Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.218.775
(zaaknummer rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Almelo 5938916)
arrest in kort geding van 10 oktober 2017
in de zaak van
[appellant],
wonende te [plaatsnaam] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. C.G. Mensink,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde],
gevestigd te [plaatsnaam] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.G. Oolderink-Olthof.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
7 juni 2017 dat de kantonrechter (rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo) tussen [geïntimeerde] en onder meer [appellant] heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 3 juli 2017 met grieven en producties,
- de memorie van antwoord met één productie.
2.2
Vervolgens hebben de partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
[appellant] vordert - kort samengevat - dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
-primair de (oorspronkelijke) vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald aan [appellant] terug te betalen;
-subsidiair zal bepalen dat, indien en voor zover - ondanks de door [appellant] gevoerde verweren - wordt aangenomen dat het concurrentiebeding thans werking heeft tussen [geïntimeerde] en [appellant] , (de werking van) het concurrentiebeding per 1 april 2017, althans per datum waarop in onderhavige kwestie arrest wordt gewezen, althans vanaf 1 april 2018, althans vanaf een door het hof te bepalen datum, wordt geschorst tot en met 1 april 2019;
en zowel primair al subsidiair [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
3.De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten
3.1
[geïntimeerde] is een familiebedrijf dat zich bezig houdt met natuursteenbewerking en met name het verzorgen van grafstenen, urnen en toebehoren. Bij [geïntimeerde] zijn naast de directie zes medewerkers werkzaam.
3.2
[appellant] is bij [geïntimeerde] in dienst getreden op 2 oktober 1995 in de functie van allround machinaal natuursteenbewerker op basis van een mondelinge arbeidsovereenkomst. Vanaf 2001 heeft [geïntimeerde] daarnaast kantoorwerkzaamheden als planner/verkoper verricht, aanvankelijk gedurende 1 à 2 dagen per week, later gedurende 3 à 4 dagen per week.
3.3
Begin 2004 is door [geïntimeerde] aan [appellant] een schriftelijke arbeidsovereenkomst ter ondertekening voorgelegd. Beide partijen hebben deze (ongedateerde) schriftelijke arbeidsovereenkomst ondertekend. De arbeidsovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
“
In aanmerking nemende dat:
In aanmerking nemende dat:
(…)
2. Partijen het wenselijk vinden de bestaande arbeidsovereenkomst op te stellen volgens de huidige wetgeving.
2. Werkgever en werknemer het in wederzijds belang achten, deze afspraken schriftelijk vast te leggen in de onderhavige overeenkomst. (…)
Artikel 1 – indiensttreding, looptijd, arbeidsduur, functie
1.Werknemer is in dienst in de functie van allround machinaal natuursteenbewerker sinds 2 oktober 1995 (…)
Artikel 7a - geheimhouding, teruggave bescheiden
1. Werknemer verplicht zich om zowel tijdens als ook na beëindiging van de arbeidsover-
eenkomst absolute geheimhouding jegens een ieder te zullen betrachten over alle bij-
zonderheden omtrent bedrijfsaangelegenheden - in de ruimste zin des woords - van
werkgever of van in welke rechtsvorm dan ook tot het bedrijf van werkgever behorende
ondernemingen. Bovendien dient werknemer alle redelijk te achten maatregelen te treffen om te voorkomen dat personen, die geen kennis behoren te dragen van bedrijfsgeheimen, de gelegenheid zou worden geboden van deze bedrijfsgeheimen kennis te nemen.
2. Overtreding van vorenstaande gedurende het bestaan van de arbeidsovereenkomst zal
voor werkgever een dringende reden tot ontslag op staande voet kunnen vormen.
3. Werknemer dient alle correspondentie en alle bedrijfsbescheiden, ook al zijn ze gesteld
of getekend op papier van werknemer of aan werknemer persoonlijk geadresseerd, bij
het einde van de dienstbetrekking ongevraagd en onverwijld aan werkgever ter hand te
stellen.
4. Overtreding van één of meer van de in dit artikel gestelde bepalingen wordt bestraft met
een boete van € 500 (zegge: vijfhonderd euro) en een boete van € 50 (zegge: vijftig euro) voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. In afwijking van artikel 7:650, lid 3 BW wendt werkgever deze boete ten eigen bate aan.
5. Werkgever is gerechtigd in plaats van genoemde boete volledige schadevergoeding te
vorderen te dezer zake.
6. Naast de hiervoor genoemde sancties kan werkgever werknemer bij overtreding bovendien iedere bijzondere uitkering/faciliteit/toelage/vergoeding/gratificatie/tantième etc.
ontzeggen.
7. Werknemer is door de enkele overtreding of niet-nakoming van het bovenstaande van
rechtswege in gebreke.
(…)
Artikel 8 - concurrentiebeding
1. Het is werknemer verboden om gedurende 2 jaren na beëindiging van de arbeidsovereenkomst direct of op enigerlei wijze indirect, binnen een straal van 25 kilometer, hetzij voor, door of met anderen een onderneming te drijven of op enigerlei wijze werkzaam, behulpzaam of betrokken te zijn, hetzij financieel of anderszins belang te hebben bij een bestaande of nog te stichten onderneming met identieke bedrijfsactiviteiten als van
werkgever waarmee deze arbeidsovereenkomst is gesloten of door een in welke rechtsvorm
dan ook tot het bedrijf van werkgever behorende onderneming (voorzover althans
het laatstgenoemde ondernemingen betreft, werknemer daarbij tijdelijk of blijvend tewerk is gesteld of daarmede door zijn werkkring in aanraking is gekomen).
2. Eveneens is het werknemer verboden gedurende bovengenoemde periode in een dergelijk bedrijf werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet.
3. Het is werknemer verboden, zonder schriftelijke toestemming van de werkgever, binnen
een tijdvak van 2 jaren na beëindiging van de dienstbetrekking, zijn diensten aan te bie-
den aan één van de cliënten van werkgever, op welke wijze dan ook, of deze cliënten
anderszins te benaderen of voor één van de cliënten van werkgever arbeid te verrichten,
in welke vorm ook, betaald of onbetaald, direct of indirect.
4. Overtreding van het hierboven gestelde wordt bestraft met een boete van € 500 (zegge:
vijfhonderd euro) en een boete van € 50 (zegge: vijftig euro) voor iedere dag dat de
overtreding voortduurt. In afwijking van artikel 7:650, lid 3 BW wendt werkgever deze
boete ten eigen bate aan.
5. Werkgever is gerechtigd in plaats van de in dit artikel genoemde boete volledige schadevergoeding te vorderen.
6. Werknemer is door de enkele overtreding of niet-nakoming van het bovenstaande van
rechtswege in gebreke.”
3.4
[appellant] heeft op 14 februari 2017 zijn arbeidsovereenkomst opgezegd tegen
31 maart 2017. Zijn collega [collega 1] (hierna: [collega 1] ) heeft op dezelfde dag zijn arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd.
3.5
Tussen [geïntimeerde] en [appellant] is in aanwezigheid van de boekhouder van [geïntimeerde] op 20 februari 2017 een gesprek gevoerd over de opzegging. Partijen hebben op die datum een overeenkomst ondertekend waarin onder meer het volgende is bepaald:
“
Werkgever geeft werknemer in verband met arbeidsgevoelige informatie vrijstelling van werkzaamheden tot en met 31 maart 2017.
Werkgever geeft werknemer in verband met arbeidsgevoelige informatie vrijstelling van werkzaamheden tot en met 31 maart 2017.
Dit echte(r) met dien verstande dat alle resterende overuren en vakantiedagen die werknemer nog heeft worden opgemaakt, en dat er per 31 maart 2017 geen rechten dan wel plichten zijn vanuit werknemer en werkgever omtrent deze overuren en vakantiedagen.
Werkgever zal per 31 maart het laatste salaris overmaken, inclusief het opgebouwde vakantiegeld tot en met 31 maart 2017.
Beide partijen kwijten elkaar daarna van verdere verplichtingen”.
3.6
Per 1 april 2017 is opgericht de vennootschap onder firma [Bedrijf X] , met als vennoten [appellant] , [collega 1] en een derde, [B.V. 1] De vennootschap is gevestigd te [plaatsnaam] en houdt zich net als [geïntimeerde] bezig met natuursteenbewerking, voornamelijk op het gebied van verzorging van grafstenen, urnen en toebehoren.
3.7
De gemachtigde van [appellant] heeft op 3 april 2017 schriftelijk het concurrentiebeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst vernietigd.
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg [appellant] en [collega 1] gedagvaard en kort samengevat gevorderd hen:
- te verbieden actief te zijn in de natuursteenbranche in [plaatsnaam] en omgeving, op grond van de overeengekomen bedingen alsmede op grond van onrechtmatige concurrentie, op straffe van een dwangsom;
- te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 5.000,- ter zake van verbeurde en nog te verbeuren boetes en geleden schade;
- te veroordelen om onmiddellijk iedere inbreuk op de auteursrechten die rusten op afbeeldingen (foto’s) van [geïntimeerde] te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom;
- hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.
4.2
De kantonrechter heeft bij vonnis in kort geding van 7 juni 2017 [appellant] verboden om voor een periode van twee jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst actief te zijn in strijd met het overeengekomen concurrentiebeding op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag tot een maximum van € 50.000,- en voorts [appellant] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2500,- aan [geïntimeerde] ten titel van voorschot op verbeurde boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente. De kantonrechter heeft de andere vorderingen, waaronder die tegen [collega 1] , afgewezen en de kosten van de procedure gecompenseerd.
5.De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437).
5.2
Gezien de aard van de gevorderde voorzieningen, voor zover die (de gehoudenheid tot) naleving van en het concurrentiebeding betreffen, acht het hof voldoende aannemelijk dat een spoedeisend belang bestaat. In het algemeen heeft immers een werkgever er belang bij dat zo spoedig mogelijk het nadeel wordt afgewend waartegen het non-concurrentiebeding hem beoogt te beschermen en heeft de werknemer er belang bij dat hij (zo snel mogelijk) zijn werkzaamheden weer kan oppakken, zulks met het oog op het hebben van toereikende inkomsten, het bijhouden van kennis en het onderhouden van vaardigheden.
5.3
Nu de arbeidsovereenkomst tussen partijen vóór 1 januari 2015 tot stand is gekomen, is op het daarin vervatte concurrentiebeding ingevolge de Overgangsbepaling XXIIc van de Wet werk en zekerheid artikel 7:653 BW Pro van toepassing is zoals dat vóór 1 januari 2015 luidde.
5.3
[appellant] stelt zich primair op het standpunt dat hij niet aan het concurrentiebeding is gebonden en in de grieven 1 en 2 keert hij zich tegen de verwerping van dat standpunt door de kantonrechter. Daartoe voert hij allereerst aan dat hij heeft gedwaald ten aanzien van zijn (rechts)positie met betrekking tot het concurrentiebeding.
5.4
Ter onderbouwing van zijn beroep op dwaling stelt [appellant] dat de arbeidsovereenkomst op initiatief van [geïntimeerde] is opgesteld, uitsluitend met de bedoeling om de destijds bestaande afspraken vast te leggen, zoals ook blijkt uit de preambule van de arbeidsovereenkomst. Aangezien partijen aanvankelijk een mondelinge arbeidsovereenkomst waren aangegaan, kon er geen sprake zijn van een concurrentiebeding, dat immers slechts schriftelijk rechtsgeldig kan worden overeengekomen. Toch is er een concurrentiebeding in de schriftelijke arbeidsovereenkomst opgenomen. Dit was niet de bedoeling van partijen. Als hij had geweten dat het in de schriftelijke arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding mondeling nooit tot stand was gekomen en dat de schriftelijke arbeidsovereenkomst niet alleen een vastlegging van eerdere afspraken was, maar dat er ook een nieuwe afspraak aan was toegevoegd, dan had hij de overeenkomst niet ondertekend. Daartoe was geen enkele noodzaak, omdat hij immers een vast dienstverband had. Over het concurrentiebeding is destijds niet gesproken en [geïntimeerde] had hem moeten voorlichten over de nadelige gevolgen van het ondertekenen van de schriftelijke arbeidsovereenkomst, aldus [appellant] . [geïntimeerde] heeft een en ander gemotiveerd betwist. Zij stelt dat de aanleiding voor het aanbieden van de schriftelijke arbeidsovereenkomst en daarin een concurrentiebeding op te nemen was dat [appellant] een functie op kantoor zou krijgen, waardoor hij veel contact zou hebben met klanten en relaties en kennis zou verkrijgen van vertrouwelijke informatie over verschillende aspecten van de bedrijfsvoering van [geïntimeerde] . Deze reden was bij [appellant] bekend en [geïntimeerde] heeft de arbeidsovereenkomst en het concurrentiebeding uitvoerig met hem besproken. [appellant] heeft bij het sluiten van de schriftelijke arbeidsovereenkomst bovendien een loonsverhoging gekregen, aldus [geïntimeerde] . Het hof oordeelt als volgt.
5.5
Vooropgesteld wordt dat op [appellant] , die zich immers ter bevrijding van zijn uit het concurrentiebeding voortvloeiende verplichtingen op dwaling beroept, de stelplicht en bewijslast rust van feiten en omstandigheden die hij aan dat beroep ten grondslag legt. Daargelaten in hoeverre de door [appellant] aangevoerde feiten en omstandigheden een succesvol beroep op dwaling kunnen opleveren, kan zijn beroep reeds niet slagen omdat deze feiten en omstandigheden door [geïntimeerde] gemotiveerd zijn weersproken en dus in dit kort geding niet als vaststaand kunnen worden aangenomen.
Daaraan doet niet af dat, zoals [appellant] onbetwist stelt, hij in 2004 toen de schriftelijke arbeidsovereenkomst aan hem ter tekening werd voorgelegd al geruime tijd (mede) op het kantoor werkzaam was en evenmin dat daarin is opgenomen dat (slechts) de bestaande afspraken zouden worden vastgelegd en dat daarin de functie van allround machinaal natuursteenbewerker (en niet de functie van planner/verkoper) is genoemd. Deze omstandigheden kunnen er weliswaar op wijzen dat de nieuwe functie niet de directe aanleiding is geweest voor het opnemen van het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, maar kunnen zonder nadere toelichting, die van de zijde van [appellant] ontbreekt, geen beroep op dwaling rechtvaardigen. Indien immers zou komen vast te staan dat tussen partijen uitgebreid over de schriftelijke arbeidsovereenkomst is gesproken, zoals [geïntimeerde] stelt, kan van dwaling van de kant van [appellant] geen sprake zijn, omdat hij in dat geval geacht moet worden welbewust te hebben ingestemd met het concurrentiebeding. De hiervoor genoemde omstandigheden, alsmede dat hij niet wist van het schriftelijkheidsvereiste, zijn in dat geval niet relevant. Als uitgangspunt geldt, gelet op de aard van het kort geding, dat in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering. Het hof ziet geen redenen om van dat uitgangspunt af te wijken. Nader onderzoek naar de feiten dient te gebeuren in een eventuele bodemprocedure.
5.6
[appellant] voert ter ondersteuning van zijn stelling dat hij niet aan het concurrentiebeding is gebonden als tweede grond aan dat [geïntimeerde] hem ter zake finale kwijting heeft verleend. Hij beroept zich in dat verband op de tekst van de onder 3.5 genoemde overeenkomst.
5.7
Het hof volgt [appellant] ook in deze stelling niet. Daarbij wordt overwogen dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, LJN: AG4158). De overeenkomst van 20 februari 2017 handelt over de afwikkeling van het dienstverband na de ontslagname door [appellant] . Het betreft concreet afspraken over de vrijstelling van werkzaamheden tot het einde van het dienstverband, het opnemen van overuren en vakantiedagen en de uitbetaling van het salaris. In de overeenkomst staat weliswaar opgenomen dat partijen elkaar “daarna” kwijten van verdere verplichtingen, maar daaruit volgt nog niet, zoals [appellant] stelt, dat daarmee bedoeld is dat deze kwijting ook ziet op de overeengekomen post-contractuele verplichtingen (waartoe niet alleen het concurrentiebeding, maar ook het geheimhoudingsbeding behoort). [geïntimeerde] stelt uitdrukkelijk dat dat niet het geval is en voorts, onder overlegging van een verklaring van haar boekhouding, dat juist met zoveel woorden is besproken dat die bedingen onverkort zouden blijven gelden. Nu [appellant] daartegenover geen feiten of omstandigheden aanvoert die de door hem bepleite uitleg van de overeenkomst kunnen ondersteunen, acht het hof deze uitleg onvoldoende aannemelijk.
5.8
[appellant] doet in grief 6 subsidiair een beroep op (gedeeltelijke) schorsing of beperking van het concurrentiebeding. [geïntimeerde] voert hiertegen allereerst aan dat sprake is van een zelfstandige vordering die als eis in reconventie in eerste aanleg had moeten worden ingesteld en, gelet op het bepaalde in artikel 353 lid 1 Rv Pro, niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld.
5.9
Het hof oordeelt als volgt. Het is juist dat [appellant] in eerste aanleg geen schorsing van het concurrentiebeding heeft bepleit. Het hoger beroep strekt er echter ook toe om fouten te herstellen. Op grond van artikel 7:653 lid 2 BW Pro kan de rechter een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen. Omdat dit een constitutieve uitspraak betreft kan dit niet in een kort geding, maar in zo’n geding kan wel schorsing van het concurrentiebeding worden gevraagd totdat in een bodemprocedure een uitspraak over de vernietiging is gedaan. De verzochte schorsing komt dus bij wijze van voorlopige maatregel in plaats van de vernietiging die de werknemer op grond van voornoemd artikel kan inroepen. Nu een beroep in rechte op een vernietigingsgrond op grond van artikel 3:51 lid 3 BW Pro te allen tijde kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering, oordeelt het hof dat dit tevens geldt voor het beroep op schorsing. Het voorgaande brengt mee dat het hof niet, zoals [appellant] vordert, in het dictum het concurrentiebeding kan schorsen, maar wel het beroep op schorsing ter afwering van de vordering van [geïntimeerde] tot nakoming van het concurrentiebeding inhoudelijk kan beoordelen.
5.1
Op grond van artikel 7:653 lid 2 BW Pro kan de rechter een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Het komt dus aan op een belangenafweging, waarbij in het kader van dit kort geding geldt dat voldoende feiten en omstandigheden aannemelijk moeten zijn op grond waarvan kan worden geoordeeld dat [appellant] in verhouding tot de belangen van [geïntimeerde] onbillijk wordt benadeeld en dat op grond daarvan met voldoende mate van zekerheid te verwachten valt dat in een bodemprocedure het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zal worden vernietigd.
5.11
Wat betreft de belangen van [geïntimeerde] bij naleving van het concurrentiebeding stelt [geïntimeerde] dat [appellant] gedurende zijn lange dienstverband kennis heeft opgedaan betreffende de onderneming van [geïntimeerde] . [appellant] was de laatste jaren bijna fulltime werkzaam op het kantoor en daar verzorgde hij het hele klantentraject. Hij had contact met klanten, stelde offertes op en hij is op de hoogte is van de producten, werkwijzen en de in- en verkoopprijzen. [appellant] stelt daar tegenover dat het klantencontact in de branche vaak eenmalig is en dat de informatie die hij heeft vergaard niet zodanige vertrouwelijk en gevoelig is dat daardoor de concurrentiepositie van [geïntimeerde] in het gedrang komt. Hij wijst daarbij op algemene en vrij toegankelijke prijslijsten op de website van [geïntimeerde] .
5.12
Het hof oordeelt dat [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [appellant] in zijn kantoorfunctie kennis heeft verkregen van de prijsstelling van haar producten. Weliswaar zijn de prijzen gedeeltelijk openbaar, maar voldoende aannemelijk is dat deze prijzen vervolgens per geval in een offerte werden aangepast. Dat [appellant] verder concurrentiegevoelige informatie heeft verkregen heeft [geïntimeerde] niet onderbouwd. Daarbij is tevens van belang dat voor [appellant] een geheimhoudingsbeding geldt. Het belang van [geïntimeerde] bij het concurrentiebeding is daarom naar het voorlopig oordeel van het hof in ieder geval daarin gelegen dat [appellant] door zijn kennis van de prijzen van [geïntimeerde] concurrerende aanbiedingen kan doen.
5.13
Wat betreft het belang van [appellant] geldt dat [appellant] onbetwist aanvoert dat hij vanaf zijn 18de levensjaar zijn gehele arbeidzame leven heeft gewerkt bij [geïntimeerde] en aldus eenzijdige kennis en ervaring heeft opgedaan, hetgeen, mede gelet op zijn leeftijd, van negatieve invloed is op zijn kansen op de arbeidsmarkt buiten de branche waarin [geïntimeerde] werkzaam is.
Voorts is onbetwist gebleven dat [appellant] binnen het (kleine) bedrijf van [geïntimeerde] geen verder doorgroeimogelijkheden heeft en dat hij door (het aanvaarden van de mogelijkheid tot) het starten van een eigen onderneming zijn positie kan verbeteren.
5.14
De voornoemde belangen tegen elkaar afwegende, oordeelt het hof voorshands aannemelijk dat [appellant] door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld, nu dat beding hem verbiedt gedurende twee jaar werkzaam te zijn in de branche waarin hij zijn kennis en ervaring heeft opgedaan. Daar staat tegenover dat het beding een geografische beperking kent en, zoals hiervoor is overwogen, [geïntimeerde] wel belang heeft bij het concurrentiebeding. Daarom is naar het oordeel van het hof aannemelijk dat de bodemrechter het beding gedeeltelijk zal vernietigen, in die zin dat het de duur van het beding zal beperken tot één jaar na beëindiging van het dienstverband, dus tot 1 april 2018. Dat betekent dat het door [geïntimeerde] gevorderde verbod in beginsel slechts toewijsbaar is tot die datum.
5.15
Uit het voorgaande volgt dat grief 6 gedeeltelijk slaagt. De devolutieve werking van het appel brengt mee dat ook de door de kantonrechter verworpen grondslagen van de vorderingen van [geïntimeerde] , te weten onrechtmatige daad en schending van het geheimhoudingsbeding, in hoger beroep beoordeeld dienen te worden. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat in dit kort geding niet vastgesteld kan worden of en in hoeverre [appellant] zich heeft schuldig gemaakt aan onrechtmatige concurrentie of schending van het geheimhoudingsbeding, omdat de feiten die [geïntimeerde] in dit verband aanvoert door [appellant] gemotiveerd zijn betwist. Het hof neemt de beoordeling van de kantonrechter onder 4.5 en 4.6 van het vonnis over en maakt deze tot de zijne.
5.16
Met grief 4 richt [appellant] zich tegen het toegewezen voorschot voor verbeurde boetes. De kantonrechter heeft ten onrechte een voorschot op verbeurde boete toegewezen, terwijl [geïntimeerde] een voorschot op een schadevergoeding had gevorderd. Bovendien stelt [appellant] dat [geïntimeerde] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij enige schade heeft geleden. [geïntimeerde] betwist een en ander.
5.17
Het hof stelt voorop dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is en dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Nu de hoofdvordering, strekkende tot een verbod actief te zijn in strijd met het overeengekomen concurrentiebeding, voldoende spoedeisend is om in dit kort geding te worden beoordeeld, is de proceseconomie ermee gebaat dat in hetzelfde geding ook wordt beslist over een nauw verwante (geld)nevenvordering als de onderhavige. Anders dan [appellant] aanvoert heeft [geïntimeerde] mede een voorschot op verbeurde boetes gevorderd. Nu hiervoor is beslist dat [appellant] gedurende één jaar gebonden is aan het concurrentiebeding en [appellant] niet voldoende gemotiveerd betwist dat bij overtreding van dat beding boetes zijn verbeurd, verwerpt het hof de grief.
5.18
In grief 5 betoogt [appellant] dat de kantonrechter terughoudendheid in acht had dienen te nemen bij toewijzing van de gevorderde dwangsommen, nu de arbeidsovereenkomst een boetebepaling bevat en dit beding als voldoende prikkel tot nakoming dient. [geïntimeerde] bestrijdt dat en stelt dat van het overeengekomen boetebeding, gezien de geringe hoogte daarvan (€ 500,- per overtreding en € 50,- per dag dat de overtreding ), onvoldoende preventieve werking uitgaat.
5.19
Het hof overweegt dat, zoals [geïntimeerde] terecht betoogt, de omstandigheid dat tussen partijen een boetebeding is opgenomen, op zichzelf aan het opleggen van een dwangsom niet in de weg staat. Dat neemt niet weg dat die omstandigheid wel een factor is waarmee rekening gehouden dient te worden, nu immers een boetebeding geacht wordt te voorzien in de met de dwangsom beoogde preventieve werking. [geïntimeerde] heeft zelf de hoogte van de boete in de arbeidsovereenkomst bepaald. Zij licht haar standpunt dat in dit geval van het boetebeding (niettemin) onvoldoende preventieve werking uitgaat niet toe, zodat het hof dit verwerpt. Nu het hier bovendien om een veroordeling in kort geding gaat, waarin een voorlopig oordeel wordt gegeven en dwangsommen blijvend verschuldigd zijn, acht het hof inderdaad, zoals [appellant] stelt, terughoudendheid bij het toewijzen van dwangsommen geboden. [geïntimeerde] heeft nagelaten haar belang om naast het boetebeding een dwangsomveroordeling te verkrijgen te concretiseren. Het hof zal de gevorderde dwangsom gelet op het voorgaande afwijzen.
6.De slotsom
6.1
De grieven slagen gedeeltelijk. Het bestreden vonnis zal omwille van de duidelijkheid geheel worden vernietigd.
6.2
Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
7.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo) van 7 juni 2017 en doet opnieuw recht:
verbiedt [appellant] om voor een periode van één jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst, dus tot 1 april 2018, actief te zijn in strijd met het overeengekomen concurrentiebeding (artikel 8 van Pro de arbeidsovereenkomst);
veroordeelt [appellant] tot betaling van een bedrag van € 2.500,- aan [geïntimeerde] ten titel van voorschot op verbeurde boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening, te betalen binnen tien dagen na dit arrest;
bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van beide instanties draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, A.E.F. Hillen en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2017.