ECLI:NL:GHARL:2017:8229

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.158.810

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/359074)

arrest van 19 september 2017

in de zaak van

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Van de Ven Beheer B.V.,

gevestigd te Eersel,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Van de Ven,

advocaat: mr. M.J.G. Pennings,

tegen:

de naamloze vennootschap

Koninklijke Saint-Gobain Glass Nederland N.V.,

handelende onder de naam Glassolutions,

gevestigd te Amersfoort,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Glassolutions,

advocaat: mr. G.P. Lobé.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 27 oktober 2015 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

■ het proces-verbaal van getuigenverhoor van 15 februari 2016, waarin is geconstateerd dat Van de Ven een akte in het geding heeft gebracht;

■ het proces-verbaal van getuigenverhoor van 26 september 2016,

■ de memorie na enquête,

■ de antwoordmemorie na enquête.

1.3

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De verdere beoordeling van de grieven en de vordering

2.1

Het hof heeft in zijn tussenarrest van 27 oktober 2015 Van de Ven toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat (1) Glassolutions geen verplichting had de verzekeringsuitkering van € 115.000,- te betalen aan Unispace en (2) de voor haar rekening komende schade ter zake van de vervanging van de glasplaten € 123.228,34 bedraagt, althans tenminste € 115.000,-. Van de Ven heeft in enquête [de bouwkundige] , bouwkundige, en [de projectleider] , projectleider, als getuigen laten horen en Glassolutions in contra-enquête haar voormalig directeur [de directeur] .

2.2

Glassolutions heeft ter voldoening aan het verzoek van het hof in rechtsoverweging 4.8 van het tussenarrest aan de hand van de brief van mr. A.M.T Weersink, destijds curator van Unispace, van 21 januari 2016 (productie 13 bij akte van 15 februari 2016) verder uitgewerkt dat zij vorderingen op Unispace had ten belope van € 155.594,45. Van de Ven heeft op die uitwerking niet gereageerd, zodat het hof er mede op basis van de brief van de curator vanuit gaat dat Glassolutions in de periode februari - mei 2013 op Unispace vorderingen had tot het genoemde beloop.

2.3

Over het al of niet overeenkomen tijdens het overleg op 26 februari 2013 van een verplichting van Glassolutions tot betaling van € 115.000,- aan Unispace hebben de getuigen de volgende verklaringen afgelegd:

Getuige [de bouwkundige] :

“Ik heb niet direct informatie gekregen van deelnemers aan het overleg tussen Unispace, Glassolutions en Semcoglass over het al of niet maken van een afspraak van betaling aan Unispace door Glassolutions.”

Getuige [de projectleider] :

“Partijen hebben uiteindelijk afgesproken de aluminium profielen niet te vervangen en de schade vast te stellen op € 117.000,-. De glasplaten zouden ter beschikking worden gesteld door Semcoglass.

Het was de bedoeling dat het geld aan Unispace zou worden betaald, omdat deze de herstelwerkzaamheden zou uitvoeren. [notuliste] heeft notulen gemaakt van de bespreking. Daaruit zou de afspraak moeten blijken.”

Getuige [de directeur] :

“Tijdens het overleg hebben wij vastgesteld dat het niet nodig was om de aluminium frames te vervangen. Het schadebedrag is vastgesteld op € 115.000,-. De Duitse schaderegelaar moest terug naar Duitsland om daar een akkoord te vragen. Verder zijn er geen afspraken gemaakt.

Na afloop van die vergadering heb ik [X] even aangeschoten en tegen hem gezegd dat wij het bedrag van € 115.000,- zouden verrekenen met het openstaande saldo van vorderingen die Glassolutions op Unispace had van € 155.000,-. Dat heb ik later meermalen telefonisch herhaald. Ik heb het ook aansluitend schriftelijk bevestigd.

U vraagt mij of nog ter sprake is gekomen dat op het moment van het maken van de afspraak de herplaatsingskosten nog niet waren gemaakt. Ik antwoord dat wij het daarover niet hebben gehad. Er was slecht glas geleverd en er moest nieuw glas opnieuw worden geplaatst. De kosten daarvan hebben wij gezamenlijk vastgesteld: dit is het, niet meer, niet minder. Zodra wij het geld van de verzekeraar zouden ontvangen, zouden wij dat verrekenen met de openstaande posten van Unispace. Als wij geen vorderingen zouden hebben gehad op Unispace, zouden wij dat bedrag, denk ik, hebben overgemaakt, ook als de herstelkosten nog niet waren gemaakt. Het is toen echter niet aan de orde geweest dus ik heb er toen niet over nagedacht.

Ik vermoed dat de afspraken van de vergadering in februari 2014 tussen partijen zijn vastgelegd. Ik kan me op dit moment geen brief herinneren waarin dat staat.”

2.4

In de akte die Glassolutions tijdens het getuigenverhoor van 15 februari 2016 in het geding heeft gebracht en in de antwoordmemorie na enquête heeft Glassolutions betoogd dat op 26 februari 2013 enkel een afspraak is gemaakt over de hoogte van de schade en dat de verrekeningsbevoegdheid van Glassolutions volgt uit het feit dat de vordering van Unispace op haar was ontstaan op het moment van het toebrengen van de schade aan Van de Ven en zich daarom leende voor verrekening met de vorderingen van Glassolutions op Unispace. Dat betoog loopt erop stuk dat de regresvordering van Unispace op Glassolutions pas zou zijn ontstaan op het moment dat Unispace de kosten had gemaakt (vgl. HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784,
NJ2016/196,
ASR/Achmea) en eerst dan in verrekening zou kunnen zijn gebracht met vorderingen van Glassolutions. Het hof gaat er echter vanuit dat Glassolutions geen afstand heeft gedaan van haar stelling dat Glassolutions Unispace heeft betaald op basis van een op 26 februari 2013 gesloten overeenkomst (nrs. 8-9 conclusie van antwoord en nr. 15 memorie van antwoord).

2.5

Het hof overweegt dat Van de Ven er niet in is geslaagd te bewijzen dat Glassolutions en Unispace geen afspraken hebben gemaakt over betaling van het schikkingsbedrag aan Unispace. Van de Ven lijkt daar overigens ook zelf vanuit te gaan, nu zij in nrs. 26 e.v. memorie na enquête de afspraak tot betaling van € 115.000,- bestempelt als een wederkerige overeenkomst. Voor zover Van de Ven heeft willen betogen dat de verbintenis van Glassolutions is aangegaan onder opschortende voorwaarde van uitvoering door Unispace van de herstelwerkzaamheden, miskent zij dat een verbintenis onder opschortende voorwaarde kan worden verrekend met een tegenvordering. Als Van de Ven daarom in haar stellingen over de voorwaardelijke verbintenis zou worden gevolgd, zou het Glassolutions nog steeds hebben vrijgestaan deze vordering in verrekening te brengen met haar vorderingen op Unispace. Ook artikel 53 Faillissement (Fw) zou daaraan niet in de weg hebben gestaan, omdat de over en weer bestaande vorderingen zijn ontstaan vóór het faillissement van Unispace.

2.6

Ook afgezien van de ogenschijnlijke erkenning van Van de Ven in de memorie na enquête acht het hof Van de Ven niet geslaagd in haar bewijs. Zowel [de projectleider] als [de directeur] , de enige twee getuigen die hierover een verklaring hebben afgelegd, heeft verklaard dat partijen een afspraak hebben gemaakt over de hoogte van het schadebedrag en dat Glassolutions dat aan Unispace zou betalen, met de toevoeging van [de directeur] dat betaling zou geschieden door middel van verrekening met tegenvorderingen. Daarmee is komen vast te staan dat op 26 februari 2013 voor Glassolutions de verplichting is ontstaan om Unispace € 115.000,- te betalen. Deze schuld kon Glassolutions betalen door middel van verrekening met haar vorderingen op Unispace. Verrekening is volgens [de directeur] al op 26 februari 2013 geschied, maar mogelijk pas in latere correspondentie, wat geen verschil zou maken, ook niet als de verrekeningsverklaring pas na de faillietverklaring zou zijn afgelegd. Zoals gezegd stond artikel 53 Fw daaraan niet in de weg, omdat de over en weer staande vorderingen dateren van vóór het faillissement van Unispace. Voor zover Van de Ven in nrs. 31-35 memorie na enquête heeft gesteld dat de afspraak aldus zou moet worden uitgelegd dat de verplichting van Glassolutions tot betaling aan Unispace een toekomstige vordering was, kunnen voor die stelling geen aanknopingspunten worden gevonden in de verklaringen van [de projectleider] en [de directeur] . Integendeel, uit de verklaring van [de directeur] blijkt dat Glassolutions de op haar rustende verplichting terstond wilde nakomen door middel van verrekening. Uit de verklaring van [de projectleider] blijkt ook dat het schikkingsbedrag aan Unispace zou worden betaald, voordat Unispace de herstelwerkzaamheden zou uitvoeren:
“Het was de bedoeling dat het geld aan Unispace zou worden betaald, omdat deze de herstelwerkzaamhedenzouuitvoeren”[onderstreping hof]. Het hof verwerpt daarom deze stelling.

2.7

Omdat Glassolutions verplicht was € 115.000,- aan Unispace te betalen, is zij niet ongerechtvaardigd verrijkt door deze verplichting na te komen door middel van verrekening met haar vorderingen op Unispace. Omdat daarmee het bedrag van € 115.000,- vanaf dat moment niet meer in haar vermogen aanwezig was, kan de stelling dat zij nog steeds beschikt over dat vermogensbestanddeel geen standhouden. Ook de gevolgtrekking dat Glassolutions met dat bedrag is verrijkt, kan geen standhouden. Dat betekent dat de vordering, voor zover gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking, zal moeten worden afgewezen. Omdat Glassolutions verplicht was € 115.000,- te betalen aan Unispace en tot nakoming zou kunnen worden aangesproken door Unispace of haar curator, valt niet in te zien dat voldoening van deze verbintenis tegenover Van de Ven onrechtmatig is of dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat zij het bedrag heeft doorbetaald aan Unispace. Ook op die grondslagen kan de vordering van Van de Ven niet worden toegewezen. De slotsom is dat de grieven 4 en 5 ongegrond zijn. Grief 6, die de proceskostenveroordeling betreft, is ook ongegrond.

2.8

Omdat de vordering van Van de Ven zal worden afgewezen, behoeft de bepaling van de omvang van de schade van Van de Ven geen bespreking.

3.Slotsom

3.1

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

3.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Van de Ven in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Glassolutions zullen worden vastgesteld op € 5.114 voor griffierecht en op € 7.896 voor salaris advocaat (3 punten van tarief V).

3.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 16 juli 2014;

veroordeelt Van de Ven in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Glassolutions vastgesteld op € 5.114 voor verschotten en op € 7.896 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Van de Ven in de nakosten, begroot op € 131, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval Van de Ven niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, F.J. de Vries en C.J.M. Klaassen, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 september 2017.