ECLI:NL:GHARL:2017:7508

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.159.160/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 2315386 LC EXPL 13-3386)

arrest van 29 augustus 2017

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. M.J. Keuss, kantoorhoudende te Amsterdam, die ook heeft gepleit,

tegen

[geïntimeerde] Kaakchirurgie BV,

gevestigd te [B] , kantoorhoudende te [C] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. C. Velink, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit.

1.Het geding in eerste aanleg

1.1

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

15 oktober 2014 dat de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 30 oktober 2014,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties),

- het schriftelijk pleidooi, overeenkomstig de pleitnotities van beide advocaten.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en om arrest verzocht. Het hof heeft een datum voor arrest bepaald.

2.3

[appellant] vordert in het hoger beroep - samengevat - bij arrest, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het tussen partijen gewezen vonnis waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw recht doende, de oorspronkelijke vordering van [appellant] alsnog toe te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.

3.2

[D] is als vrijgevestigde kaakchirurg, door middel van een vennootschap (de procespartij [geïntimeerde] ), waarvan hij indirect bestuurder is, werkzaam bij de stichting IJsselmeerziekenhuizen in Lelystad, met nevenvestigingen in Emmeloord en Dronten.

3.3

[appellant] is vanaf 2003 in Nederland als kaakchirurg werkzaam en staat ingeschreven in het BIG-register voor de beroepsgroepen artsen en tandartsen, met als specialisme mondziekten en kaakchirurgie.

3.4

In 2010 heeft [appellant] , op basis van de tussen partijen gemaakte afspraken, als kaakchirurg in de door [geïntimeerde] in het IJsselmeerziekenhuis gedreven praktijk werkzaamheden verricht, voor rekening en risico van zijn praktijkvennootschap, [E] B.V. Die vennootschap heeft daarvoor gefactureerd aan [geïntimeerde] . Door de vennootschap is in verband daarmee toen een zogenaamde FKI-verklaring (Fiscale Kwalificatie Inkomen) gevraagd aan en verkregen van de belastingdienst.

3.5

Op 3 maart 2011 zendt [appellant] aan [D] een e-mailbericht met de

volgende inhoud:

"Hoi [D] -

het teruggestort bedrag is mogelijk reeds binnen op jouw rekening.

als er geen opties zijn voor vast werk moet ik er van uitgaan, dat het mogelijk nog een tijdje

wat incidentele waarneemdata zullen zijn.

Gezien de afstand, noodzaak mij te verplaatsen, kosten reis, kosten vervoer en überhaupt...

vraag ik je bij deze vriendelijk om te accorderen, dat wij tot een definitieve regeling op een

voorschot-basis werken. (definitieve afrekening per maand achteraf (… …..).

svp vooraf elke waarneem-periode per dag 1500,- Euro te willen overmaken op de goede

rekening. 657667293

voor 16./17./18. —4.500 € - voor 24./25. 3.000 €

als je je hierbij kan vinden, kunnen wij op deze basis ook voor april afspreken -

de dagen waren door [F] reeds op gegeven.

Groeten, [appellant] ."

3.6

Op 7 maart 2011 deelt [D] per e-mailbericht aan [appellant] mee:

"Dag [appellant] ,

Het heeft even geduurd (excuses daarvoor), voordat ik je concreet kon antwoorden, maar ik

kan je het volgende melden. In principe kun je wat mij betreft per 1 april structureel komen

werken. In ieder geval 3 à 4 dagen er week en in de nabije toekomst wellicht op regelmatige

basis 5 dagen per week, als je dat zou willen.

Ik heb € 3000,- op het door jou opgegeven rekeningnr. overgemaakt.

Dit is echter wel een eenmalig voorschot voor alle duidelijkheid. Ik heb met geen enkele

waarnemer ooit op basis van voorschotten gewerkt en ik ga dat ook nu niet doen, ik ben

tenslotte geen bancaire instelling. Ik wil graag samenwerken op basis van vertrouwen en

dat moet wat mij betreft wederzijds zijn. Misschien heb je onprettige ervaringen in het

verleden, maar zoals ik je eerder vertelde hebben alle waarnemers totnutoe altijd vele jaren

bij mij gewerkt en dat kan natuurlijk alleen maar als dit naar wederzijds plezier en

genoegen plaatsvind! Wel kan ik je toezeggen dat het honorarium in de regel altijd binnen

de daarop volgende maand zal worden overgemaakt.

Laat mij svp zsm mogelijk weten of eea akkoord is, dan zat ik [F] vragen jou een

werkrooster toe te sturen.

Als je wilt kunnen wij je misschien ook helpen met onderdak, want het is wellicht toch

minder kostbaar en prettiger om een vaste plek te hebben!?

Mocht je nog van gedachte willen wisselen dan kunnen we vanzelfsprekend altijd nog een

keer afspreken (misschien een keer Amsterdam ipv het oergezellige [B] )?

Ik hoor van je"

3.7

Hierop heeft [appellant] bij e-mailbericht van 8 maart 2011 aan [D] laten weten met het gestelde in het e-mailbericht van 7 maart akkoord te gaan.

3.8

[appellant] heeft in de periode van 16 maart 2011 tot en met 8 maart 2012, op basis van de tussen partijen gemaakte afspraken, als kaakchirurg in de door [geïntimeerde] in het IJsselmeerziekenhuis gedreven praktijk werkzaamheden verricht. [appellant] heeft van [geïntimeerde] voor zijn werkzaamheden over de periode van 16 maart 2011 tot en met november 2011 op de door hem opgegeven bankrekening een vergoeding ontvangen van (in totaal) € 220.042,68. Vanaf 8 maart 2012 zijn door [geïntimeerde] geen betalingen meer verricht.

3.9

Bij mailbericht van 2 en 14 februari 2012 verzocht [geïntimeerde] de VAR-verklaringen (Verklaring Arbeidsrelatie) 2011 en 2012 aan hem te doen toekomen. Bij mailbericht van 15 februari 2012 antwoordde [appellant] :
" [D] , de accountant is bezig en heeft toegezegd dat ze binnenkort klaar zijn".

3.1

Op 8 maart 2012 heeft [geïntimeerde] per e-mailbericht, met als onderwerp

“Beëindiging waarneming”, aan [appellant] te kennen gegeven dat zij voor de toekomst geen gebruik meer maakt van de verdere diensten van [appellant] voor de maatschap. Tevens

geeft [geïntimeerde] hierin aan, hoewel toegezegd, nog altijd in afwachting te zijn van de VAR-verklaring 2011 en 2012.

3.11

Bij brief van 29 maart 2012 heeft [geïntimeerde] , als reactie op een brief van [appellant] van 23 maart 2012, aan [appellant] bericht dat het gebrek aan medewerking van [appellant] , bij de afhandeling van een klacht de directe aanleiding is geweest om hem niet meer (tot de praktijk) toe te laten. [appellant] heeft de weigering om medewerking te verlenen aan de afhandeling van een klacht betwist.

3.12

Op 5 april 2012 heeft [appellant] de nietigheid van het "gegeven ontslag" ingeroepen. Tevens is [geïntimeerde] gesommeerd tot doorbetaling van loon, waarbij [appellant] heeft verklaard

zich beschikbaar te houden voor arbeid. Daarbij heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld

dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, die door [geïntimeerde] op

onregelmatige wijze is opgezegd.

3.13

Op verzoek van [geïntimeerde] heeft de kantonrechter te Lelystad bij beschikking van

24 januari 2013 voorwaardelijk, voor het geval bij in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak is komen vast te staan dat er tussen partijen op 1 februari 2013 een arbeidsovereenkomst bestaat, de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst ontbonden en bepaald dat deze op 1 februari 2013 eindigt, onder toekenning aan [appellant] ten laste van [geïntimeerde] van een vergoeding van € 98.697,32 (bruto), met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van dat bedrag aan [appellant] .

3.14

Bij brief van 25 februari 2013 heeft [appellant] [geïntimeerde] erop gewezen dat, indien

tussen partijen geen arbeidsovereenkomst zou zijn gesloten, er altijd nog sprake is van een

arbeidsverhouding, voor de opzegging waarvan [geïntimeerde] voorafgaande toestemming van

het UWV had moeten vragen, waarbij een beroep is gedaan op artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (hierna: BBA).

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg, voor zover van belang voor dit hoger beroep, gevorderd:

primair:

- een verklaring voor recht dat er tussen partijen op 16 maart 2011 een arbeidsovereenkomst is gesloten;

- veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 501.385,55 bruto met betrekking tot achterstallig loon en wettelijke rente, althans een zodanig bedrag als de kantonrechter in goede justitie bepaalt, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en wettelijke rente vanaf 1 september 2013;

- veroordeling van [geïntimeerde] binnen 1 week na dagtekening van het vonnis aan [appellant] te verstrekken de correcte salarisspecificaties over de periode vanaf 16 maart 2011 tot en met

1 februari 2013, de jaaropgaven met betrekking tot de kalenderjaren 2011 en 2012 en een correcte eindafrekening, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat [geïntimeerde] na betekening van dit vonnis in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;

subsidiair:

- veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van het achterstallige honorarium en de wettelijke rente tot 1 september 2013, zijnde een bedrag van € 761.157,86, althans een zodanig bedrag als de kantonrechter in goede justitie redelijk acht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2013;

- veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van het maandelijkse honorarium vanaf 1 september 2013, te weten € 32.126,30, tot het moment dat de overeenkomst van opdracht rechtsgeldig is geëindigd, althans een zodanig bedrag toe te kennen als de kantonrechter in goede justitie redelijk acht;

meer subsidiair:

- veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van het achterstallige honorarium tot

1 augustus 2012 en wettelijke rente tot 1 september 2013 zijnde een bedrag van

€ 325.731,58, althans een zodanig bedrag als de kantonrechter redelijk acht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2013.

4.2.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 15 oktober 2014 [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 77.662,11 vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag van 5 april 2012 tot de dag van betaling, het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

Feiten

5.1

In de
eerste griefkomt [appellant] op tegen een aantal feitelijke vaststellingen van de kantonrechter. Hiervoor, in onderdeel 3, is weergegeven van welke feiten het hof uitgaat in hoger beroep. De door [appellant] bestreden feitelijke vaststelling van de kantonrechter dat [geïntimeerde] als "medisch specialist" kan worden aangeduid is daarin weggelaten omdat voor het geschil niet van belang is of die aanduiding correct is of niet. De feiten zijn voorts aangevuld met het, in hoger beroep niet betwiste, gegeven dat [appellant] in 2010 via zijn praktijkvennootschap voor rekening en risico van die vennootschap werkzaamheden heeft verricht, voor welke werkzaamheden een zogenaamde FKI-verklaring is afgegeven door de belastingdienst. Voor de beoordeling van het geschil is echter niet van belang, zoals hierna nog zal blijken, of aan [appellant] persoonlijk een zogenaamde VAR-verklaring of aan zijn praktijkvennootschap een FKI-verklaring is afgegeven. De grief heeft aldus wel effect (de feitelijke vaststellingen van de kantonrechter zijn enigszins aangepast), maar slaagt niet (omdat de aanpassing niet berust op geconstateerde onjuistheid van de door de kantonrechter gedane vaststellingen en de aanpassing ook niet leidt tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep).

Arbeidsovereenkomst

5.2

De
grieven 2 tot en met 8lenen zich voor gezamenlijke behandeling omdat deze grieven de overwegingen van de kantonrechter bestrijden die zijn oordeel dragen dat niet van een arbeidsovereenkomst sprake is en aldus de kwestie van het al dan niet bestaan van een arbeidsovereenkomst tot centraal thema hebben. De grieven leggen de kwestie van het al dan niet bestaan van de arbeidsovereenkomst in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor.

5.3

Een arbeidsovereenkomst is, aldus artikel 7:610 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. De rechtsverhouding tussen partijen kan eerst als (een dergelijke) arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd nadat is vastgesteld wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij de overeenkomst feitelijk hebben uitgevoerd en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Onderscheidend element tussen de arbeidsovereenkomst en de, subsidiair, gestelde overeenkomst van opdracht is het begrip "in dienst", dat met het bestaan van een gezagsverhouding pleegt te worden vereenzelvigd.

5.4

[geïntimeerde] heeft op 7 maart 2011 aan [appellant] laten weten dat [appellant] per 1 april 2011 structureel kon komen werken: "
In ieder geval 3 à 4 dagen er week en in de nabije toekomst wellicht op regelmatige basis 5 dagen per week, als je dat zou willen".Op 8 maart 2011 heeft [appellant] laten weten daarmee in te stemmen. Uit deze feiten volgt dat het de bedoeling van partijen was dat [appellant] niet (langer) puur incidenteel maar structureel werkzaamheden ging verrichten in de praktijk van [geïntimeerde] . Die enkele wens en tot verwezenlijking daarvan strekkende afspraak laten zich echter zowel binnen als buiten een arbeidsovereenkomst denken.

5.5

[geïntimeerde] en [appellant] kenden elkaar al toen zij hun afspraak voor structurele samenwerking maakten op 7/8 maart 2011. In 2010 had [appellant] immers al eens in de praktijk van [geïntimeerde] gewerkt. Toen geschiedde dat - ook [appellant] gaat daarvan uit - op zogenaamde waarnemingsbasis. Dat wil zeggen dat [appellant] voor zijn werkzaamheden factureerde (via zijn praktijkvennootschap) en deze derhalve verrichtte voor eigen rekening en risico (van zijn praktijkvennootschap) en zonder dat sprake was van een gezagsverhouding. In zijn mailbericht van 7 maart 2011 - met de inhoud waarvan [appellant] op 8 maart 2011 heeft ingestemd - heeft [geïntimeerde] uitdrukkelijk te kennen gegeven dat de structurele samenwerking per 1 april 2011 eveneens op waarnemingsbasis diende te geschieden, dat hij niet werkt op basis van te verstrekken voorschotten en dat het "honorarium" in de "volgende" maand wordt betaald. De gebruikte formuleringen ("waarnemingsbasis", "honorarium" en "volgende maand") wijzen meer in de richting van een samenwerking op waarnemingsbasis (overeenkomst van opdracht) dan op een dergelijke samenwerking in loondienst omdat, naar de algemene ervaring leert, de eerste twee begrippen binnen arbeidsovereenkomsten ongebruikelijk, maar binnen waarnemingsovereenkomsten gebruikelijk zijn en loon bij arbeidsovereenkomsten pleegt te worden betaald aan het eind van de maand waarin gewerkt is en niet pas in de maand daarna. Daarbij komt dat feitelijk door [geïntimeerde] geen loonheffing is ingehouden op de aan [appellant] uitbetaalde bedragen. Ook dat gegeven wijst meer in de richting van waarneming dan van arbeidsovereenkomst.

5.6

Onbetwist is voorts dat niet een vaste vergoeding is afgesproken voor de te verrichten werkzaamheden, maar een variabele, namelijk een vergoeding die afhankelijk zou zijn van en uitgedrukt werd in een percentage van de door [appellant] gegenereerde omzet. Die vergoeding werd door [geïntimeerde] telkens (maandelijks) als "vergoeding waarneming" uitbetaald. Voorts zijn nimmer loonstroken verstrekt, welke verstrekking bij arbeidsovereenkomsten verplicht is (art. 7:626 BW). Ook deze drie aspecten wijzen meer in de richting van een overeenkomst van opdracht dan in die van een arbeidsovereenkomst. Opmerking verdient dat arbeidsovereenkomsten zonder dat loonstroken verstrekt worden, waarin het "loon" afhankelijk is van de prestaties van de werknemer, waarin het loon pas betaald wordt in de maand volgend op die waarin gewerkt is, waarin voorschotten op het loon worden verstrekt en waarin loon als "honorarium" en/of "vergoeding waarneming" wordt aangeduid niet onbestaanbaar zijn, maar voor de hand liggen op die wijze ingevulde arbeidsovereenkomsten niet. Het, theoretisch, mogelijk bestaan van op die wijze ingevulde arbeidsovereenkomsten doet daarom niet af aan het in deze en de vorige rechtsoverweging neergelegde oordeel dat de feiten, zoals geschetst, meer wijzen in de richting van een overeenkomst van opdracht dan in die van een arbeidsovereenkomst.

5.7

[appellant] vordert in hoger beroep, gelijk in eerste aanleg, een verklaring voor recht dat tussen partijen ingaande 16 maart 2011 een arbeidsovereenkomst bestaat. In zijn memorie van grieven (sub 37) - zo begrijpt het hof - gaat hij er niettemin van uit dat hij op 16, 17, 18, 23 en 24 maart 2011 nog incidenteel heeft "waargenomen", maar dat zijn inzet vanaf 1 april 2011 structureel was en daarom (met ingang van die datum) de kwalificatie arbeidsovereenkomst verdient. Kennelijk is het springende punt voor [appellant] dat zijn werkzaamheden in de praktijk van [geïntimeerde] van incidenteel structureel werden. Partijen zijn het erover eens dat [appellant] in de periode van 1 april 2011 tot 8 maart 2012 gemiddeld 17 dagen per maand heeft gewerkt. Gesteld noch gebleken is dat die inzet slechts geschiedde ter vervanging van [D] (in verband met diens afwezigheid). Het lijkt er dus op dat de inzet van [appellant] niet slechts diende ter vervanging van [D] (en dus "zuivere" waarneming was), maar ook een uitbreiding inhield van het door de praktijk van [geïntimeerde] aan het publiek gedane behandelaanbod. Dat enkele gegeven betekent echter nog niet dat de zakelijke basis onder de inzet van [appellant] per 1 april 2011 van kleur verschoot: van waarneming (overeenkomst van opdracht) naar arbeidsovereenkomst. Die ruimere inzet van [appellant] liet zich zeer wel ook realiseren binnen het verband van een overeenkomst van opdracht. Feitelijk veranderde er per 1 april 2011, afgezien van die ruimere inzet, helemaal niets ten opzichte van de waarnemingssituatie voor die datum. Het structurele karakter van de inzet is daarom geen bijzondere aanwijzing voor het bestaan of per 1 april 2011 ontstaan van een arbeidsovereenkomst.

5.8

[appellant] is door [geïntimeerde] verzocht witte kleding te dragen. Dat verzoek was zeker niet geredigeerd als dienstbevel, maar ook los daarvan geldt dat het verzoek niet specifiek wijst op het bestaan van een gezagsverhouding binnen arbeidsovereenkomst. Niet in geschil is dat het dragen van witte kleding de hygiëne dient en om die reden ook in het IJsselmeerziekenhuis was voorgeschreven voor allen die daar werkten, vrij gevestigd of in loondienst. [appellant] was werkzaam in de praktijk van [D] binnen dat ziekenhuis en het lag daarom wel voor de hand dat [appellant] door hem werd gewezen op dit, algemeen geldende, kledingvoorschrift. Voor het bestaan van een gezagsverhouding binnen arbeidsovereenkomst is het kledingverzoek daarom geen bijzondere aanwijzing. [appellant] heeft nog aangevoerd dat [geïntimeerde] (bij conclusie van antwoord sub 33) het bestaan van een gezagsverhouding heeft erkend, maar hetgeen aldaar geschreven staat rechtvaardigt een dergelijke uitleg niet. [geïntimeerde] heeft namelijk slechts opgemerkt dat (de bevoegdheid tot) het geven van aanwijzingen met betrekking tot kleding ook kan passen binnen een overeenkomst van opdracht en niet specifiek een aanwijzing voor het bestaan van een dienstverband is.

5.9

Een afspraak over een aantal vakantiedagen is door [appellant] niet gesteld. Er moet dus van worden uitgegaan dat die er niet was. Het ontbreken van een dergelijke afspraak wijst meer in de richting van een overeenkomst van opdracht dan in die van een arbeidsovereenkomst omdat werknemers recht hebben op vakantiedagen en afspraken daarover binnen een arbeidsovereenkomst (derhalve) normaal zijn. Ten behoeve van de organisatie van het werk werd in de praktijk van [geïntimeerde] gewerkt met roosters. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het maken van dergelijke roosters, waaraan alle medewerkers zich, na vaststelling ervan, dienen te conformeren, onontbeerlijk is teneinde patiënten binnen de daarvoor staande tijd adequate medische zorg te kunnen verlenen. Dat oordeel is juist. Het feit dat van [appellant] werd verwacht dat ook hij zich hield aan dat rooster wijst dan ook niet specifiek in de richting van het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Ook van hem als opdrachtnemer mocht dat verwacht worden. [appellant] had voorts alle vrijheid om, voordat het rooster werd vastgesteld, op te geven op welke dagen hij wel of niet wilde werken. De kantonrechter heeft in dat verband terecht gewezen op productie 19 bij dagvaarding, in welk mailbericht [appellant] data noemt waarop hij niet wil worden ingeroosterd. Feit is dat de assistentes van [geïntimeerde] vervolgens de feitelijke invulling van het rooster (met patiënten) maakten en dat deden op basis van tijdplanning, maar ook dat wijst niet specifiek in de richting van het bestaan van een arbeidsovereenkomst omdat ook in de waarnemingssituatie - het tegendeel is door [appellant] niet gesteld - een dergelijke feitelijke roosterinvulling door assistentes plaats vindt. [appellant] heeft nog aangevoerd dat hij niet
maandelijkskon aangeven hoeveel dagen hij wilde werken en hoeveel niet, maar dat argument, indien juist, neemt niet weg dat hij, zoals hiervoor uiteengezet, voldoende invloed had op het kennelijk voor een langere periode vastgestelde rooster.

5.1

In hoger beroep heeft [appellant] zijn stelling gehandhaafd dat klachten over zijn werk door [geïntimeerde] in behandeling werden genomen en dat [appellant] aan [geïntimeerde] verantwoording moest afleggen. De kantonrechter heeft die stelling verworpen onder verwijzing naar de in het IJsselmeerziekenhuis geldende klachtenregeling, welke regeling, aldus de kantonrechter, betrekking heeft op allen die daar werkzaam zijn. In hoger beroep staat vast dat [geïntimeerde] éénmaal een klacht van een patiënt heeft ontvangen en dat hij die klacht aan [appellant] heeft doorgeleid. Op 22 februari 2012 schreef [geïntimeerde] aan [appellant] , zakelijk weergegeven:
Verder willen zowel ik als de RvB deze week nog een reactie op de klacht van mevrouw [G] .Dat een klacht over [appellant] die, ongeacht de juridische basis daarvoor, feitelijk werkzaam was binnen het verband van de praktijk van [geïntimeerde] bij [geïntimeerde] wordt ingediend ligt wel voor de hand en is geen bijzondere aanwijzing voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Hetzelfde geldt voor de wens van [geïntimeerde] dat [appellant] op die klacht reageert. Ongeacht die juridische basis heeft [geïntimeerde] er namelijk belang bij dat klachten over hen die in haar praktijk werkzaam zijn correct worden afgehandeld.

5.11

Door [geïntimeerde] is gesteld, maar door [appellant] is betwist, dat door [geïntimeerde] in zijn e-mailbericht van 7 maart 2011 is gevraagd om een VAR-verklaring. Tussen partijen is gedebatteerd over de vraag of dat verzoek nu wel of niet in dat e-mailbericht was opgenomen en wie met de e-mails heeft geknoeid. De kantonrechter heeft die discussie gelaten voor wat deze was omdat andere feiten en omstandigheden voldoende basis vormden voor beoordeling van de vraag of sprake was van een arbeidsovereenkomst of niet. Het belang van [appellant] bij zijn op dit onderdeel geformuleerde grief (6) lijkt te zijn dat het, in de visie van [appellant] , achterwege blijven van een verzoek tot afgifte van een VAR-verklaring een duidelijke aanwijzing is dat op basis van een arbeidsovereenkomst zou worden gewerkt. Die visie wordt door het hof niet gedeeld. Het enkele feit (indien juist) dat op of omstreeks 7 maart 2011 niet om een VAR-verklaring is gevraagd, levert niet meer op dan de neutrale constatering dat dat niet is gebeurd. Het hof laat daarom, gelijk de kantonrechter, de kwestie van de werkelijke inhoud van het e-mailbericht van 7 maart 2011 in het midden.

5.12

De kwestie van de VAR-verklaring speelt niettemin wel een inhoudelijke rol. De, door de belastingdienst af te geven, VAR-verklaring - daarover bestaat tussen partijen geen verschil van mening - strekte ertoe duidelijkheid te creëren over de vraag of de opdrachtgever ( [geïntimeerde] ) gehouden was op de betalingen aan [appellant] loonheffingen in te houden of niet. Het verzoek van [geïntimeerde] (in de mailberichten van 2 en 14 februari 2012) was in dat licht bedoeld middels de VAR-verklaring vastgelegd te hebben dat [geïntimeerde] geen loonheffing behoefde in te houden. Blijkens zijn antwoord van 15 februari 2012 was [appellant] het daarmee eens: de accountant was immers doende dergelijke verklaringen over 2011 en 2012 beschikbaar te krijgen, waarmee dus vastgelegd zou zijn dat [geïntimeerde] geen loonheffing behoefde in te houden. Weliswaar gaat het hier om mailwisseling van na het aangaan van de overeenkomst tussen partijen, maar die mailwisseling maakt aannemelijk dat het van meet af aan de bedoeling van partijen was dat [geïntimeerde] geen loonheffing zou inhouden. Dat gegeven is een nadere aanwijzing voor het afwezig zijn van een arbeidsovereenkomst, waarin immers inhouding van loonheffing door de werkgever juist wel dient te geschieden.

5.13

Hoewel de stellingen van [appellant] op het nu te bespreken onderdeel (grief 7) in eerste aanleg ruimer waren en de kantonrechter om die reden op die ruimere stellingen is ingegaan, legt [appellant] in hoger beroep de vinger slechts op één zere plek: tussen hem en het IJsselmeerziekenhuis is geen toelatingsovereenkomst gesloten. Tussen hem en [geïntimeerde] is evenmin een samenwerkingsovereenkomst gesloten. Dat maakt dat er weinig anders overblijft dan het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en hem, aldus [appellant] . Met die stelling maakt [appellant] echter niet inzichtelijk dat redelijkerwijs valt uit te sluiten de constructie dat [geïntimeerde] - zelf krachtens toelatingsovereenkomst als vrij gevestigd kaakchirurg verbonden aan het ziekenhuis - een waarnemer-kaakchirurg (op basis van opdracht) inschakelt die op zijn beurt door het ziekenhuis wordt toegelaten. Weliswaar is van een toelatingsovereenkomst tussen [appellant] en het ziekenhuis niet gebleken, maar niet in geschil is dat hij feitelijk tot de werkzaamheden ís toegelaten. Het ontbreken van een toelatingsovereenkomst is dus geen bijzondere aanwijzing voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst.

5.14

Onder omstandigheden kan de mate van economische afhankelijkheid een aanwijzing opleveren voor het al dan niet bestaan van een arbeidsovereenkomst. [appellant] heeft gesteld dat hij geen mogelijkheid had opdrachten voor derden te verrichten en dat hij economisch volledig afhankelijk was van [geïntimeerde] . Hiervoor is al vastgesteld dat [appellant] gemiddeld 17 dagen per maand werkte in de praktijk van [geïntimeerde] . Dat is gemiddeld vier dagen per week. Uitgaande van een vijfdaagse werkweek liet dat de mogelijkheid open, desgewenst, nog één dag per week elders te werken en aldus substantieel (20%) extra inkomen te verwerven. Geconstateerd kan worden dat de inkomsten die [appellant] verwierf door zijn inzet van gemiddeld 17 dagen per maand diens inkomen in belangrijke mate zullen hebben bepaald. Bij gebreke van inzicht in de totale inkomstenpositie van [appellant] is de juistheid van diens stelling dat hij economisch afhankelijk was van [geïntimeerde] echter met de gedane constatering nog niet aangetoond. Ondanks daartoe strekkende verzoeken van [geïntimeerde] heeft [appellant] nagelaten inzicht te verschaffen in zijn belastingaangiften. Zijn stelling omtrent de economische afhankelijkheid is mede daardoor onvoldoende onderbouwd.

5.15

[appellant] heeft gesteld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dat betekent dat op hem de bewijslast rust dat daarvan sprake is. Het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW doet aan dat uitgangspunt niet af. In het onderhavige geval is het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW weerlegd door de vele, hiervoor genoemde, aanwijzingen voor het bestaan van een overeenkomst van opdracht en het ontbreken van specifieke aanwijzingen voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. [appellant] heeft bewijs aangeboden van zijn stelling dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. De beoordeling zoals hiervoor uitgevoerd is gebaseerd op feiten en omstandigheden die als vaststaand kunnen worden aangemerkt. Bewijs van die feiten en omstandigheden is dus niet nodig. In dat licht bezien is het zeer algemeen geformuleerde bewijsaanbod van [appellant] onvoldoende specifiek te noemen. Het wordt om die reden gepasseerd.

5.16

De slotsom is dat de grieven 2 tot en met 8 falen.

Overeenkomst van opdracht

5.17

In
grief 10komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een overeenkomst van opdracht "om als waarnemer in de praktijk van [geïntimeerde] eenvoudige medische ingrepen te verrichten, waar tegenover [appellant] een honorarium zou toucheren".

5.18

[appellant] struikelt vooral over de kwalificatie "eenvoudige medische ingrepen". Voor de beoordeling van de vraag welke overeenkomst tussen partijen bestond is dat aspect echter niet van belang. Daarvoor is toereikend vast te stellen dat [appellant] krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst medische ingrepen deed, ingewikkeld of niet. Ook de vermelding dat hij dat "als waarnemer" deed wordt door [appellant] als onjuist aangemerkt. Die vaststelling past echter binnen het oordeel van de kantonrechter dat sprake was een overeenkomst van opdracht en niet van een arbeidsovereenkomst. Uit de beoordeling van de grieven 2 tot en met 8 hiervoor blijkt dat het hof dat oordeel deelt. Ook in hoger beroep is dus verder uitgangspunt dat sprake was van een overeenkomst van opdracht. Grief 10 faalt.

BBA

5.19

In
grief 9komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat door [appellant] niet (tijdig) de nietigheid is ingeroepen van de tussen partijen bestaande overeenkomst.

5.2

Ten tijde van de opzegging van de overeenkomst van opdracht door [geïntimeerde] op

8 maart 2012 gold nog artikel 6 BBA. Ingevolge dat artikel behoefde de werkgever voor opzegging van de arbeidsverhouding voorafgaande toestemming van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) tenzij sprake was van een dringende reden voor die opzegging. Het inroepen van de nietigheid moet gebeuren binnen zes maanden na opzegging (artikel 9 BBA). Ingevolge artikel 1 aanhef en onder b sub 2° BBA wordt als werknemer aangemerkt "degene, die persoonlijke arbeid verricht voor een ander, tenzij hij dergelijke arbeid in de regel voor meer dan twee anderen verricht of hij zich door meer dan twee andere personen (…) laat bijstaan of deze arbeid voor hem slechts een bijkomstige werkzaamheid is". Als werkgever geldt ingevolge artikel 1 aanhef en onder c sub 2° "de natuurlijke of rechtspersoon, voor wie de onder b sub 2° genoemde arbeid wordt verricht". Als arbeidsverhouding geldt ingevolge artikel 1 aanhef en sub d "de rechtsbetrekking tussen werkgever en werknemer".

5.21

[appellant] heeft zich beroepen op toepasselijkheid van het BBA, [geïntimeerde] heeft die toepasselijkheid in deze procedure weersproken. Aan de vraag of tijdig is opgezegd ingevolge artikel 9 BBA gaat vooraf de, ambtshalve te beoordelen, vraag of het BBA toepasselijk is op de overeenkomst tussen partijen. In het kader van de nu besproken grief zal die vraag dus eerst onderzocht worden. Dat zal geschieden op basis van hetgeen partijen op dat punt (vooral in eerste aanleg) hebben gesteld en aangevoerd.

5.22

Voorwaarde voor toepasselijkheid van het BBA is, zo blijkt uit gemeld samenstel van wetsartikelen, dat [appellant] moet kunnen worden "aangemerkt als werknemer". [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (conclusie van antwoord sub 3 juncto conclusie van dupliek sub 13 en 14) het verweer gevoerd dat door [appellant] niet is aangetoond dat de uitzonderingsgrond "tenzij hij dergelijke arbeid in de regel voor meer dan twee anderen verricht" afwezig is. In hoger beroep is dat verweer gehandhaafd. Van een nieuw verweer is dus, anders dan [appellant] bij pleidooi in hoger beroep heeft doen stellen, geen sprake. Indien al juist is dat [geïntimeerde] , zoals [appellant] aanvoert (pleitnotities hoger beroep sub 29) toepasselijkheid van het BBA "eerder" (in de ontbindingsprocedure) heeft erkend geldt dat dit aan het in deze procedure betwisten van de toepasselijkheid niet in de weg staat. Aan het verweer ligt ten grondslag de, reeds in eerste aanleg geponeerde, stelling dat [appellant] zelf aan [geïntimeerde] heeft verteld dat hij nog meer opdrachtgevers (op zijn vakgebied) had. In eerste aanleg is [appellant] uitdrukkelijk uitgenodigd zijn belastingaangiften 2011 en 2012 over te leggen omdat daaruit kan blijken of sprake was van meer dan twee andere opdrachtgevers. Aan dat verzoek heeft [appellant] niet voldaan, ook niet nadat de uitnodiging in hoger beroep was herhaald (memorie van antwoord sub 68). Ook anderszins heeft hij geen inzicht verschaft in de vraag of hij meer opdrachtgevers had op datum einde rechtsbetrekking tussen partijen (8 maart 2012).

5.23

[appellant] stelt zich, zoals reeds gezegd, op het standpunt dat het BBA van toepassing is. Daardoor rust op hem de plicht die stelling voldoende feitelijk te onderbouwen. De wijze waarop [appellant] invulling dient te geven aan die stelplicht hangt mede af van de inhoud van het verweer van [geïntimeerde] . Dat verweer is zeer specifiek (meer opdrachtgevers). Dat het, door [geïntimeerde] aangedragen, middel van het in het geding brengen van zijn belastingaangiften een probaat middel is om duidelijkheid te geven over de vraag of van meer dan twee andere opdrachtgevers sprake was heeft [appellant] niet betwist. Desondanks heeft hij nagelaten die aangiften of andere bescheiden, die op dit punt duidelijkheid zouden kunnen verschaffen, in het geding te brengen. Bij die stand van zaken geldt dat zijn stelling over de toepasselijkheid van het BBA als onvoldoende onderbouwd heeft te gelden. Het hof gaat er derhalve van uit dat het BBA niet van toepassing is op de tussen partijen bestaande overeenkomst van opdracht.

5.24

Voor het geval daarover anders gedacht zou moeten worden is ook nog het volgende van belang. Voor de vraag of het BBA in het onderhavige geval van toepassing is, moet worden bezien in hoeverre de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en de Nederlandse arbeidsmarkt betrokken zijn bij de opzegging van de overeenkomst. Uitgangpunt daarbij is dat het vereiste van artikel 6 BBA erop is gericht om zowel in het belang van de betrokken werknemers als in het belang van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal onrechtvaardig ontslag te voorkomen. Het belang van de Nederlandse arbeidsmarkt bij het voorkomen van sociaal ongerechtvaardigd ontslag valt inmiddels echter voor een groot deel samen met het belang van werknemers bij het voorkomen van een zodanig ontslag.

5.25

Blijkens mailbericht van [appellant] aan [geïntimeerde] van 11 februari 2011 (productie 2B bij conclusie van dupliek) woonde [appellant] toen, kort voor de aanvang van de overeenkomst van opdracht, in Oostenrijk. Onbetwist is dat [appellant] zich, na de aanvang van die overeenkomst en gedurende de looptijd daarvan niet heeft ingeschreven in Nederland. Erkend (conclusie van repliek sub 9) is dat [appellant] in ieder geval in september 2012 naar Frankrijk is verhuisd. In april 2013, zo blijkt uit een mailbericht van [appellant] van 16 april 2013 (productie 11 bij memorie van antwoord) heeft [appellant] toen overwogen zich weer in Nederland te laten inschrijven. Reden:
"Voor juridische redenen vind een advocaat dat om op de nederlandse arbeidsmarkt te kunnen terugvallen, het beter en geloofwaardiger is dat je in NL ingeschreven staat i.p.v. Frankrijk". Uit deze feiten en omstandigheden volgt dat [appellant] per datum opzegging overeenkomst (8 maart 2012) niet in Nederland stond ingeschreven. Kort daarna is hij naar Frankrijk verhuisd. Inschrijving in Nederland is daarna slechts overwogen "om juridische" redenen. Dat die inschrijving vervolgens is gerealiseerd is niet gesteld door [appellant] . Wel heeft hij gezegd sedert september 2013 een woning in Nederland te hebben (in [A] ), maar dat hij daar woont, is ook niet gesteld. De belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt waren derhalve bij de opzegging van de overeenkomst met een niet in Nederland ingeschreven en vervolgens naar Frankrijk vertrokken [appellant] , niet of nauwelijks betrokken. Ook op deze, subsidiaire, grond geldt dus dat het BBA niet van toepassing is op de tussen partijen bestaande overeenkomst van opdracht.

5.26

Nu het BBA toepassing mist wordt niet toegekomen aan de, door de kantonrechter wel behandelde, vraag of de opzegging tijdig was. Tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter leidt dit niet, omdat in dat vonnis, gelijk in het oordeel van het hof, niet gekomen wordt tot een, op het BBA gegronde, vernietiging van de gedane opzegging. Grief 9 faalt dus. Wel is sprake van verbetering van gronden.

Opzegtermijn

5.27

In
de grieven 11 en 12komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat een opzegtermijn van drie maanden redelijk is. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

5.28

De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 4.20 van het vonnis waarvan beroep gemotiveerd waarom een opzegtermijn van drie maanden in dit geval redelijk is. [appellant] meent dat die opzegtermijn één maand langer moet zijn en heeft in zijn memorie van grieven een aantal omstandigheden genoemd die de kantonrechter, geheel of gedeeltelijk, ten onrechte buiten beschouwing zou hebben gelaten. Zo zou [D] een "review" van een patiënt hebben vervalst, zou hij hebben samengespannen met het ziekenhuis om [appellant] weg te krijgen, zou hij lasterlijke uitlatingen gedaan hebben over [appellant] in de pers, zou hij geen adequate klachtenregeling hebben, zou hij hebben gehandeld in strijd met de door hem zelf gewekte verwachting, dat de samenwerking met [appellant] van lange duur (vijf tot zeven jaar) zou zijn en zou [appellant] al voor het hele jaar 2012 zijn ingeroosterd.

5.29

De door [appellant] in zijn memorie van grieven genoemde, door hem ook reeds in eerste aanleg naar voren gebrachte, aspecten van de zaak zijn door de kantonrechter grotendeels niet expliciet in de motivering van de beslissing betrokken. Er is echter in hoger beroep geen aanleiding voor een andere beslissing dan die van de kantonrechter. Van een door [geïntimeerde] opgewekte verwachting dat langdurig zou worden samengewerkt is niet gebleken. De enkele woorden "Oké [appellant] " in de mailwisseling tussen partijen van 10 februari 2011 (productie 40 bij conclusie van repliek) zijn ontoereikend om een zo ver gaande conclusie te rechtvaardigen. Van inroostering voor het gehele jaar 2012 was geen sprake; de inroostering liep slechts tot en met week 26 van dat jaar (productie 41 bij conclusie van repliek). De overige genoemde omstandigheden moeten, in de visie van [appellant] , kennelijk aantonen dat [geïntimeerde] geen (onoorbaar) middel heeft geschuwd om van [appellant] af te komen. De kantonrechter heeft dat aspect van de zaak kennelijk niet van belang geacht voor de beslissing. Dat oordeel is juist. Dat aspect kleurt wel in hoe [appellant] tegen de beëindiging van de overeenkomst aankeek, maar voor de redelijkheid van de door de kantonrechter gekozen opzegtermijn is toch vooral van belang dat de overeenkomst te allen tijde opzegbaar was, dat van overeenstemming over langjarige samenwerking niet is gebleken en dat de samenwerking tussen partijen uiteindelijk slechts ongeveer één jaar heeft geduurd.

De grieven falen.

Vergoeding

5.3

In de grieven
13 en 14komt [appellant] op tegen de berekening door de kantonrechter van de schadevergoeding die [appellant] toekomt.

5.31

De kantonrechter heeft een schadevergoeding ter hoogte van drie maanden honorarium redelijk geacht en op basis van het gemiddelde feitelijk door [appellant] ontvangen honorarium dat honorarium berekend op € 25.887,37 per maand. Toegekend is vervolgens 3 maal dat bedrag, zijnde € 77.662,11. [appellant] voert hiertegen aan dat het feitelijk uitbetaalde bedrag 60% van het honorarium bedroeg waar 70% was overeengekomen en het maandbedrag om die reden gecorrigeerd moet worden naar € 32.126,33.

5.32

De kantonrechter heeft tot uitgangspunt genomen dat [geïntimeerde] feitelijk maandelijks een bedrag aan [appellant] heeft betaald, overeenkomend met 60% van de door [appellant] behaalde (honorarium)omzet en dat [appellant] tegen die betaling nimmer heeft geprotesteerd. Dat hij bij [geïntimeerde] nimmer protest heeft aangetekend is door [appellant] niet betwist. Hij heeft nog wel vermeld (productie E bij memorie van grieven) dat hij het ziekenhuis in december 2011 om informatie over de omzet heeft gevraagd, maar dat laat onverlet dat van enig protest richting [geïntimeerde] geen sprake was. Terecht heeft de kantonrechter daarom geoordeeld dat als uitgangspunt heeft te gelden dat door [geïntimeerde] is uitbetaald wat partijen waren overeengekomen. Bij die stand van zaken staat het [appellant] niettemin vrij (tegen)bewijs bij te brengen van zijn stelling dat tussen partijen is overeengekomen dat [geïntimeerde] aan [appellant] zou betalen een bedrag overeenkomend met 70% van de door [appellant] gegenereerde omzet. [appellant] heeft in hoger beroep een algemeen bewijsaanbod gedaan. Dat aanbod is echter niet voorzien van een specifieke onderbouwing met betrekking tot de nu behandelde kwestie. Het wordt om die reden gepasseerd. De grieven falen.

6.De slotsom

6.1.

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis, met verbetering van gronden, moet worden bekrachtigd.

6.2.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 5.114,-

- salaris advocaat
€5.160,- (2 punten x tarief VII)

Totaal €
10.274,-

6.3.

Als niet weersproken zal het hof ook uitvoerbaarverklaring bij voorraad uitspreken met betrekking tot de proceskosten.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt, met verbetering van gronden, het vonnis van de kantonrechter te Lelystad van 15 oktober 2014;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 5.114,- voor verschotten en op € 5.160,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, J.H. Kuiper en M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

29 augustus 2017.