2013 had de man blijkens de door hem in het geding gebrachte stukken een inkomen van € 12.200,-. Op basis van dit inkomen berekent het hof zijn netto besteedbaar inkomen in 2013 op een bedrag van € 866,- per maand. Het hof gaat uit van de bijstandsnorm van een alleenstaande van € 926,- per maand, waarvan 90% uitkomt op afgerond € 833,- per maand. Indien de man in de periode van 1 juli 2013 tot 1 januari 2014 een bijdrage in de kosten van de kinderen dient te voldoen van € 775,- zakt de man derhalve beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. Het hof zal daarom bepalen dat de man in de periode van 1 juli 2013 tot 1 januari 2014 enkel een bijdrage van (€ 866,- minus € 833,-) € 33,- per maand in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] aan de vrouw dient te voldoen.
5.37
In 2014 had de man blijkens zijn jaaropgaven en aangifte inkomstenbelasting over dat jaar een totaal inkomen van € 30.402,-. Het hof berekent zijn netto besteedbaar inkomen in 2014 aan de hand van dit inkomen op € 1.896,- per maand. Voor het toepasselijk bijstandsniveau gaat het hof uit van de bijstandsnorm van een alleenstaande van € 952,- per maand, waarvan 90% uitkomt op afgerond € 857,- per maand. Gelet op de wettelijke indexering dient de man in 2014 een bedrag van € 782,- per maand aan de vrouw te voldoen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] . Het vorenstaande in aanmerking nemend, concludeert het hof dat de man over de periode van
1 januari 2014 tot 1 januari 2015 niet zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm indien hij deze (geïndexeerde) bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] aan de vrouw dient te voldoen.
5.38
In 2015 had de man blijkens zijn jaaropgaven en aangifte inkomstenbelasting over dat jaar een totaal inkomen van € 28.537,-. Het hof berekent zijn netto besteedbaar inkomen in 2015 aan de hand van dit inkomen op € 1.822,- per maand. Voor het toepasselijk bijstandsniveau gaat het hof uit van de alleenstaande norm van € 963,- per maand, waarvan 90% uitkomt op afgerond € 867,- per maand.
Het vorenstaande in aanmerking nemend, concludeert het hof dat de man over de periode van 1 januari 2015 tot 1 januari 2016 niet zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm van een alleenstaande indien hij een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] aan de vrouw dient te voldoen van € 682,- per maand.
De door de man te betalen bijdragen
5.39
Gelet op het vorenstaande dient de man per 1 juli 2013 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] een bedrag van in totaal € 33,- per maand te betalen, zijnde € 16,50 per kind per maand. Met ingang van 1 januari 2014 dient de man een bedrag van in totaal € 782,-, zijnde € 391,- per kind per maand te betalen en met ingang van
1 januari 2015 in totaal € 682,-, zijnde afgerond € 341,- per kind per maand. Met ingang van 1 januari 2016 dient de man een kinderalimentatie van in totaal € 217,-, zijnde een bedrag van € 108,50 per kind per maand, aan de vrouw te voldoen.
5.4
De door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud wordt vanaf 1 juli 2013 op nihil gesteld.
De terugbetalingsverplichting
5.41
De man heeft ter zitting van het hof aangegeven dat hij, voor zover er door de onderhavige beschikking al een terugbetalingsverplichting voor de vrouw zou ontstaan, geen terugbetaling van het eventueel teveel betaalde wenst. Het hof zal dan ook bepalen dat de vrouw de eventueel door de man teveel betaalde bijdragen niet hoeft terug te betalen.
6.De slotsom
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen slagen de grieven van de man deels. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen.
7.Aanhechten draagkrachtberekeningen
Het hof heeft zes berekeningen van het netto besteedbaar inkomen van de man en drie berekeningen van de draagkracht van de man ten behoeve van partneralimentatie gemaakt. Gewaarmerkte exemplaren van deze berekeningen zijn aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
8.De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van
22 juli 2015, en opnieuw beschikkende:
wijzigt het tussen partijen overeengekomen ouderschapsplan en de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 12 januari 2011 en bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 1 juli 2013 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van
[de minderjarige1] , geboren [in] 2008, en [de minderjarige2] , geboren [in]
2010, € 16,50 per kind per maand zal betalen, per 1 januari 2014 een bedrag van
€ 391,- per kind per maand, per 1 januari 2015 € 341,- per kind per maand en per 1 januari 2016 een bedrag van € 108,50 per kind per maand, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
wijzigt de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 12 januari 2011 en bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud voor de periode vanaf 1 juli 2013 op nihil;
bepaalt dat de vrouw de eventueel teveel ontvangen bijdragen niet aan de man hoeft terug te betalen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.P. den Hollander, I.A. Vermeulen en
E.B.E.M. Rikaart-Gerard, bijgestaan door mr. M. Koster als griffier, en is op
22 juni 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.