ECLI:NL:GHARL:2017:54

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.114.092/01

(zaaknummer rechtbank Groningen 520036/CV EXPL 11-12511)

arrest van 3 januari 2017

in de zaak van

[appellante] ,

wonende te [A] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden,

tegen

SNS Reaal N.V.,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
SNS,

advocaat: mr. S.F. Sagel, kantoorhoudend te Amsterdam.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 november 2012 hier over.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Deze comparitie heeft doorgang gevonden op 28 januari 2013, zoals blijkt uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal.

1.2

Het verdere verloop van de procedure is als volgt:

- de memorie van grieven (met producties) d.d. 8 april 2013;

- de memorie van antwoord (met producties) d.d. 12 mei 2015;

- een akte uitlating producties van [appellante] d.d. 7 juli 2015.

1.3

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

1.4

[appellante] vordert dat het hof het vonnis van de kantonrechter te Groningen van 21 juni 2012 vernietigt en opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht verklaart dat SNS de arbeidsovereenkomst met [appellante] op kennelijk onredelijke gronden, als bedoeld in artikel 7:681 (oud) BW, heeft opgezegd tegen 1 juni 2011;

2. voor recht verklaart dat artikel 5.1.1. van het Sociaal Plan voor wat betreft de koppeling met de "prepensioenrichtleeftijd" nietig is, althans vernietigd is, althans vernietigbaar en deze bij rechterlijke uitspraak te vernietigen en te verklaren voor recht dat artikel 5.1.1 Sociaal Plan voor het overige rechtsgeldig is;

3. SNS veroordeelt om aan [appellante] te betalen:

primair: een bedrag ad € 151.999,79 (bruto) en het (bruto-equivalent van) een bedrag ad € 52.265,62 (netto), ten titel van schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:681 BW; dan wel

subsidiair: een bedrag ad € 128.271,36, op basis van de correcte toepassing van artikel 5.1.1 van het Sociaal Plan; dan wel

meer subsidiair: een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, gebaseerd op de onterechte afwijzing van [appellante] voor de 58+-regeling, berekend conform de memorie van grieven;

4. SNS veroordeelt tot vergoeding van de rente over de onder punt 3 verschuldigde bedragen vanaf de dag dat [appellante] ontslag heeft gekregen (1 juni 2011), althans een andere door het hof in goede justitie te bepalen datum;

5. SNS veroordeelt in de kosten van deze procedure en die in eerste aanleg, die van de advocaat daaronder begrepen.

2.Ten aanzien van de feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.17 van het (bestreden) vonnis van de kantonrechter te Groningen van 21 juni 2012, aangevuld met enige feiten die in appel tevens als vaststaand kunnen worden aangemerkt.

2.1

[appellante] , geboren [in] 1952, is [in] 1969 tot [in] 2011 krachtens arbeidsovereenkomst bij SNS in dienst geweest, laatstelijk in de functie van Medewerkster Cliëntenservice 4 (functieschaal 4) tegen een brutoloon van € 3.874,18 per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

2.2

In 2008 heeft SNS besloten tot ingrijpende reorganisatie,
Visie en Vlaggedoopt. Als gevolg daarvan kwam onder meer de functie van Medewerkster Cliëntenservice (functieschaal 4) te vervallen. Daarnaast werden er nieuwe functies gecreëerd, onder meer die van Verkoopadviseur en Medewerker Klantcontactcentrum (beide functieschaal 6).

2.3

Om de arbeidsrechtelijke gevolgen van de reorganisatie te regelen hebben SNS en de (representatieve) vakbonden het Sociaal Plan 2007-2009 opgesteld (bijlage 3 bij de inleidende dagvaarding).

2.4

Artikel 2.5 van het Sociaal Plan definieert een passende functie als volgt:

"een Functie waarvoor gelijksoortige competenties, vaardigheden, ervaring en opleiding worden vereist als voor de Vervallen/Ingrijpend gewijzigde functie. Voor een intern Passende functie gelden verder nog de volgende criteria:

- de Reistijd naar de nieuwe standplaats bedraagt niet meer dan drie uur retour per dag;

- de Functie dient te zijn ingedeeld op een gelijk functieniveau dan wel één functieniveau lager of hoger dan de vervallen/Ingrijpend gewijzigde functie;

- het verschil tussen het Maandsalaris en het maximum van de functieschaal behorend bij de

Passende functie op het lagere functieniveau is maximaal 15%;

- het verschil in arbeidsduur tussen Passende functie en Vervallen/Ingrijpend gewijzigde functie is niet meer dan 10% van de huidige arbeidsduur;

- de aansluiting op de Passende functie dient zodanig te zijn, dat van Werknemer verwacht mag worden dat hij binnen twaalf maanden aan de voor de Functie gestelde eisen voldoet.

2.5

Artikel 5.1.1. van het Sociaal Plan luidt:

"Uiterlijk twee maanden voor het einde van de Herplaatsingstermijn wordt het Herplaatsingsdossier van de dan nog niet herplaatste Herplaatser geëvalueerd in een gesprek tussen Herplaatser, Loopbaanadviseur en P&O adviseur. Indien uit deze evaluatie volgt dat zowel Herplaatser als Werkgever zich aan de verplichtingen ingevolge het Sociaal Plan hebben gehouden, zal gestreefd worden naar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per de einddatum van de Herplaatsingstermijn, onder toekenning van een vergoeding ter grootte van de neutrale kantonrechtersformule (C=1). De aanbevelingen van de kring van kantonrechters zijn van toepassing. Aanbeveling 3.5 (maximering van de vergoeding) wordt aldus gelezen, dat de vergoeding niet hoger zal zijn dan de verwachte inkomstenderving tot aan de (pre)pensioenrichtleeftijd."

2.6

Artikel 3.5 van de aanbevelingen van de kring van kantonrechters luidt:

"Indien de verwachte inkomstenderving tot aan de redelijkerwijs te verwachten pensioneringsdatum van de werknemer lager is dan de uitkomst van de formule, dan wordt de vergoeding berekend aan de hand van die inkomstenderving, tenzij verwijtbaarheid, risicosfeer en de overige bijzondere omstandigheden als bedoeld in aanbeveling 3.4.4 billijkheidshalve aanleiding geven tot een andere vergoeding."

2.7

Hoofdstuk 6 van het Sociaal Plan bevat de "Nonactiviteitsregeling 58 jaar en ouder". Deze regeling komt erop neer dat de werknemer die op de datum waarop hij de status van herplaatser heeft gekregen 58 jaar of ouder is en zich gedurende de herplaatsingstermijn heeft gehouden aan de verplichtingen uit het Sociaal Plan, kan kiezen tussen de gewone beëindigingsregeling en de non-activiteitsregeling, waarbij hij tegen 75% van zijn laatstverdiende loon wordt vrijgesteld van werk. Deze regeling duurt tot het bereiken van de (pre)pensioenleeftijd conform de CAO van SNS .

2.8

Artikel 8.3 van het Sociaal Plan luidt:

"TOETSINGSCOMMISSIE

Indien de werknemer van mening is, dat het Sociaal Plan, gezien zijn persoonlijke situatie niet correct wordt toegepast of leidt tot een onbillijke situatie, dan kan hij zich, door tussenkomst van zijn leidinggevende, wenden tot de P&O adviseur. Mocht dit naar het oordeel van Werknemer niet leiden tot een aanvaardbaar resultaat, dan kan Werknemer binnen drie weken na het ontstaan van de aanleiding van het bezwaar, bezwaar aantekenen bij de Toetsingscommissie (…)

Werkgever beslist schriftelijk binnen twee weken na ontvangst van het advies van de Toetsingscommissie. Werkgever zal slechts wegens zwaarwegende redenen van het advies afwijken. (…)"

2.9

In artikel 1 van het Pensioenreglement van SNS zoals dat gold ten tijde van het ontslag van [appellante] (prod. 13 bij de CvA) wordt als pensioenrichtleeftijd gedefinieerd de eerste maand waarin de (gewezen) deelnemer de 62-jarige leeftijd bereikt. Ingevolge artikel 13 van het reglement kan de ingangsdatum van de pensioenleeftijd onder bepaalde voorwaarden op verzoek van de werknemer worden uitgesteld tot maximaal de eerste dag van de maand waarin de deelnemer 65 jaar wordt.

2.1

In haar adviesaanvraag van 14 maart 2008 aan de Ondernemingsraad (prod. 1 bij de CvA) heeft SNS te kennen gegeven dat Medewerkers Cliëntenservice met ambitie in staat worden gesteld om zich te kwalificeren voor de functie van Verkoopadviseur, mits deze bereid zijn om in zichzelf te investeren door noodzakelijke opleidingen te volgen.

In bijlage 5 van de adviesaanvraag staat:

"Als de functie ingrijpend wijzigt of als de functie vervalt, krijgt men de status van herplaatser. Indien er in de nieuwe organisatie nog vacatures zijn, kan de nieuwe leidinggevende in het plaatsingsgesprek alsnog een passende functie aanbieden. Besluitvorming daarover geschiedt op basis van het advies huidige management en de PCB-beoordelingen van de afgelopen 3 jaar. Medewerkers die definitief niet worden geplaatst, krijgen de status herplaatser."

2.11

In het verslag van 12 augustus 2008 met betrekking tot een onderhoud tussen [appellante] en haar leidinggevenden (prod. 5 bij inleidende dagvaarding) staat:

" [appellante] is helaas niet gematcht voor een functie in de nieuwe organisatie. Het kantoor in [B] zal volgens planning in Q2 2009 in transitie gaan. Twee maanden voor definitieve transitie zal bevestigd worden dat zij de status als herplaatser krijgen. De uitleg over hoe wij tot deze beslissing zijn gekomen d.m.v. de kwalitatieve personeelsscan is nader toegelicht.

De functie Adviseur Particulieren matcht qua competenties en kennisniveau beter op de functie Verkoopadviseur en Medewerker Klant Contactcentrum dan de functie Medewerker Cliëntenservice. Omdat er binnen rayon noord veel Adviseurs Particulieren zijn en er weinig plaatsen zijn in de nieuwe organisatie is er voor gekozen om grotendeels Adviseur Particulieren op de functie verkoopadviseur te matchen of medewerkers met potentieel in die richting.

De beslissing diskwalificeert haar absoluut niet in haar huidige functie."

2.12

In de brief van 18 augustus 2009 (prod. 9 bij inleidende dagvaarding) heeft SNS onder meer het volgende aan [appellante] bericht:

''In het plaatsingsgesprek van 12 augustus 2008 is aangegeven dat per 2de kwartaal 2009 jouw huidige functie komt te vervallen. Bij deze bevestigen wij jou formeel dat je per

1 oktober 2009 de status herplaatser krijgt. Conform artikel 3.1.1. van het Sociaal Plan vangt per deze datum de herplaatsingstermijn aan."

2.13

In 2009 heeft SNS een intern Herplaatsbedrijf opgericht met als doel herplaatsers te begeleiden bij het zoeken naar een nieuwe interne of externe baan. In dat kader is [appellante] begeleid door [C] . Daarnaast heeft SNS een extern outplacementbureau ingeschakeld, aanvankelijk Randstad en later BMCTalent, gespecialiseerd in de begeleiding van oudere werknemers.

2.14

In een verklaring van [C] van 24 november 2011 (prod. 9 bij de CvA) staat:

"Over de periode oktober 2009 tot oktober 2010 heb ik mevrouw [appellante] vanuit het Herplaatsbedrijf begeleid in het herplaatstraject conform Sociaal Plan.

In de voortgangsgesprekken heb ik haar samen met haar (nieuwe) leidinggevende [D] vaak gestimuleerd tot het verrichten van activiteiten. In de beginfase van het traject heeft zij zich onvoldoende ingespannen en hebben wij haar daar vaak op aangesproken. In een later stadium, toen de einddatum van het traject in zicht kwam, is zij actiever geworden met het verrichten van sollicitaties.

Mevrouw [appellante] heeft ons in het begin aangegeven dat zij niet begreep waarom zij niet in aanmerking kon komen voor de functie van Verkoopadviseur. Wij hebben haar toen gewezen op de plaatsingsprocedure en dat haar oud leidinggevende haar niet geschikt achtte voor de functie van Verkoopadviseur. Als zij het daar niet mee eens was kon zij contact opnemen met haar oud leidinggevende (de heer [E] ) om dit te bespreken.

In herplaatstraject heeft zij niet gesolliciteerd (via de interne vacaturebank) op de functie van Verkoopadviseur. Mevrouw [appellante] heeft ook niet gesolliciteerd op de functie medewerker Klant Contact Centrum. Voor de laatstgenoemde functie had zij haar interesse kunnen tonen door contact op te nemen met haar oud leidinggevende [E] . Dit heeft zij naar mijn weten niet gedaan.

Het herplaatstraject is later van start gegaan omdat wij haar graag begeleiding wilden geven vanuit het loopbaanadviesbureau BMC Talent in plaats van Randstad. BMC Talent had meer ervaring waardoor wij haar kansen op een nieuwe baan dachten te vergroten. Daarnaast startte het traject later in verband met een vakantie van mevrouw [appellante] , de december maand en in januari door problemen aan haar elleboog. Haar loopbaanbegeleider heeft de vertraging proberen in te halen door wekelijkse afspraken met haar te maken in plaats van twee wekelijks. Tevens hebben wij mevrouw [appellante] aan het eind van het traject gevraagd of de vertraging aan het begin van het traject haar heeft gehinderd in het vinden van een nieuwe baan en of wij haar konden ondersteunen door het herplaatstraject met een periode te verlengen. Mevrouw [appellante] heeft toen aangegeven hier geen behoefte aan te hebben."

2.15

Bij beslissing van 22 februari 2011 heeft UWV Werkbedrijf SNS toestemming gegeven om de arbeidsovereenkomst met [appellante] op te zeggen. Daartoe heeft UWV Werkbedrijf onder meer uitvoerig gemotiveerd overwogen dat SNS op juiste wijze toepassing heeft gegeven aan het afspiegelingsbeginsel als bedoeld in artikel 4.2 van het Ontslagbesluit en dat er geen passende, andere werkzaamheden als bedoeld in lid 3 van dat artikel voor [appellante] beschikbaar waren.

2.16

Op 25 februari 2011 heeft SNS gebruik gemaakt van de ontslagvergunning door de arbeidsovereenkomst met [appellante] tegen 1 juni 2011 op te zeggen (prod. 11 bij inleidende dagvaarding). Daarbij is [appellante] een (gemaximeerde) beëindigingsvergoeding, gerelateerd aan de pensioenleeftijd van 62 jaar, aangeboden van € 28.131,60. [appellante] heeft die vergoeding geweigerd.

3.De vordering en de beslissing in eerste aanleg

3.1

[appellante] heeft in eerste aanleg gesteld dat het haar gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en daarop gebaseerde vorderingen ingesteld overeenkomstig hetgeen zij thans in appel vordert.

3.2

De kantonrechter heeft het ontslag noch naar de wijze waarop het [appellante] is verleend noch gelet op de gevolgen daarvan in het licht van de voor haar conform het Sociaal Plan getroffen voorziening kennelijk onredelijk bevonden en de vorderingen van [appellante] afgewezen.

4.De beoordeling van de grieven

4.1

De grieven strekken ertoe het vonnis van de kantonrechter in volle omvang aan het oordeel van het hof te onderwerpen.

4.2

De vorderingen van [appellante] zijn gebaseerd op kennelijk onredelijk ontslag, zoals dat was geregeld in artikel 7:681 BW (oud). Daarbij stelt [appellante] dat het ontslag als zodanig niet gegeven had mogen worden. Dit standpunt berust op drie stellingen die het hof achtereenvolgens zal behandelen:

SNS heeft [appellante] om een valse of voorgewende reden ontslagen;
[appellante] is ten onrechte niet in aanmerking gebracht voor de nieuwe functies van Verkoopadviseur en Medewerker KCC;
SNS heeft [appellante] onvoldoende begeleid.

Voorts heeft [appellante] aangevoerd dat de haar aangeboden vergoeding veel te laag is, zodat het ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het zogenaamde gevolgencriterium.

Dit standpunt berust op de volgende stellingen:

De voorziening die SNS voor [appellante] heeft getroffen conform het Sociaal Plan is niet redelijk;
Het Sociaal Plan is in strijd met het verbod op leeftijdsdiscriminatie bij arbeid. Daarom is artikel 5.1.1. nietig;
[appellante] is ten onrechte niet als 58-plusser behandeld, hoewel andere SNS-werknemers, die op de peildatum ook nog geen 58 jaar waren, wel van dat beleid gebruik konden maken.

Het hof zal ook die stellingen achtereenvolgens behandelen.

Valse of voorgewende reden

4.3

De meest vergaande stelling van [appellante] is dat Visie en Vlag in het geheel geen reorganisatie om bedrijfseconomische redenen was, maar een verkapte poging van SNS om haar personeelsbestand te verjongen (paragrafen 46 en 47 MvG in samenhang met grief V).

Het hof overweegt dat ingevolge Visie en Vlag onder meer 287,8 FTE MCS-4 en 72,2 FTE MCS-5 en 380,3 FTE adviseurs particulieren (Adviesaanvraag, productie 1 bij de CvA, pag. 46) kwamen te vervallen. Tegenover deze tenminste 740 FTE medewerkers stonden naar verwachting 35 medewerkers Klanten Contact Centrum (KCC, idem, pagina 17) en 200 FTE verkoopadviseurs (idem, pag. 20). Zelfs als waar is hetgeen [appellante] stelt dat in de loop van 2011 dit aantal is uitgebreid met 10 extra verkoopadviseurs en 59 medewerkers, resteert er nog altijd een behoorlijke teruggang in FTE, waarbij aantekening moet worden gemaakt dat het aantrekken van extra mensen voor het KCC in Utrecht in de loop van 2010-2011 ook in de adviesaanvraag is verwoord. Hiermee is voldoende aannemelijk dat sprake was van een reorganisatie om bedrijfseconomische redenen. Dat de nieuwe arbeidskrachten alle jong waren, heeft [appellante] verder niet aangetoond.

Ook anderszins blijkt niet dat SNS alleen jonge werknemers heeft overgehouden. SNS heeft een en ander in haar Memorie van Antwoord gemotiveerd betwist (paragrafen 96-99).

4.4

Het hof verwerpt de stelling dat sprake is van een valse dan wel een voorgewende reden voor het ontslag en de aantijgingen dat de insteek van SNS de facto een verjonging van haar personeelsbestand beoogde met Visie en Vlag.

[appellante] had in aanmerking gebracht moeten worden voor een alternatieve functie

4.5

[appellante] heeft voorts betwist dat sprake is van een relevant onderscheid tussen met name de nieuwe functie Verkoopadviseur en de door haar beklede functie van MCS-4, en ook de organieke functies MCS-5 en adviseur particulieren. Volgens haar had SNS ten aanzien van al deze functies het afspiegelingsbeginsel dienen toe te passen.

Het hof verwerpt, met SNS, dit betoog. De nieuw functie adviseur particulieren is, op advies van de Hay-groep, ingeschaald in schaal 6. Dat is hoger dan de schalen 4 en 5 waarin de MCS functie was ingeschaald, zodat de nieuwe functie qua beloning niet gelijk geschakeld kan worden met de oude MCS-functies. Ook de functieprofielen van de functies tonen verschillen. De MCS-functie is vooral gericht op telefoonverkeer en chartale geldhandelingen, terwijl verkoopadviseur bovenal een commerciële functie is, waarbij het genereren van afspraken met de financieel adviseur voorop staat (prod. 1 CvA, pag 20 en 21). Naar 's hof oordeel is er derhalve geen sprake van uitwisselbaarheid van de MCS-functies met de nieuwe functie van Verkoopadviseur. Hetzelfde geldt voor de functie van medewerker KCC. Ook deze functie is conform het advies van Hay ingeschaald in schaal 6. De medewerker KCC werkt niet fysiek vanuit een filiaal, maar heeft alleen via telefoon en mail contact met de klant (zie productie 18 bij de inleidende dagvaarding).

4.6

De door [appellante] voorts opgerakelde discussie of er wel sprake was van voldoende onderscheid tussen de beide MCS-functies onderling, is voor de vraag of sprake is van uitwisselbare functies niet van belang. Dat ligt mogelijk anders voor het volgende argument van [appellante] dat SNS haar de functies medewerker KCC en Verkoopadviseur had moeten aanbieden als passende functie in het kader van het Sociaal Plan. Het hof verwijst naar de definitie van passende functie, geciteerd onder 2.4. Daaruit blijkt onder meer dat een passende functie slechts één schaal mag afwijken van de vervallen functie. Tussen MCS-4

en de nieuwe, in schaal 6 ingedeelde functies, zit twee schalen verschil.

Het hof oordeelt in dit licht dat niet bestreden is dat [appellante] ' functie in 1993, dus lang voor deze reorganisatie, in schaal 4 is ingedeeld, waarbij haar op persoonlijke gronden een toelage tot schaal 5 is verleend. Deze oude beslissing kan in het kader van deze procedure niet worden aangevochten. Nu het Sociaal Plan in beginsel naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd (HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5961) waren de nieuwe functies van Verkoopadviseur en medewerker KCC geen passende functies voor [appellante] in de zin van het Sociaal Plan, zodat er geen actieve aanbiedingsplicht voor SNS bestond.

Voor de functie medewerker KCC in Utrecht komt daar nog het argument van de reisafstand bij, doch anders dan [appellante] aanvoert geldt, gelet op het bovenstaande, ook voor de functie van medewerker KCC met standplaats Groningen dat, gelet op het verschil in schalen tussen die functie en de functie MCS-4, er niet sprake was van een aanbiedingsplicht.

Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellante] betreffende de aard van de feitelijk door haar verrichte werkzaamheden als niet relevant nu het om de functies gaat en niet om de wijze waarop die functie in een individueel geval wordt ingevuld.

4.7

Het volgende argument van [appellante] is dat van SNS had mogen worden verwacht dat deze haar in ieder geval nadrukkelijker op het bestaan van deze nieuwe functies en de mogelijkheden om daarop te solliciteren, had gewezen. In plaats daarvan heeft SNS [appellante] in augustus 2008 (zie r.o. 2.12) meegedeeld dat zij niet is gematcht aan de nieuwe functies.

4.8

Het hof overweegt dat van een actieve aanbiedingsplicht geen sprake is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen. SNS hanteerde voorts als beleid dat zijzelf MCS-ers met potentie aanwees - op basis van informatie van huidige en voormalige leidinggevenden en op basis van functioneringsverslagen - die eventueel alsnog voor de nieuwe functies in aanmerking kwamen (pag. 49 Adviesaanvraag). De medewerkers die niet "gematcht" werden, werden niet uitgenodigd om te solliciteren op de nieuwe functie. Wel konden zij in bezwaar gaan tegen de beslissing bij de Toetsingscommissie die op grond van het Sociaal Plan was ingesteld (zie hoofdstuk 9 van het Sociaal Plan). [appellante] heeft van deze bezwaarmogelijkheid geen gebruik gemaakt. Ook de voor [appellante] openstaande mogelijkheid om een "gewone" interne sollicitatie in te zenden voor de nieuwe functies, heeft zij niet benut. Het hof verwerpt daarmee haar standpunt dat SNS haar daartoe uitdrukkelijk had moeten uitnodigen. Ook dit argument van [appellante] snijdt derhalve geen hout.

4.9

Per saldo verwerpt het hof het standpunt van [appellante] dat SNS gehouden was om haar in aanmerking te brengen voor de nieuwe functies van Verkoopadviseur of medewerker KCC.

De begeleiding door SNS was ernstig onder de maat

4.1

Volgens [appellante] heeft SNS haar niet juist begeleid bij het vinden van ander werk. De haar aangewezen begeleidster, mevrouw [C] , heeft slechts haar ondervraagd over haar pogingen om extern ander werk te vinden. Er zijn in het herplaatsingstraject maar vier gesprekken geweest, [appellante] heeft verder alleen algemene mailings gekregen en haar is meegedeeld dat het solliciteren op interne functies geen zin had.

4.11

SNS heeft deze lezing bestreden, onder verwijzing naar de mail van mevrouw Vlaanderen van 24 november 2011 (prod. 9 bij de conclusie van antwoord) waarin zij aangeeft dat het ging om wekelijkse gesprekken, dat haar te kennen is gegeven dat zij, bij interesse in interne functies, contact op kon nemen met haar voormalige leidinggevende [E] teneinde het oordeel over de ongeschiktheid aan te vechten. Daaraan heeft [appellante] geen gevolg gegeven. Haar is ook een aanbod gedaan tot verlenging van de begeleiding, hetgeen door [appellante] is afgeslagen. Voorts heeft SNS gewezen op het feit dat vanuit BMCTalent de heer [F] als loopbaanbegeleider voor [appellante] heeft gefungeerd en haar diverse malen heeft gesproken (prod. 2 CvA, waaruit ook blijkt dat [appellante] niet alle suggesties heeft opgevolgd, zoals de suggestie om stage te lopen, hetgeen is opgenomen in het gespreksverslag van 2 september 2010). SNS heeft daarnaast - onbetwist - aangevoerd dat [appellante] diverse workshops heeft mogen volgen evenals een cursus Word en een cursus Excel. Anders dan [appellante] heeft gesteld, is het herplaatsingstraject wel met een evaluatie afgesloten, en wel op 22 juli 2010, geheel conform het Sociaal Plan (het op 30 juli 2010 opgemaakte verslag van dit gesprek is overgelegd als onderdeel van prod. 2 CvA).

4.12

Het hof is van oordeel dat SNS afdoende heeft gesteld en onderbouwd omtrent haar inspanningen in het kader van de begeleiding van [appellante] gedurende het herplaatsingstraject. De betwisting hiervan door [appellante] , op wie de bewijslast rust van de onredelijkheid van het ontslag, schiet in dit opzicht te kort, zodat het hof oordeelt dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat SNS [appellante] onvoldoende heeft begeleid gedurende het herplaatsingstraject.

Tussenconclusie

4.13

De stellingen van [appellante] dat het ontslag als zodanig kennelijk onredelijk moet worden beoordeeld, worden alle door het hof van de hand gewezen.

Vervolgens zal het hof overgaan tot bespreking van de argumenten van [appellante] dat het haar gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, gelet op de gevolgen daarvan en de tekortschietende compenserende maatregelen die SNS ten behoeve van haar heeft getroffen.

Het Sociaal Plan bevat voor [appellante] niet een redelijke voorziening

4.14

Het hof stelt voorop dat volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1533, Bulut/Troost) het feit dat de voor de werknemer getroffen voorziening in overeenstemming is met het Sociaal Plan, een aanwijzing vormt dat die voorziening toereikend is. Niet in geding is dat de voorziening die [appellante] is aangeboden op zich conform het Sociaal Plan is, en evenmin is in geding dat het Sociaal Plan met representatieve vakbonden is afgesloten. Het hof constateert dat [appellante] , behoudens de hierna te bespreken argumenten over discriminatie in het Sociaal Plan als zodanig, nauwelijks argumenten heeft aangevoerd waarom de voorziening conform het Sociaal Plan in haar geval onbillijk uitpakt (vgl. de uitspraak van dit hof van 1 september 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:6377 betreffende hetzelfde Sociale Plan, waar wel een zodanige omstandigheid met succes naar voren is gebracht). Zij heeft erop gewezen dat zij ten gevolge van haar leeftijd geen goede kansen meer heeft op de arbeidsmarkt en dat zij een lang dienstverband heeft met SNS. Het hof oordeelt dat [appellante] geen bijzondere, alleen haar rakende omstandigheden heeft aangevoerd die maken dat de voorziening conform het Sociaal Plan als onvoldoende moeten worden aangemerkt. Ontslag heeft voor de werknemer nu eenmaal nadelige gevolgen. De stelling van [appellante] dat zij recht heeft op een zodanige financiële compensatie dat zij als gevolg van het ontslag geen financiële nadelen zou mogen lijden, wordt door het hof niet onderschreven nu daarvoor geen steun is in het recht.

Voor zover zij stelt dat SNS ook het verlies van bijzondere personeelsvoordelen (zoals lagere hypotheekrente en hogere spaarrente) had moeten vergoeden, overweegt het hof dat die van onvoldoende zwaarwegend belang zijn om een ontslag kennelijk onredelijk te maken of daaraan bij te dragen, gelijk het hof ook in het hiervoor aangehaalde arrest van 1 september 2015 heeft overwogen (r.o. 2.12).

Artikel 5.1.1. van het Sociaal Plan is in strijd met de wet gelijke behandeling leeftijd bij arbeid

4.15

Op grond van het Sociaal Plan heeft de ontslagen werknemer recht op een ontslagvergoeding conform de oude kantonrechtersformule (A. laatstverdiende loon maal B. gewogen aantal dienstjaren maal C. correctiefactor), met een aftopping die ook in diezelfde kantonrechtersformule is voorzien. [appellante] bestrijdt de rechtmatigheid van die aftopping en stelt dat zij - zo zij geen recht heeft op de facto volledige doorbetaling van haar loon en pensioenpremies tot haar 65ste jaar, welke stelling het hof hiervoor reeds heeft verworpen - recht heeft op het bedrag conform de volledige kantonrechtersformule (oud) zonder aftopping, door haar berekend op een aanvullend brutobedrag van € 128.271,36. Zij voert aan dat het discriminerend is dat afgetopt wordt tot de (pre)pensioenleeftijd waardoor vooral ouderen te maken krijgen met de aftopping. Voorts stelt zij dat zij zeker tot haar 65ste jaar had willen doorwerken, zodat aftopping bij 62 jaar in ieder geval niet kan.

4.16

Het hof stelt vast dat [appellante] niet duidelijk heeft aangegeven met welke bepalingen van nationaal recht de aftopping in artikel 5.1.1. van het Sociaal Plan in strijd zou zijn en waar de door haar voorgestane nietigheid op is gebaseerd. Het hof neemt ten aanzien van dat laatste aan dat [appellante] zich beroept op artikel 13 van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd van arbeid. Zij maakt evenwel niet duidelijk op welke grond een onderscheid in ontslagvergoeding onder het bereik valt van deze wet, zoals weergegeven artikel 3 daarvan. De ontslagvergoeding is niet een daarbij apart opgesomde categorie, zodat hoogstens artikel 3 aanhef en onder c in aanmerking komt. Dat en waarom de aftopping in het Sociaal Plan daarmee in strijd zou zijn heeft [appellante] echter niet toegelicht. Daarbij komt dat [appellante] niet een voor alle werknemers gelijke ontslagvergoeding voorstaat maar aanspraak wil maken op de kantonrechtersformule, die allesbehalve leeftijdneutraal is. Immers, in de B-factor wordt de totale duur van het arbeidsverband meegewogen, waarbij de leeftijd een zelfstandige verhogingsfactor is. Daardoor pakt de kantonrechtersformule zonder aftopping zeer voordelig uit voor oudere werknemers met een lang dienstverband, zoals [appellante] . [appellante] wil wel die voordelen hebben, maar niet de aftopping, die ook uit dezelfde formule voortvloeit. Het verwijt van
cherry pickingdat [appellante] in de mond bestorven lag ter zake van de vraag wie bij SNS in dienst mochten blijven, is hier naar 's hof oordeel op [appellante] zelf van toepassing.

SNS heeft daarnaast ook aangevoerd dat de aftopping onderdeel van het Sociaal Plan is geworden om de voor een afvloeiingsregeling beschikbare middelen evenwichtig over de verschillende leeftijdsgroepen te verdelen. Zonder aftopping zou een disproportioneel groot gedeelte van die middelen terecht komen bij oudere werknemers. Zo de hiervoor bedoelde wet al van toepassing zou zijn op ontslagvergoedingen, dan oordeelt het hof de aftopping objectief gerechtvaardigd in de zin van artikel 7 lid 1 aanhef en onder c van die wet.

4.17

Ten aanzien van het feit dat SNS is uitgegaan van 62 jaar als pensioneringsdatum overweegt het hof dat in de periode waarin het Sociaal Plan tot stand kwam 62 jaar de officiële pensioendatum bij SNS was, en dat ook feitelijk het overgrote deel van de medewerkers op die leeftijd met pensioen ging. Weliswaar bestond de mogelijkheid om tot 65-jarige leeftijd door te werken, maar dat deed slechts een heel gering percentage werknemers (minder dan 10%). Indien de werknemer niet doorwerkt, geldt de pensioendatum van 62 en is uitstel niet mogelijk. Het hof oordeelt in dit licht het aansluiten bij 62 jaar als de bij de berekening van de ontslaguitkering te hanteren pensioendatum als juist. In het licht van de maximering van de ontslagvergoeding in het Sociaal Plan op het inkomensverlies tot de verwachte pensioendatum, is de wens van [appellante] om langer door te werken niet relevant, tenzij deze is ingegeven door zeer bijzondere redenen die nopen tot afwijking van het Sociaal Plan als zodanig, doch daarvan is niet gebleken.

4.18

[appellante] heeft zich nog beroepen op twee uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie die volgens haar haar gelijk onderstrepen (HvJ EU 12 oktober 2010 C-499/08, ECLI:EU:C:2010:600, Andersen en 26 september 2013, C-546/11, ECLI:EU:C:2013:603,Toftgaard). Het hof memoreert eerst dat deze arresten betrekking hebben op een Europese richtlijn, die in Nederland is omgezet in de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd van arbeid. Naar vaste jurisprudentie van het HvJ EU richt deze richtlijn zich tot de lidstaten en kan een richtlijn uit zichzelf aan particulieren (waaronder ook begrepen rechtspersonen) geen verplichtingen opleggen en dus als zodanig niet tegenover een particulier worden ingeroepen (zie laatstelijk HvJ EU 19-04-2016, C-441/14, ECLI:EU:C:2016:278, Rasmussen). Op welk punt de omzetting niet juist zou zijn, wordt niet door [appellante] gesteld. De door haar aangehaalde jurisprudentie heeft betrekking op nationale (in alle aangehaalde gevallen Deense) wetgeving die discriminerend uitpakt voor ontslagen werknemers die na hun pensioneringsdatum willen doorwerken. Daarvan is in dit geval in het geheel geen sprake.

De "nonactiviteitsregeling"

4.19

Ten slotte voert [appellante] aan dat ten onrechte de non-activiteitregeling niet op haar van toepassing is verklaard. Vast staat dat voor de toepasselijkheid van deze regeling nodig is dat de werknemer op het moment van het krijgen van de status van herplaatser tenminste 58 jaar moest zijn. Eveneens staat vast dat [appellante] op dat moment 57 jaar was. Dat is een jaar te weinig.
noemt een aantal leeftijdgenoten die wel onder die regeling vielen. SNS heeft concrete feiten gesteld waaruit blijkt dat een van die personen al 58 jaar was op het moment dat de herplaatsingstermijn verstreek. Zij stelt dat in de andere gevallen het Sociaal Plan correct is toegepast.

4.2

Het hof overweegt dat [appellante] onvoldoende heeft gesteld waaruit volgt dat SNS bij de toepassing van de non-activiteitsregeling is afgeweken van hetgeen daarover in het Sociaal Plan is geregeld, laat staan dat die afwijking stelselmatig is geweest. Dat SNS [appellante] ongelijk heeft behandeld door haar te houden aan het Sociaal Plan acht het hof dan ook niet aangetoond. Zelfs indien in een of twee gevallen al sprake zou zijn van een afwijking van het Sociaal Plan, is daarmee niet gezegd dat daarom aan het Sociaal Plan geen betekenis toekomt. Immers, gelijk [appellante] ook zelf betoogt, is er ook bij een Sociaal Plan altijd een zekere afwijkingsmarge, indien de onverkorte toepassing van het Sociaal Plan in een bijzonder geval geen toereikende voorziening oplevert. Dat in het geval van [appellante] sprake is van een dergelijke bijzonder situatie, acht het hof niet aangetoond.

Het hof is al met al niet door [appellante] aangetoond dat de non-activiteitsregeling in haar geval ten onrechte geen toepassing heeft gevonden en het hof passeert het bewijsaanbod dat andere werknemers in een vergelijkbare situatie als [appellante] wel zijn toegelaten tot de non-activiteitsregeling, omdat onvoldoende is gesteld ten aanzien van die vergelijkbaarheid.

De slotsom

4.21

De grieven falen, zodat het hof het vonnis van de kantonrechter zal bekrachtigen onder aanpassing van de motivering. Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure veroordelen, te begroten op 1 punt naar tarief V à € 2.632,-. Voor de comparitie na aanbrengen zal het hof 1 punt naar tarief II à € 894, - toekennen, ook al omdat SNS het hof niet juist heeft voorgelicht over het ingestelde appel tegen het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 2 mei 2012 (zie brief van 21 december 2012 onder 3).

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Groningen van 21 juni 2012 met aanpassing van de motivering;

veroordeelt [appellante] in de kosten van deze procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van SNS - begroot op € 3.526,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat van SNS en op € 4.836,- voor verschotten en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.E.L. Fikkers en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
3 januari 2017.