ECLI:NL:GHARL:2017:8542

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

Locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.210.139/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/192225/FA RK 16-2445)

beschikking van 28 september 2017

inzake

[verzoeker] ,

wonende te [A] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,

verweerder in het incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: de vader,

advocaat: mr. M.J.H. Mühlstaff te Deventer,

en
[verweerster] ,

wonende te [B] ,

verweerster in het principaal hoger beroep,

verzoekster in het incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: de moeder,

advocaat: mr. K.C.G.M. Suijker te Apeldoorn.

1.1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 8 december 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 14 februari 2017;

- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep;

- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep;

- een brief van de raad voor de kinderbescherming (verder te noemen: de raad) van 27 februari 2017;

- een journaalbericht van mr. Mühlstaff van 18 maart 2017 met productie(s);

- een journaalbericht van mr. Mühlstaff van 13 juni 2017 met productie(s) waaronder een akte vermeerdering van verzoek;

- een journaalbericht van mr. Suijker van 16 augustus 2017 met productie(s)
.

2.2

De mondelinge behandeling heeft op 31 augustus 2017 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad is -in het kader van zijn adviserende taak- de heer [C] verschenen. Mr. Suijker heeft het woord mede gevoerd aan de hand van haar pleitnota.

2.3

Na de mondelinge behandeling zijn met toestemming van het hof ingekomen twee journaalberichten van 31 augustus 2017 en 15 september 2017 van mr. Mühlstaff.

3.De vaststaande feiten

3.1

Partijen hebben circa 7 jaar samengewoond (zomer 2009 tot zomer 2016) in [A] en zijn de ouders van [de minderjarige1] (verder te noemen: [de minderjarige1] ), geboren [in]

2010, over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen.

3.2

De vader droeg tijdens de relatie met de moeder tevens zorg voor de opvoeding en de verzorging van twee kinderen uit een eerdere relatie van de moeder, te weten:

- [de minderjarige2] , geboren [in] 2004 en;

- [de minderjarige3] , geboren [in] 2009.

3.3

De moeder is na het verbreken van de relatie samen met [de minderjarige1] (als ook met [de minderjarige2] en [de minderjarige3] ) in 2016 verhuisd naar [B] . [de minderjarige1] volgt speciaal onderwijs, voorheen in [A] aan de [a-school] en sinds haar verhuizing naar [B] aan [b-school] te [B] .

4.De omvang van het geschil

4.1

Tussen partijen zijn in geschil de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken over [de minderjarige1] , waaronder de beslissing bij welke ouder zij haar hoofdverblijf heeft alsook de zorgregeling met de andere ouder.

Bij de bestreden beschikking is, voor zover hier van belang, bepaald dat [de minderjarige1] haar hoofdverblijfplaats heeft bij de moeder en is aan de moeder vervangende toestemming verleend tot inschrijving van [de minderjarige1] bij [b-school] te [B] en is bepaald dat [de minderjarige1] eens per twee weken van vrijdag uit school tot zondag 17:00 uur bij de vader verblijft, waarbij de moeder [de minderjarige1] naar de vader brengt en de vader [de minderjarige1] terugbrengt naar de moeder, alsook wekelijks op woensdagmiddag uit school tot 19:00 uur, waar de moeder [de minderjarige1] bij de vader haalt en brengt.

4.2

De vader is met zes grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.

De grieven zien op het hoofdverblijf, de zorgregeling, de vervangende toestemming en de noodzaak van de verhuizing.

De vader verzoekt, na vermeerdering van zijn verzoek – naar het hof begrijpt – de bestreden beschikking te vernietigen voor wat betreft de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] en de vervangende toestemming tot inschrijving van [de minderjarige1] bij [b-school] te [B] en als volgt te beslissen:

a. primair: te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] bij de vader zal zijn;

subsidiair: te bepalen dat de moeder binnen 14 dagen na de in deze te wijzen uitspraak terugverhuist naar de gemeente Deventer, zulks op straffe van een dwangsom van

€ 100,- per dag voor iedere dag die de moeder in gebreke blijft hieraan te voldoen;

b. de moeder te veroordelen haar medewerking te verlenen aan de inschrijving van [de minderjarige1] op het adres van de vader, onder de bepaling dat indien de moeder niet aan deze veroordeling zal voldoen de in dezen te wijzen beschikking in de plaats zal treden van haar toestemming of medewerking;

c. de moeder te veroordelen haar medewerking te verlenen aan de inschrijving van [de minderjarige1] op de [a-school] te [A] , zijnde de oude school van [de minderjarige1] , onder de bepaling dat indien de moeder niet aan deze veroordeling zal voldoen de in dezen te wijzen beschikking in de plaats zal treden van haar toestemming of medewerking;

d. althans een zodanige beslissing te nemen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren.

4.3

De moeder is op haar beurt in incidenteel hoger beroep gekomen. Dit incidenteel hoger beroep richt zich op de noodzaak van het gelasten van een onderzoek door de raad. De moeder verzoekt de vader niet-ontvankelijk te verklaren, althans het door hem verzochte af te wijzen en de raad te gelasten te onderzoeken of de huidige verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en het gezamenlijk gezag in stand kunnen blijven.

4.4

De vader voert verweer in het incidenteel hoger beroep en refereert zich in deze aan het oordeel van het hof.

4.5

Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.

5.De motivering van de beslissing

Algemeen

5.1

De ouders hebben samen het gezag. Op grond van artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan omvatten:
a. een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede met overeenkomstige toepassing van artikel 377a, derde lid, een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben;

b. de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft;

c. de wijze waarop informatie omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind wordt verschaft aan de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft dan wel de wijze waarop deze ouder wordt geraadpleegd;

d. de wijze waarop informatie door derden overeenkomstig artikel 377c, eerste en tweede lid, wordt verschaft.

5.2

Het hof stelt voorop dat een door de rechter te bepalen toedeling aan ieder der ouders van de verzorgings- en opvoedingstaken niet kan omvatten de beslissing het gezag aan een van de ouders op te dragen. Voor een dergelijke wijziging van het gezamenlijk gezag dient een verzoek als bedoeld in art. 1:253n BW te worden ingediend. Nu daar geen sprake van is, ziet het hof geen aanleiding om vooruitlopend om een mogelijk dergelijk verzoek gehoor te geven aan het verzoek van de moeder in haar incidenteel beroep om de raad onderzoek te laten verrichten naar de vraag of het in het belang van [de minderjarige1] is gezamenlijk gezag te beëindigen. Haar verzoek wordt tot in zoverre afgewezen.

Hoofdverblijfplaats

5.3

Het hof is, anders dan de vader, van oordeel dat het niet in het belang van [de minderjarige1] is om een wisseling in haar woonsituatie aan te brengen door haar hoofdverblijfplaats nu bij de vader te bepalen. In beginsel is het vanuit een oogpunt van continuïteit en stabiliteit in het belang van een minderjarige om zijn hoofdverblijfplaats niet te wijzigen. Daar komt voor [de minderjarige1] bij dat er in haar vorige thuissituatie veel onrust was en dat het vertrek uit de echtelijke woning onder hectische omstandigheden was. Aannemelijk is dat voor [de minderjarige1] nu de rust is weergekeerd. [de minderjarige1] woont inmiddels al circa een jaar met haar moeder en halfbroer en –zus bij haar oma in [B] en er zijn geen aanwijzingen dat het daar niet goed met haar gaat. Dat [de minderjarige1] bij de vader terugkeert in de voormalige gezamenlijke woning en derhalve terugkeert in een voor haar vertrouwde omgeving maakt het oordeel van het hof niet anders. Immers de woonsituatie bij de moeder is gelet op het tijdsverloop nu ook een voor haar vertrouwde omgeving geworden. Te meer nu daardoor ook het gezinsverband dat er bestaat met haar halfbroer en halfzus niet wordt verbroken. Daar komt bij dat de ouderrelatie ernstig is verstoord met als gevolg dat inmiddels ook al geruime tijd de contactregeling met haar vader is verstoord en zelfs is verbroken. In dat kader heeft de vader ter zitting bij het hof ook niet weersproken dat hij degene is die geen medewerking verleent aan de omgang en ook heeft geweigerd [de minderjarige1] telefonisch te woord te staan. Het spreekt voor het hof voor zich dat het in deze situatie niet in het belang van [de minderjarige1] is om nu haar hoofdverblijf bij de vader te bepalen. Hieruit volgt dat het hof het primaire verzoek van de vader onder a. zal afwijzen.

Vervangende toestemming

5.4

Op grond van het bepaalde in artikel 1:253a BW dient het hof in een geschil als het onderhavige, waarbij de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind belast zijn en er een verschil van mening bestaat over een verhuizing van de verzorgende ouder en het kind en de schoolkeuze van het kind, een zodanige beslissing te nemen als het hof in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Uit vaste jurisprudentie volgt dat, hoezeer het belang van het kind een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Het hof zal bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen.

5.5

Overeenkomstig vaste rechtspraak dient het hof bij de beslissing in een geschil als het onderhavige alle omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen en alle betrokken belangen af te wegen, waaronder:

- de noodzaak om te verhuizen;

- de mate waarin de verhuizing is doordacht en voorbereid;

- de door de verhuizende ouder geboden alternatieven en maatregelen om de gevolgen van de verhuizing voor de minderjarige en de andere ouder te verzachten en/of te compenseren;

- de mate waarin de ouders in staat zijn tot onderlinge communicatie en overleg;

- de rechten van de andere ouder en de minderjarige op onverminderd contact met elkaar in een vertrouwde omgeving;

- de verdeling van de zorgtaken en de continuïteit van de zorg;

- de frequentie van het contact tussen de minderjarige en de andere ouder voor en na de verhuizing;

- de leeftijd van de minderjarige, zijn mening en de mate waarin de minderjarige geworteld is in zijn omgeving of juist extra gewend is aan verhuizingen;

- de (extra) kosten van de omgang na de verhuizing.

5.6

De ouder bij wie de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats heeft, dient in beginsel de gelegenheid te krijgen om met de minderjarige elders een gezinsleven en een toekomst op te bouwen, indien de omstandigheden van het geval na een belangenafweging zoals hiervoor genoemd een dergelijke beslissing ook rechtvaardigen. Hierna zal worden beoordeeld of de keuze van de moeder om te verhuizen in het kader van de verdere belangenafweging te rechtvaardigen valt.

5.7

Gelet op hetgeen de vader en de moeder naar voren hebben gebracht over de situatie zoals die ten tijde van het verbreken van de relatie is ontstaan, is het hof van oordeel dat de keuze van de moeder om met de kinderen naar [B] te vertrekken een begrijpelijke was. Gebleken is dat de moeder in eerste instantie vergeefs geprobeerd heeft een plek te bemachtigen bij de crisisopvang in [A] . Toen dat niet lukte is ze (uiteindelijk) met haar kinderen bij haar moeder in [B] gaan wonen. De stelling van de vader dat de moeder het gebruiksrecht van de woning in [A] had kunnen vragen in kort geding vindt het hof een onbegrijpelijke. Immers het is de vader die de moeder met de kinderen de woning uit heeft gezet en niet is gebleken dat de vader actief heeft meegedacht met het voorkomen van dan wel zoeken naar een oplossing van de ontstane situatie. Feit is dat de moeder (met haar kinderen) dakloos was en zij opgevangen kon worden door familie in [B] . Inmiddels is zij daar al geruime tijd woonachtig en heeft daar ook een woning toegewezen gekregen. Daarbij komt dat niet is gebleken dat de verhuizing van de moeder naar [B] invloed heeft op de omgang tussen de vader en [de minderjarige1] . De zorgregeling wordt niet altijd nagekomen, echter de vader is hier zelf debet aan. Naar het oordeel van het hof had de moeder niet anders kunnen beslissen dan ze destijds heeft gedaan en wijst het hof het subsidiaire verzoek van de vader onder b., dat de moeder moet terugverhuizen naar [A] , dan ook af.

Inschrijving adres vader en inschrijving school [A]

5.8

Nu [de minderjarige1] haar hoofdverblijfplaats bij de moeder houdt, is het hof van oordeel dat ook het verzoek van de vader om de moeder te veroordelen tot medewerking aan inschrijving van [de minderjarige1] op zijn adres, nog los wat hier rechtens van zij, dient te worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor het verzoek van de vader om vervangende toestemming te verlenen om [de minderjarige1] in te schrijven op de school de [a-school] te [A] . Immers inmiddels gaat [de minderjarige1] al een geruime tijd naar school in [B] en uit de stukken blijkt dat zij daar goed gedijt. Niet is gebleken dat het in haar belang is om wederom van school te wisselen en in een andere plaats dan waar zij nu feitelijk woonachtig is naar school te gaan. Ook dit verzoek wordt afgewezen.

Ondertoezichtstelling

5.9

De raad heeft ter zitting van het hof verzocht [de minderjarige1] onder toezicht te stellen omdat zij ernstig in haar ontwikkeling wordt bedreigd. Nu beide partijen hebben aangegeven akkoord te gaan met een ondertoezichtstelling van [de minderjarige1] , zal het hof dit verzoek toewijzen voor de duur van een jaar. Uit de stukken en uit hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, blijkt dat sprake is van een ernstige bedreiging in haar ontwikkeling. Er is sprake van een reeds langere tijd ernstig verstoorde ouderrelatie waarin, volgens de moeder, ook sprake is van geweld tussen de ouders waar [de minderjarige1] (maar ook haar minderjarige halfbroer en halfzus) getuige van zijn geweest. Zo zou de moeder ook voor een vijfde keer met haar kinderen het huis uit zijn gezet, zou de vader in beschonken toestand een raam bij de moeder hebben ingegooid en is sprake van scheldpartijen. Voorts is sprake van een verstoord gezinssysteem waarbij de contacten tussen de vader en [de minderjarige1] , maar ook tussen de vader en de andere kinderen van de moeder zijn verbroken en blijkt uit de stukken dat [de minderjarige1] lijdt onder deze situatie. Daarnaast zijn er zorgen (van de moeder) over het drankgebruik en de geestestoestand van de vader als ook zorgen (van de vader) over het belaste verleden van de moeder en de invloed daarvan op haar rol als ouder. Vast is komen te staan dat hulpverlening in het vrijwillige kader bij [D] niet van de grond is gekomen.

5.1

Het hof acht het in het belang van [de minderjarige1] dat de gezinsvoogd binnen de ondertoezichtstelling waar mogelijk opnieuw vorm geeft aan een zorgregeling die het meest in het belang van [de minderjarige1] (en de andere kinderen) wordt geacht omdat ter zitting (ook) is gebleken dat [de minderjarige1] lijdt onder de onduidelijkheid over het zien van haar vader. Nu er geen uitvoering wordt gegeven aan de huidige zorgregeling en sprake is van ernstige zorgen ziet het hof aanleiding om deze zorgregeling te schorsen in afwachting van een nader advies van de raad.

Onderzoek raad

5.11

Gelet op de ernstige zorgen die er zijn, verzoekt het hof de raad een onderzoek in te stellen en het hof te adviseren over welke zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige1] het meest in haar belang moet worden geacht. Het hof gaat er daarbij van uit dat de raad de bevindingen van de gezinsvoogd bij zijn onderzoek betrekt.

5.12

Het hof verzoekt de raad uiterlijk op 30 maart 2018, of zoveel eerder als mogelijk, advies uit te brengen over de zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige1] , waarna partijen als ook de GI in de gelegenheid worden gesteld om binnen een termijn van twee weken na ontvangst van het advies van de raad schriftelijk daarop te reageren.

5.13

De zaak zal nadien op de stukken worden afgedaan tenzij het hof aanleiding ziet anders te beslissen.

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Overijssel van 8 december 2016 voor zover aan het oordeel van het hof is onderworpen en de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] bij de moeder is bepaald;

schorst de beschikking van de rechtbank Overijssel van 8 december 2016 voor zover daarbij de zorgregeling uitvoerbaar bij voorraad is verklaard;

wijst de verzoeken van de vader in het principaal beroep af;

stelt [de minderjarige1] , geboren [in] 2010, met ingang van 28 september 2017 en voor de duur van een jaar onder toezicht van de gecertificeerde instelling Jeugdbescherming Gelderland;

alvorens verder te beslissen:

verzoekt de raad, uiterlijk op 30 maart 2018, of zoveel eerder als mogelijk, advies uit te brengen over de zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige1] ;

stelt partijen en de GI in de gelegenheid om binnen een termijn van twee weken na ontvangst van het advies van de raad schriftelijk daarop te reageren;

bepaalt dat de zaak nadien op de stukken zal worden afgedaan, tenzij het hof aanleiding ziet anders te beslissen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.G. Idsardi, G. Jonkman en M.P. den Hollander, bijgestaan door mr. I.G. Vos als griffier, en is op 28 september 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.