ECLI:NL:GHARL:2017:8790

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.190.368/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 4222681/ MC EXPL 15-6556)

arrest van 10 oktober 2017

in de zaak van

PDX Services B.V.,

gevestigd te Almere,

appellante in principaal hoger beroep, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: PDX,

advocaat: mr. C.A. Fokker,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [A] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.C. Daniëls.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van

2 september 2015 en 17 februari 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere (hierna: de kantonrechter).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 april 2016 met grieven en producties;

- de conclusie van eis;

- de memorie van antwoord, tevens voorwaardelijk incidenteel appel, met producties;

- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel met producties;

- de antwoordakte van [geïntimeerde] .

2.2

Vervolgens heeft PDX de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De feiten

3.1

In het eindvonnis van 17 februari 2016 heeft de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.10 een reeks feiten vastgesteld. Daartegen is geen grief gericht en ook anderszins is niet van bezwaar tegen de weergave gebleken. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, zijn die feiten als volgt.

3.2

[geïntimeerde] is, op voorspraak van de dochter van de directeur van PDX, [in] 2013 voor de duur van zes maanden in dienst getreden bij PDX in de functie van horecamedewerkster voor 38 uren per week tegen een salaris van € 1.600,- bruto per maand. Deze arbeidsovereenkomst is gevolgd door twee arbeidsovereenkomsten voor de duur van elk zes maanden. De laatste arbeidsovereenkomst liep dus tot en met 16 april 2015.

3.3

In de schriftelijke en door [geïntimeerde] ook per bladzijde getekende arbeidsovereenkomst is opgenomen dat het huishoudelijk reglement van toepassing is, waarvan [geïntimeerde] een exemplaar heeft ontvangen. PDX heeft bij conclusie van antwoord een exemplaar van het door [geïntimeerde] , eveneens op elke pagina, ondertekende Huishoudelijk reglement PDX overgelegd.

3.4

Artikel 7 van dit reglement luidt:

Gebruik elektrische middelen(telefoon, radio, pc)

• Het is niet toegestaan tijdens werktijd privé telefoongesprekken (mobiel of vast

toestel) te voeren. Noodgevallen zijn uitgezonderd.

• Het is enkel nauitdrukkelijke toestemmingvan de leidinggevende toegestaan om

radio op de werkvloer te beluisteren. PDX stelt echter geen radio beschikbaar en

zal derhalve met eigen middelen moeten worden bekostigd.(…)

• Privé internetten tijdens werktijd is niet toegestaan. Dit verbod geldt voor zaken

(zoals maar niet gelimiteerd tot) het kijken naar TV en/of video's, facebook of

dergelijke op telefoons, pc 's of welke vorm van mediadragers dan ook.

• Privé internetten tijdens werktijd op eigendommen van de werkgever en/of

opdrachtgevers is ookstrikt verboden, bij overtreding komen de bijkomende kosten,

voortvloeien uit dit gebruik (zoals, maar niet gelimiteerd tot data kosten), voor je

eigen rekening en risico. Dit zal tevens worden gezien als een vorm van diefstal.

• De leidinggevende kan in bijzondere omstandigheden toestemming geven voor privé

gebruik tijdens werktijd. Het gebruik hiervan komt echteraltijd voor rekening en

risicovan de werknemer.

3.5

Van 22 december 2014 tot 9 januari 2015 is [geïntimeerde] werkzaam geweest op de

eenmanscateringlocatie Gateway in Hilversum, waar zij in die periode als enige toegang had. In die periode heeft [geïntimeerde] toestemming gekregen van haar leidinggevende [B] om met behulp van een op de werkplek aanwezige laptop, voorzien van een dongel, naar de radio te luisteren.

3.6

Bij brief d.d. 20 februari 2015 heeft PDX aan [geïntimeerde] medegedeeld dat een

nettobedrag van € 1.239,60 wordt ingehouden op haar maandloon en vakantiebijslag in

verband met door Vodafone bij PDX in rekening gebrachte kosten voor het overschrijden

van de datalimiet door het activeren van een bepaalde livestream op de laptop. In deze brief staat ook dat [geïntimeerde] tijdens gesprekken met [B] op 2 en 11 februari (het hof begrijpt: in 2015) heeft aangegeven dat zij de waarschuwingsberichten heeft gezien maar er bewust voor heeft gekozen daar niets mee te doen.

3.7

Bij brief van 9 maart 2015 heeft PDX laten weten het erg vervelend te vinden dat [geïntimeerde] nu, in tegenstelling tot de gesprekken op 2 en 11 februari 2015, aangeeft dat zij geen waarschuwingen heeft gezien.

3.8

[geïntimeerde] heeft bij PDX bezwaar gemaakt tegen de inhouding op haar salaris en

vakantiebijslag.

3.9

PDX heeft [geïntimeerde] op 27 februari 2015 een aangetekende brief toegestuurd waarin onder meer staat:

Conform de wetgeving die op 1 januari 2015 is ingegaan dienen wij u 1 maand van te voren te informeren over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst. Met dit schrijven voldoen wij aan deze verplichting. Wij zijn niet voornemens uw dienstverband per 17 april 2015 te verlengen.

Deze brief is vergeefs aangeboden op het adres van [geïntimeerde] en, nadat deze ook niet werd afgehaald bij het postkantoor, retour gezonden aan PDX.

Op 25 maart 2015 heeft PDX bij e-mail aan [geïntimeerde] aangegeven:

Langs deze weg wil ik je laten weten dat je contract inderdaad niet verlengd zal worden (…).

3.1

Op 16 april 2015 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen geëindigd.

4.De vorderingen en beoordeling daarvan door de kantonrechter

4.1

[geïntimeerde] heeft, kort weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd dat PDX wordt veroordeeld tot betaling van € 1.239,60 netto ter zake van ten onrechte ingehouden loon met vakantiebijslag, te vermeerderen met wettelijke verhoging en rente, en tot betaling van de vergoeding voor de geschonden aanzegtermijn en van buitengerechtelijke kosten, onder veroordeling van PDX in de proceskosten.

4.2

De kantonrechter heeft overwogen dat geen sprake is geweest van privé internetten nu [geïntimeerde] met toestemming van de werkgever tijdens het werk via internet naar de radio heeft geluisterd. Daarmee heeft [geïntimeerde] niet in strijd met artikel 7 van het reglement gehandeld, zodat de kosten van overschrijding van de datalimiet niet voor rekening van [geïntimeerde] komen. Ook is geen sprake van opzet of bewuste roekeloosheid, zodat [geïntimeerde] evenmin aansprakelijk is op grond van artikel 7:661 BW.

PDX is daarom veroordeeld tot betaling van het ten onrechte ingehouden salaris van € 1.239,60 netto, te vermeerderen met wettelijke verhoging, gematigd tot 10%.

4.3

Omdat niet is gebleken dat een afhaalbericht is achtergelaten op het adres van [geïntimeerde] waarin staat waar zij de aangetekende brief kan ophalen, staat niet vast dat [geïntimeerde] geacht moet worden de brief van 27 februari 2015 te hebben ontvangen.

PDX is door de kantonrechter om die reden veroordeeld tot betaling van het netto-equivalent van € 1.600,- bruto wegens schending van de aanzegtermijn van artikel 7:668 BW.

4.4

De door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten van € 375,- met wettelijke rente vanaf dagvaarding zijn toegewezen tot € 185,94 onder afwijzing van de wettelijke rente nu [geïntimeerde] niet heeft gesteld dat zij deze kosten al daadwerkelijk had betaald.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

Met
grief Iin principaal hoger beroep voert PDX aan dat [geïntimeerde] weliswaar toestemming had om met de laptop van PDX via internet naar de radio te luisteren, maar dat ook dan op grond van de laatste bullet van het reglement de kosten van dit privégebruik voor rekening en risico van [geïntimeerde] zijn. Met
grief IIbetoogt PDX primair dat artikel 7:661 BW niet van toepassing is in deze situatie en subsidiair dat sprake is van opzet of bewust roekeloos handelen van [geïntimeerde] .

Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.

5.2

Het hof stelt voorop dat de regel in artikel 7:661 lid 1 BW van dwingendrechtelijke aard is: afwijking ten nadele van de werknemer is op grond van het tweede lid slechts mogelijk bij schriftelijke overeenkomst en voor zover de werknemer voor die schade verzekerd is.

Volgens PDX is genoemd artikel in dit geval niet van toepassing omdat het dataverbruik uitsluitend voor privégenot van [geïntimeerde] strekte en omdat de extra kosten niet aangemerkt moeten worden als schade.

Het hof ziet echter niet in waarom het vermogensrechtelijke nadeel (extra kosten in verband met overschrijding van de datalimiet van haar abonnement) dat PDX wenst af te wentelen op [geïntimeerde] niet als schade van PDX aangemerkt zou dienen te worden. Die schade is veroorzaakt doordat [geïntimeerde] tijdens haar werkzaamheden naar muziek heeft geluisterd. Daarmee is het functionele verband tussen het ontstaan van de schade en de uitvoering van de werkzaamheden gegeven. Artikel 7:661 BW strekt ertoe te voorkomen dat de sociaal-economisch zwakkere werknemer de gevolgen moet dragen van zijn onzorgvuldige taakuitoefening, mede gelet op het ervaringsfeit dat in de dagelijkse praktijk niet steeds even zorgvuldig wordt gehandeld. Dat is anders bij opzet of bewuste roekeloosheid, of wanneer sprake zou zijn van de uitzondering in de tweede zin van het eerste lid van artikel 7:661 BW (omstandigheden van het geval).

De afwijkingsmogelijkheid van het tweede lid is in dit geval evenmin aan de orde. Weliswaar is, met het ondertekende huishoudelijk reglement, voor de daarin genoemde gevallen schriftelijk afgeweken van de hoofdregel, maar PDX heeft niet gesteld dat [geïntimeerde] voor die schade is verzekerd en dat is evenmin gebleken.

5.3

Het hof zal daarom moeten beoordelen of [geïntimeerde] opzet dan wel bewuste roekeloosheid kan worden verweten, zoals PDX subsidiair heeft gesteld. PDX heeft niets aangevoerd waaruit volgt dat [geïntimeerde] de bedoeling had schade toe te brengen aan PDX. Van opzet is dan ook geen sprake.

5.4

Van bewuste roekeloosheid is sprake wanneer [geïntimeerde] zich onmiddellijk voorafgaand aan het schadeveroorzakend handelen daadwerkelijk bewust is geweest van het roekeloze karakter van haar gedrag. De bewijslast hiervan rust op PDX en PDX zal dan ook feiten en omstandigheden moeten aanvoeren die aannemelijk maken dat [geïntimeerde] zich (steeds) bewust was van de overschrijding van de datalimiet en de daaraan verbonden kosten en zich realiseerde dat zij de laptop daarom met het oog op de aanmerkelijke kans op schade niet (op die manier) moest gebruiken (vgl. HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2235 en HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB6175).

5.5

PDX verwijt [geïntimeerde] dat zij bij gebruik van de laptop een livestream heeft geactiveerd, waarmee niet alleen naar de radio is geluisterd maar ook live videobeelden konden worden bekeken. Daardoor werden meer data verbruikt: 150 mb per uur in plaats van circa 28 mb.

PDX heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] een ervaren gebruiker van internet is, dat zij door [B] is gewezen op de bepaling in het reglement dat de kosten voor haar rekening zijn, dat [geïntimeerde] hem heeft verteld dat zij wist dat het kostbaar kon zijn en vroeg hoe zij de kosten kon bijhouden, waarna [B] de werking van de dongel heeft uitgelegd, zoals volgt uit de schriftelijke verklaring van [B] .

[B] heeft [geïntimeerde] uitgelegd dat zij bij het opstarten de basispagina van de dongel ziet waarop in één oogopslag is te zien in hoeverre de datalimiet (500 mb per maand) is gebruikt. Wanneer die limiet dreigt te worden overschreden (bij 80 en 100% verbruik) verschijnt een pop-up met een waarschuwing. Deze moet worden weggeklikt voordat de gebruiker door kan gaan. [geïntimeerde] heeft stelselmatig waarschuwingsberichten of pop ups weggeklikt, zoals zij tegenover [B] heeft toegegeven in gesprekken op 2 en 11 februari 2015 en is vastgelegd in de onder 3.6 vermelde brief, en heeft daarmee doelbewust de kosten hoog laten oplopen, aldus PDX. De kantonrechter heeft ten onrechte haar bewijsmiddelen en aanvullende bewijsaanbod genegeerd.

5.6

[geïntimeerde] sluit niet uit dat zij per ongeluk een livestream heeft gestart. Zij heeft betwist dat zij van [B] (nadere) instructie heeft gekregen of informatie met betrekking tot de datalimiet en de kosten die gepaard gaan aan overschrijding. [geïntimeerde] heeft, volgens het proces-verbaal van de comparitie bij de kantonrechter, verklaard dat [B] veronderstelde dat voor de laptop een onbeperkt abonnement gold en zij heeft betwist dat is gesproken over betalen voor gebruik van de radio. Zij is geen ervaren gebruiker van internet en heeft nooit van een dongel gehoord. Zij liet de laptop aanstaan en deed alleen de klep dicht wanneer zij wegging. Wanneer zij weer op haar werk kwam deed zij de klep open en startte de radio door op 538 te klikken.

Ook heeft zij betwist dat zij waarschuwingsberichten heeft ontvangen en heeft genegeerd. Uit de, door PDX als productie 3 bij conclusie van antwoord overgelegde, verklaring van accountmanager Beyen van Kolk & Dijk ICT Telecommunicatie volgt dat een livestream ook op de achtergrond, buiten het zicht van een gebruiker, kan draaien.

Voor zover zij al (per ongeluk) schade zou hebben veroorzaakt, is geen sprake van opzet of bewuste roekeloosheid.

5.7

Indien zou komen vast te staan dat [geïntimeerde] tevoren door [B] is gewaarschuwd voor overschrijding van de databundel en de daaraan voor [geïntimeerde] verbonden kosten en dat [B] erop heeft gewezen hoe zij die kosten kon monitoren, en indien voorts zou komen vast te staan dat [geïntimeerde] meer dan eens een waarschuwingsbericht (of pop up) omtrent het (naderend) overschrijden van de limiet heeft weggeklikt alvorens zij meer data verbruikte, dan mag worden aangenomen dat [geïntimeerde] een bewuste keuze heeft gemaakt om te handelen zoals zij gedaan heeft, in de wetenschap dat daaraan extra kosten verbonden waren. In die situatie is niet van belang of zij per ongeluk een livestream heeft gestart, omdat zij dan immers na het negeren van tenminste twee waarschuwingssignalen voor haar rekening en risico heeft genomen dat kosten werden gemaakt die op haar verhaald zouden worden.

Dat dit het geval is, volgt niet uit de bewijsmiddelen die nu voorhanden zijn. De schriftelijke verklaring van [B] is betwist, evenals de door PDX gestelde inhoud van de gesprekken op 2 en 11 februari 2015. Nu PDX heeft aangeboden haar stellingen door middel van getuigen te bewijzen, wordt zij tot bewijslevering toegelaten.

5.8

Indien PDX niet in haar bewijsopdracht slaagt, falen haar grieven I en II. Zij heeft immers evenmin gesteld dat zich de uitzonderingssituatie voordoet waarop de tweede zin van artikel 7:661 lid 1 BW ziet.

5.9

Met
grief IIIin principaal hoger beroep voert PDX aan dat de kantonrechter ten onrechte van haar heeft verlangd dat zij bewijst dat PostNL een afhaalbericht heeft achtergelaten op het adres van [geïntimeerde] nadat de aangetekende brief van 27 februari 2015 niet op dat adres werd aangenomen. PDX heeft voorts scangegevens en een nadere uitleg van PostNL overgelegd. Uit die uitleg volgt dat het de gebruikelijke werkwijze is om een afhaalbericht achter te laten, maar niet dat dit ook in dit geval is gebeurd en nu [geïntimeerde] blijft betwisten dat zij zo'n bericht gekregen heeft, kan het hof er niet van uitgaan dat dit wel zo is.

PDX heeft voorts herhaald dat zij de bewuste brief ook niet aangetekend naar [geïntimeerde] heeft verstuurd en zij heeft gewezen op schriftelijke verklaringen van [C] en directeur [D] . Daaruit blijkt volgens haar dat [geïntimeerde] begin maart 2015 wel degelijk de aanzeggingsbrief van 27 februari 2015 had ontvangen. [geïntimeerde] heeft op haar beurt herhaald dat zij deze aanzeggingsbrief ook niet per gewone post heeft ontvangen. De overgelegde schriftelijke verklaringen zijn volgens haar leugenachtig.

Wat daarvan overigens ook zij, als onbetwist staat vast dat [geïntimeerde] wel het e-mailbericht van 25 maart 2015 heeft ontvangen. Dat brengt mee dat de grief in ieder geval gegrond is voor zover daarmee wordt opgekomen tegen het feit dat de kantonrechter geen rekening heeft gehouden met het feit dat op grond van de tweede zin van artikel 7:668 lid 3 BW dan een vergoeding naar rato is verschuldigd. PDX heeft deze berekend op € 412,90 bruto en tegen deze berekening heeft [geïntimeerde] zich niet verweerd, zodat het hof daarvan uitgaat.

Indien PDX wenst te bewijzen dat zij in het geheel geen vergoeding verschuldigd is omdat de opzeggingsbrief van 27 februari 2015 [geïntimeerde] wel heeft bereikt, dan wordt zij daartoe overeenkomstig haar aanbod toegelaten.

5.1

Bespreking van
grief IV, die is gericht tegen de toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten, wordt aangehouden tot eindarrest.

5.11

Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep is nodeloos ingesteld, nu het hof al in het kader van de eerste twee grieven van PDX het verweer van [geïntimeerde] tegen een beroep op het reglement en artikel 7:661 BW moest beoordelen. [geïntimeerde] wenste ook geen ander dictum. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad behoeft in dit geval geen kostenveroordeling te worden opgelegd (zie onder meer HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001: AB2737).

5.12

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen zoals hieronder is bepaald.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat PDX toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat:

1. [geïntimeerde] tevoren door [B] is gewaarschuwd voor overschrijding van de databundel en de daaraan voor [geïntimeerde] verbonden kosten en dat [B] erop heeft gewezen hoe zij die kosten kon monitoren, alsmede dat [geïntimeerde] meer dan eens een waarschuwingsbericht (of pop up) omtrent het (naderend) overschrijden van de limiet heeft weggeklikt alvorens zij meer data verbruikte;

2. PDX in het geheel geen vergoeding als bedoeld in artikel 7:668 lid 1 BW verschuldigd is omdat de opzeggingsbrief van 27 februari 2015 [geïntimeerde] wel (tijdig) heeft bereikt;

bepaalt dat, indien PDX uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken op de roldatum
7 november 2017in het geding dient te brengen;

bepaalt dat, indien PDX dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. Fikkers, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen ( [geïntimeerde] in persoon en PDX vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat PDX het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum
24 oktober 2017, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat PDX overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt de zaak aan voor het overige.

Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. W.P.M. ter Berg en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

10 oktober 2017.