ECLI:NL:GHARL:2017:909

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.158.312/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland), locatie Groningen

arrest van 7 februari 2017

in de zaak van

1.[appellant 1] ,

wonende te [woonplaats]

hierna:
[appellant 1],

2. [appellant 2]

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten in hoger beroep,

gedaagden in eerste aanleg,
hierna tezamen:
[appellanten]

advocaat: mr. J. Faber, kantoorhoudend te Hoogeveen,

tegen

[geïntimeerde],

geïntimeerde in hoger beroep,
eiser in eerste aanleg,

hierna:
[geïntimeerde]advocaat: L.G. van Dijk, kantoorhoudend te Groningen.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 15 mei 2013, 3 september 2014 en 22 oktober 2014, die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 oktober 2014,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties),

- een akte uitlaten producties van [appellanten]

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

[appellant 1] vordert in het hoger beroep bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

“- het (tussen)vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, Afdeling Privaatrecht d.d. 15 mei 2013, onder zaaknummer/ rolnummer C/18/139586 / HA ZA 13-69, tussen [appellanten] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en geïntimeerde als eiser in conventie en gedaagde in reconventie gewezen;

- het eindvonnis van de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, Afdeling Privaatrecht d.d. 3 september 2014, onder zaaknummer/ rolnummer C/18/139586 / HA ZA 13-69, tussen [appellanten] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en geïntimeerde als eiser in conventie en gedaagde in reconventie gewezen;

- het aanvullend eindvonnis van de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, Afdeling Privaatrecht d.d. 22 oktober 2014, onder zaaknummer/ rolnummer C/18/139586 / HA ZA 13-69, tussen [appellanten] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en geïntimeerde als eiser in conventie en gedaagde in reconventie gewezen;

te vernietigen, daaronder uitdrukkelijk begrepen [geïntimeerde] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, dan wel zijn vorderingen af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.”

3.De vaststaande feiten

Gelet op hetgeen door partijen in eerste aanleg en hoger beroep over en weer is gesteld, staat het volgende vast.

3.1

[geïntimeerde] heeft een aannemingsbedrijf geëxploiteerd onder de naam

[aannemingsbedrijf] .

3.2

[appellant 1] is directeur/aandeelhouder van de besloten vennootschap [appellant 2]

(hierna [appellant 2] te noemen). [appellant 2] houdt de aandelen in de

besloten vennootschap [betonbedrijf B.V.] (hierna [betonbedrijf B.V.] te noemen).

3.3

[betonbedrijf B.V.] en [vennoot VOF] waren vennoten in de vennootschap onder firma [Betonbedrijf VOF] (hierna [Betonbedrijf VOF] . te noemen). Op enig moment is de samenwerking tussen [betonbedrijf B.V.] ( [appellant 1] ) en [vennoot VOF] geëindigd. [betonbedrijf B.V.] en [vennoot VOF] hebben een gerechtelijke procedure gevoerd over het vennootschapskapitaal.

3.4

Vanaf de zomer van 2011 hebben [appellant 1] en [geïntimeerde] onderhandeld over de verkoop van de aandelen in [betonbedrijf B.V.] (inclusief de in te brengen althans

ingebrachte passiva en activa van [Betonbedrijf VOF] .) aan [geïntimeerde] . Tijdens deze

besprekingen werd [geïntimeerde] bijgestaan door [A] (hierna te noemen: [A] ). [appellanten] werden bijgestaan door administrateur [administrateur] (hierna te noemen: [administrateur] ).

3.5

Per 30 januari 2012 heeft [geïntimeerde] een aanvang gemaakt met werkzaamheden

voor [betonbedrijf B.V.] .

3.6

Op 2 februari 2012 heeft [administrateur] aan [B] geschreven:

“Inzake de afspraken van [betonbedrijf B.V.] met de heer [geïntimeerde] het volgende:

1. [geïntimeerde] neemt de werk BV over, de activa en passiva van de VOF, nu dus [appellant 1]

eenmanszaak, worden overgenomen door de werk B. V., hierover heb ik nog contact met

[C] .

2. [appellant 2] leent [geïntimeerde] het geld voor de overname; dit zal

vermoedelijk in de buurt van de € 230.000,00 liggen.

Het definitieve bedrag wordt pas bekend als de jaarrekeningen gereed zijn. De rente is 6%

en de verplichte aflossing is € 2.500,00 per maand.

3. Huur pand per I januari 2012 en een huurtermijn van 10 jaren.

Vanaf het einde van jaar 5 mag het pand worden overgenomen tegen de nu getaxeerde

waarde. De huur is uiteraard geïndexeerd.

4. Tevens is afgesproken dat [appellant 1] de volgende cijfers krijgt: de maandomzet, kwartaalcijfers

en jaarrekeningen.”

3.7

Op 13 februari 2012 hebben partijen een 'Hoofdlijnen overeenkomst overname [betonbedrijf B.V.] en [Betonbedrijf VOF] . ' (hierna: hoofdlijnenovereenkomst) ondertekend. In de hoofdlijnenovereenkomst is het volgende bepaald (voor zover hier van belang);

“Algemeen

Dit document betreft een vastlegging van de belangrijkste afspraken gemaakt tussen [appellant 1]

en [geïntimeerde] ten aanzien van de overname van [betonbedrijf B.V.] (na inbreng

activa en passiva van [Betonbedrijf VOF] ). Verdere uitwerking van deze 'overeenkomst op hoofdlijnen'

zal op een later tijdstip plaatsvinden door [B] Advocaten, hetgeen zal leiden tot het

definitieve overnamecontract.

Definities

Verkoper [appellant 1] c.q. de rechtspersonen waarvan [appellant 1] 100 % van

de aandelen bezit (...)

Hoofdlijnen overeenkomst

Verkoper en koper zijn op 25 januari 2012 ten kantore van Administratiekantoor [administratiekantoor]

te [plaats] tot overeenstemming gekomen ten aanzien van de overname van [betonbedrijf B.V.] . Er is

overeenstemming bereikt ten aanzien van de volgende zaken:

1. De overnameprijs van de aandelen van [betonbedrijf B.V.] betreft het zichtbaar eigen vermogen per

31 december 2011 van deze entiteit na herwaardering van de materiële vaste activa en

voorraden van deze entiteit (zie ook hetgeen opgenomen bij punt 9.);

2. De overnamedatum van de aandelen van [betonbedrijf B.V.] betreft .... 2012. Partijen komen overeen

dat het resultaat met ingang van 1 januari 2012 voor rekening en risico van de koper komt

(oftewel met terugwerkende kracht).

3. Koper zal op de datum (van ondertekening) van deze 'overeenkomst op hoofdlijnen' de

directie gaan voeren over [betonbedrijf B.V.] . Verkoper zal per deze datum terugtreden als directie en

gaan fungeren als financier (zie hetgeen opgenomen bij punt 7.) en adviseur van de koper

(zie hetgeen opgenomen bij punt 14.);

4. Verkoper garandeert koper op te treden als rechtmatig eigenaar van zowel [betonbedrijf B.V.] als

[Betonbedrijf VOF] ;

5. Verkoper garandeert koper (eventuele) geschillen met de voormalig partner in [Betonbedrijf VOF]

( [vennoot VOF] ) volledig af te (zullen) wikkelen. Eventuele hieruit voortkomende claims

alsmede juridische kosten komen volledig voor rekening van verkoper;

6. Verkoper, dan wel door verkoper ingeschakelde (financieel) adviseurs, is/zijn volledig

verantwoordelijk voor de inbreng van alle activa en passiva van [Betonbedrijf VOF] in [betonbedrijf B.V.] , zowel

administratief als formeel (juridisch, KvK enz.);

7. De overnameprijs wordt door verkoper gefinancierd middels een achtergestelde lening ter

grootte van de volledige overnameprijs. Aflossing vindt plaats met minimaal € 30.000,00 per

jaar dan wel meer, mits de exploitatie c.q. liquiditeitspositie van [betonbedrijf B.V.] dit mogelijk maakt. De

rente over de achtergestelde lening bedraagt 6% per jaar over het openstaande

leningsbedrag. Er wordt geen rente over rente berekend.

8. Koper heeft een inspanningsverplichting jegens verkoper om periodiek de mogelijkheden van (gedeeltelijke) herfinanciering van de achtergestelde lening middels extra financiering te onderzoeken om zodoende eerdere (gedeeltelijke) aflossing van de achtergestelde lening mogelijk te maken;

9. De materiële vaste activa en voorraden van [betonbedrijf B.V.] worden door verkoper gewaardeerd op

€ 300.000,-. Deze waarde is gebaseerd op een taxatierapport daterend uit 2008. Verkoper

garandeert koper dat de materiele vaste activa en voorraden van [betonbedrijf B.V.] op moment van

overname eenzelfde waarde vertegenwoordigen als op het moment van taxatie in 2008,

hetgeen impliceert dat gedurende de periode van taxatiedatum tot overnamedatum

(vervangings)investeringen zijn gepleegd die een zelfde kwaliteit en waarde

vertegenwoordigen;

10. Koper gaat een huurcontract aan met de verkoper ter zake het bedrijfspand (loods) voor

een periode van 10 jaar met een vaste jaarlijkse huursom van € 25.000,- exclusief btw (…);

11. Claims, geschillen, nagekomen lasten e.d. in welke vorm ook, welke hun ontstaansrecht hebben voor de datum (van ondertekening) van deze ‘overeenkomst op hoofdlijnen’ komen voor rekening van de verkoper;

12. Koper heeft het recht om een Due Diligence onderzoek te laten uitvoeren op de cijfers

per overnamedatum. Eventueel geconstateerde afwijkingen/bevindingen groter dan

€ 5.000,00 zullen tussen koper en verkoper worden verrekend. Mochten koper en verkoper

niet tot overeenstemming komen over de cijfers per overnamedatum dan heeft koper het

recht om kosteloos af te zien van de koop van de aandelen [betonbedrijf B.V.] ;

13. Verkoper heeft, zolang zijn achtergestelde lening (inclusief rente) niet volledig is afgelost, recht op de volgende informatie aangaande [betonbedrijf B.V.] : (…).

14. Verkoper zal koper inwerken bij [betonbedrijf B.V.] alsmede introduceren bij de belangrijke/grootste

klanten en andere zakelijke relaties (w.o. de financierende bank) van [betonbedrijf B.V.] . Verkoper krijgt

hiervoor een tussen beide partijen overeengekomen vergoeding.

(...)”

3.8

Bij e-mail van 7 maart 2012 heeft [A] aan [administrateur] geschreven (voor zover hier

van belang):

“(…) Naar aanleiding van onze bespreking van afgelopen maandag hebben [geïntimeerde] en ik de

situatie nogmaals besproken. Zoals ook maandag aangegeven willen wij er dolgraag

uitkomen en zijn wij ervan overtuigd dat [betonbedrijf B.V.] in de basis een prima bedrijf is. Dit neemt

echter niet weg dat er op dit moment wel twee stevige hobbels genomen dienen te worden,

te weten de waarde van de materiele vast activa/ [betonbedrijf B.V.] op het moment van overname en de

liquiditeitsproblemen waarin [betonbedrijf B.V.] op dit moment verkeerd (e.e.a. zoals maandag

besproken). Beide zaken hebben invloed op de hoogte van de overnamesom alsmede de

mogelijkheden die er zijn om de aflossingen aan [appellant 1] te voldoen. (…)

E.e.a. in overweging nemende (...) willen wij het volgende voorstellen:

- De overname prijs wordt met € 50.000 verlaagd (...);

- Er vinden gedurende minimaal 6 maanden geen betalingen van huur en aflossingen

plaats, (…)

Na jouw bespreking met [appellant 1] willen wij graag weer met zijn vieren om tafel om elkaar in de

ogen te kijken en definitieve afspraken over de in deze mail opgenomen zaken te maken. Zoals eerder aangegeven wille wij er graag uitkomen en denke wij met dit voorstel een goede middenweg te hebben gekozen gezien de omstandigheden.

(...)”

3.9

Op 7 maart 2012 heeft [appellant 1] aan [geïntimeerde] de toegang tot het bedrijfsgebouw

van [betonbedrijf B.V.] ontzegd.

3.1

[administrateur] heeft daarover bij e-mail van 12 maart 2012 aan de secretaresse van mr. [B] geschreven:

“(…)

Wat er gebeurt is de vorige week: [A] is hier maandag geweest met de mededeling dat de prijs moest dalen naar 200.000 of de prijs bleef gelijk en [appellant 1] zou 50.000 moeten bijstorten wat dus inhoud dat de overnameprijs 250.000 werd.Nadat [appellant 1] [geïntimeerde] woensdag de toegang tot [straat] ontzegt had is [geïntimeerde] bij mij geweest en in dat gesprek heeft hij de prijs weer verhoogt naar 300.000 wel met als vooraarde dat de betalingen na een half jaar zouden ingaan uiteraard wel met berekening van rente.

In korte lijnen is dit het verhaal, wel werd er doorlopend gedreigd met de intentieverklaring.”

3.11

[A] heeft bij e-mail van 27 maart 2012 aan de secretaresse van mr. [B] onder meer geantwoord:

“(…)Ten eerste is initieel afgesproken e.e.a. reeds afgelopen maandag gereed te hebben, het is inmiddels dinsdag en uit bijgaand mailbericht blijkt dat het vandaag wederom niet worden afgewikkeld. Ten tweede wil [appellant 1] , in tegenstelling tot hetgeen reeds is overeengekomen, de directie aan mijn cliënt overgeven nadat er een door beide partijen ondertekende allesomvattende overeenkomst is, en is reeds een door beide partijen ondertekende overeenkomst waaruit blijkt dat mijn cliënt met ingang van 13 februari 2012 de directie over [betonbedrijf B.V.] voert c.s. zou moeten voeren. Langer uitstel hiervan is gezien de huidige situatie bij [betonbedrijf B.V.] niet wenselijk en daarnaast voor mijn cliënt niet acceptabel. Ten derde, de koopsom genoemd in de bijlage van dit mailbericht is niet juist, de koopsom betreft namelijk het zichtbaar eigen vermogen van [betonbedrijf B.V.] na herwaardering van de materiele vaste activa en voorraden naar € 250.000,--. Gezien het feit dat er (nog steeds) geen jaarrekeningen 2011 van beide entiteiten zijn is de koopsom op dit moment niet berekend. Ten vierde, waarom pas levering van de aandelen medio mei 2012??Gezien het grote aantal opmerkingen en vragen alsmede het feit dat het er onderhand op begint te lijken dat de onderhandelingen weer van voor af aan begonnen (NB. Er ligt reeds een door beide partijen getekende overeenkomst!!) wens ik vandaag nog contact te hebben met mr. [B] .”

3.12

Bij brief van 10 april 2012 heeft de advocaat van [geïntimeerde] (hierma: mr. Van Dijk) onder meer aan mr. [B] geschreven:

“Tussen uw cliënt(e) en cliënt is een overeenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de overname van de aandelen in [betonbedrijf B.V.] Deze overeenkomst is vastgelegd in de ‘hoofdlijnen overeenkomst (…).De overnamedatum is nog niet bepaald omdat [Betonbedrijf VOF] . haar activa en passiva in de onderneming nog dient in te brengen in [betonbedrijf B.V.] (…)

De heer [appellant 1] is evenwel 7 maart 2012 in het bedrijfspand van [betonbedrijf B.V.] verschenen en heeft cliënt in zeer bruske woorden gesommeerd het bedrijf per direct te verlaten. Alhoewel cliënt zich daarin niet kon vinden, heeft hij daaraan gevolg gegeven. Client vermoedt dat de uw cliënt in deze staat naar het bedrijfsterrein is gekomen naar aanleiding van een gesprek met zijn adviseur waarin cliënts visie op de waardering van de materiele activa, alsook de liquiditeitspositie van [betonbedrijf B.V.] ter sprake is gekomen in het kader van bepaling van de overnameprijs.Uw cliënt is daarmee tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, door zonder grond cliënt de directievoering te ontnemen van de onderneming die op grond van de overeenkomst voor rekening van cliënt werd gedreven.Cliënt heeft evenwel getracht in overleg met uw cliënt(e) te komen tot een oplossing van het geschil en voortzetting van de nakoming van de overeenkomst. Client heeft daarom vooralsnog afgezien ondertussen maatregelen te nemen. Tussen partijen zijn vervolgens ook daadwerkelijk pogingen ondernomen om op voorhand de overnameprijs, c.q. de koopsom van de aandelen te bepalen, die gebaseerd worden op het zichtbaar eigen vermogen van de [betonbedrijf B.V.] entiteit na herwaardering van de materiele vaste activa en voorraden. (…)Namens cliënt sommeer ik uw cliënt(e) daarom thans te bevestigen dat hij de overeenkomst zal nakomen en uitvoering zal geven aan het overeengekomene, door ondermeer uiterlijk 11 april a.s. om 17.00 uur te hebben bericht dat cliënt per 13 april a.s. wederom de directie kan voeren over [betonbedrijf B.V.] .Overigens verneem ik dan ook graag verneem wanneer uw cliënte de inbreng van de activa uit [Betonbedrijf VOF] . in [betonbedrijf B.V.] zal hebben gerealiseerd. Op grond van de overeenkomst zal immers eerst na inbreng van de activa uit [Betonbedrijf VOF] . en [betonbedrijf B.V.] een aandelenoverdracht plaatsvinden.”

3.13

Mr. [B] heeft bij brief van 11 april 2012 aan mr. Van Dijk onder meer geschreven:

“(…)Er heeft in dit dossier zoveel de revue gepasseerd, waaronder de afspraken die gemaakt zijn met de heer [A] namens uw cliënt en welke door mij bevestigd zijn aan de heer [A] bij e-mail van 27 maart jl. Ik ben nog steeds in afwachting van een antwoord op de vragen zoals ik die heb gesteld in mijn e-mail van 28 maart jl. gericht aan de heer [A] voornoemd. Op die laatste e-mail heb ik taal nog teken meer mogen vernemenIk begrijp niet hoe uw cliënt kan spreken van een overeenkomst welke zou zijn vastgelegd in een schriftelijk stuk gedateerd 13 februari 2012. De stellingen van uw cliënt zijn achterhaald. (…)”

3.14

Bij brief van 18 mei 2012 heeft mr. Van Dijk aan mr. [B] onder meer geschreven:
“Onder verwijzing naar onze bespreking van dinsdag 15 mei jl. (…) bevestig ik voor de goede orde nog het voorstel dat cliënt tot overname van de aandelen in de besloten vennootschap [betonbedrijf B.V.] heeft gedaan.Client heeft in aanvulling op, cq. in afwijking van, de ‘hoofdlijnenovereenkomst (…)’,voorgesteld dat een nader te noemen vennootschap, waarvan hij de aandelen houdt of zal houden, de aandelen in [betonbedrijf B.V.] zal overnemen van [appellant 2] tegen een koopprijs van € 200.000,00. De koopprijs, zal door verkoper [appellant 2] aan de overnemende vennootschap worden geleend. Er zullen geen zekerheden worden verstrekt door cliënt, noch koper. De overdracht van de aandelen dient uiterlijk 1 juni 2012 te zijn gerealiseerd en er dient voordien naar de genoegdoening van client te worden aangetoond dat de onderneming van [Betonbedrijf VOF] . is ingebracht in, cq. eigendom is van [betonbedrijf B.V.] (…)Voor het overige gelden met betrekking tot de overname (dus) de afspraken zoals deze zijn vervat in de “hoofdlijnen overeenkomst”, zij het met uitzondering van de bepaling van artikel 2 dat vastlegt dat de resultaten van de vennootschap reeds voor de aandelenovername voor rekening en risico van cliënt zijn. Immers sinds 7 maart jl. is het hem niet langer toegestaan om op de onderneming van [betonbedrijf B.V.] te verschijnen om de directie te voeren. (…)Voor zover nog vereist ontbindt cliënt thans per 11 april de overeenkomst gedeeltelijk, namelijk voor wat betreft de artikel 2 dat de onderneming van [betonbedrijf B.V.] (voor zover al ingebracht) voor zijn rekening en risico zal worden gedreven.Ten slotte, als besproken; voormeld aanbod is geldig tot donderdag 24 mei a.s. 17.00 uur. Is het aanbod niet tijdig geaccepteerd dan komt het te vervallen. Er gelden dan de afspraken zoals vastgelegd in de ‘hoofdlijnenovereenkomst (…)’, behoudens hetgeen hierboven met betrekking tot artikel 2 in deze brief is opgemerkt.”

3.15

Mr. Van Dijk heeft bij e-mail van 20 juni 2012 aan mr. [B] geschreven:

“Naar aanleiding van uw faxbericht van heden bericht ik u dat u bij verwijzing naar mijn

brief van 22 mei jl. zeer selectief bent en slechts een van de voorwaarden van het aanbod

van mijn cliënt weergeeft. Zo was cliënt destijds bereid € 230.000,- te betalen, maar bood

hij mede daarom geen zekerheid. Wat daar ook van zij, dat aanbod is komen te vervallen;

het is door uw cliënten niet (tijdig) aanvaard.

(…) Cliënt stelt daarom het volgende voor. Cliënt kan met de door u onder l, 2 en 3 in uw brief genoemde voorwaarden instemmen, maar enkel en alleen dan wanneer uw cliënten de

overige onderstaande voorwaarden van de hoofdlijnenovereenkomst accepteren.

Onderstaand zijn de voorstellen van uw cliënten geïncorporeerd in de tekst van de door

beide partijen ondertekende hoofdlijnen overeenkomst van 13 februari 2012. De

aanvullende c.q. afwijkende afspraken zijn opgenomen onder de doorgehaalde tekst van de

bepalingen. Indien cliënten instemmen luiden de tussen partijen gemaakte afspraken als

volgt:1.De overname prijs van de aandelen van [betonbedrijf B.V.] betreft het zichtbaar eigen vermogen per 31 december 2011 van deze entiteit na herwaardering van de materiële vaste activa en voorraden van deze entiteit ( zie ook hetgeen opgenomen bij punt 9.)De overnameprijs van de aandelen van [betonbedrijf B.V.] bedraagt € 230.000;

2.De overnamedatum van de aandelen van [betonbedrijf B.V.] betreft 7 juli 2012. Partijen komen

overeen dat het resultaat met ingang van 1 januari 2012 voor rekening en risico van

de koper komt (oftewel met terugwerkende kracht).

3.Koper zal op de datum (van ondertekening) van deze ‘overeenkomst op hoofdlijnen’ de directie gaan voeren over [betonbedrijf B.V.] . Verkoper zal per deze datum terugtreden als directie en gaan fungeren als financier (zie hetgeen opgenomen bij punt 7.) en adviseur van de koper (zie hetgeen opgenomen bij punt 14.)Koper zal op de datum van aandelen overdracht, 7 juli 2012, de directie gaan

voeren over [betonbedrijf B.V.] . Verkoper zal per deze datum terugtreden als directie en gaan

fungeren als financier.

4. (…)5.Verkoper garandeert koper (eventuele geschillen met de voormalige partner in [Betonbedrijf VOF] ( [vennoot VOF] ) volledig af te (zullen) wikkelen. Eventueel hieruit voortvloeiende claims alsmede juridische kosten komen volledig voor rekening van de verkoper.

Verkoper vrijwaart koper en [betonbedrijf B.V.] jegens de vordering van de heer [vennoot VOF] , oud vennoot van [Betonbedrijf VOF] . jegens [betonbedrijf B.V.] Indien de verkoper niet voor de datum

van overdracht van de aandelen van [betonbedrijf B.V.] de vordering heeft voldaan, zal

verkoper koper, danwel [betonbedrijf B.V.] een deugdelijke bankgarantie verstrekken, of

middels overmaking giraal een bedrag ter beschikking stellen aan [betonbedrijf B.V.] danwel

koper gelijk de hoogte van de vordering inclusief renten en kosten. Voorts

overlegt Verkoper uiterlijk op 2 juli 2012 aan koper ter verificatie van de

afwikkeling en beoordeling van de vordering de benodigde bescheiden, waaronder

onder meer het vonnis, een bewijs van kwijting van de heer [vennoot VOF] , danwel

een bankgarantie of een bewijs van storting van een bedrag gelijk de omvang van

de vordering;(…)6. Verkoper, dan wel door verkoper ingeschakelde (financieel) adviseurs, is/zijn volledig verantwoordelijk voor de inbreng van alle activa en passiva van [Betonbedrijf VOF] in [betonbedrijf B.V.] , zowel administratief als formeel (juridisch, KvK enz.)(…)7. De overnameprijs wordt door verkoper gefinancierd middels een achtergestelde

lening ter grootte van de volledige overnameprijs. Aflossing van deze lening vindt

plaats met minimaal € 30.000 per jaar dan wel meer, mits de exploitatie c.q.

liquiditeitspositie van [betonbedrijf B.V.] dit mogelijk maakt. De rente over de achtergestelde

lening bedraagt 6% per jaar over het openstaande leningsbedrag. Er wordt geen

rente over rente berekend.(…)9. De materiële vaste activa en voorraden van [betonbedrijf B.V.] worden door verkoper gewaardeerd op

€ 300.000,-. Deze waarde is gebaseerd op een taxatierapport daterend uit 2008. Verkoper

garandeert koper dat de materiele vaste activa en voorraden van [betonbedrijf B.V.] op moment van

overname eenzelfde waarde vertegenwoordigen als op het moment van taxatie in 2008,

hetgeen impliceert dat gedurende de periode van taxatiedatum tot overnamedatum

(vervangings)investeringen zijn gepleegd die een zelfde kwaliteit en waarde

vertegenwoordigen.

(…)

12.Koper heeft het recht om een Due Diligence onderzoek te laten uitvoeren op de cijfers

per overnamedatum. Eventueel geconstateerde afwijkingen/bevindingen groter dan

€ 5.000,00 zullen tussen koper en verkoper worden verrekend. Mochten koper en verkoper

niet tot overeenstemming komen over de cijfers per overnamedatum dan heeft koper het

recht om kosteloos af te zien van de koop van de aandelen [betonbedrijf B.V.] ;

Verkoper overlegt aan koper een balans per datum 31 december 2011 en per datum overdracht. Verkoper garandeert aan koper dat de balansen een getrouw beeld geven van de samenstelling van het vermogen van [betonbedrijf B.V.] ; dat er geen andere verplichtingen zijn dan die blijken uit deze balansen en overigens alle relevante informatie aan koper heeft verstrekt die van belang zijn voor de waarde van de onderneming.(…)

15. Koper verleent een persoonlijke borgstelling voor de aan hem door verkoper verstrekte achtergestelde lening.

Het bovenstaande voorstel is één en ondeelbaar en het allerlaatste voorstel van cliënt. Het

aanbod dient uiterlijk donderdag 21 juni as. om 14.00 uur te zijn geaccepteerd, waarna het

bij non acceptatie komt te vervallen.”

3.16

Op 21 juni 2012 heeft mr. [D] (kantoorgenoot van mr. [B] ) namens [appellanten] aan mr. Van Dijk geschreven (voor zover hier van belang):

“(…)Bij afwezigheid van mevrouw mr. [B] in verband met een driedaagse cursus in

het midden van het land bericht ik u als volgt.

Uw mailbericht ter zake de overname van de aandelen [betonbedrijf B.V.] werd in goede orde

ontvangen.

Inmiddels heb ik ruggespraak gehouden met cliënte en haar adviseurs.

Op een aantal marginale puntjes na kan ik u berichten dat partijen overeenstemming hebben

bereikt. Wel is het zaak dat zodra partijen daartoe in de gelegenheid zijn, waaronder u en

mr. [B] , deze punten nog even door te spreken alvorens definitief de overeenkomst op

te stellen.

In ieder geval zal de accountant van cliënte op voorhand en op de kortst mogelijke termijn

worden verzocht een balans per 31 december 2011 op te stellen.

Gezien het vorenstaande ga ik er vanuit dat hiermee tijdig gereageerd is op het voorstel van uw cliënt en dat er geen sprake is van non-acceptatie en verval van het voorstel. (...)”

3.17

Bij brief van 25 juni 2012 heeft mr. [E] namens mr. Van Dijk aan de advocaat van [appellant 1] verzocht hem mede te delen “op welke marginale punten partijen kennelijk nog geen overeenstemming hebben”. Bij brief van 27 juni 2012 wordt dit verzoek herhaald waarbij tevens wordt benadrukt dat “cliënt in dit verband wenst te beschikken over de balans per 31 december 2011, alsmede over de cijfers per heden”.

3.18

Op 29 juni 2012 heeft mr. [B] aan mr. Van Dijk geschreven (voor zover hier van belang):

“(…) In antwoord op uw faxbericht van heden d.d. 25 juni 2012 kan ik u als volgt berichten.

De opdracht voor het opstellen van de balans per 31 december 2011 is door cliënte

verstrekt. De tussenbalans zal op kortst mogelijke termijn na overdracht in gereedheid

worden gebracht. Naar ik heb begrepen van de accountant van cliënte is een balans per

datum overdracht niet mogelijk nu in een dergelijke balans gegevens dienen te worden

verwerkt welke pas na de datum van overdracht definitief bekend zijn. De brief van 20 juni

2012 van de heer Van Dijk als uitgangspunt nemende ziet cliënte graag een

aanvulling/wijziging van de navolgende punten:

-Punt 5; cliënte zal geen bankgarantie verstrekken maar verklaart in te staan voor

nakoming of zal middels overmaking giraal een bedrag ter beschikking stellen aan [betonbedrijf B.V.] .(…)

-Punt 6; deze bepaling dient dusdanig te worden gewijzigd dat uitsluitend verkoper volledig

verantwoordelijk is voor inbreng van alle activa en passiva van VOZ vof in [betonbedrijf B.V.] , zowel

administratief als formeel. (…)-Punt 7; dit punt dient als volgt te worden aangevuld; aflossing van deze lening vindt plaats

met minimaal € 30.000,00 per jaar dan wel meer, indien de exploitatie c.q.

liquiditeitspositie van [betonbedrijf B.V.]een extra aflossingmogelijk maakt.

-Punt 9 kan wat betreft de accountant van cliënte achterwege worden gelaten nu de activa

zijn die welke bij partijen bekend zijn. Voorts betreft het een aandelentransactie, welke met

zich meebrengt dat de activa en de voorraden niet nogmaals hoeven te worden

gewaardeerd. Cliënte garandeert koper, welke overigens bekend is met de aanwezige

activa en voorraden, dat de materiële vaste activa en voorraden van [betonbedrijf B.V.] op het moment

van de overname een overnameprijs van de aandelen van [betonbedrijf B.V.] ad € 230.000 rechtvaardigt.

Cliënte merkt op dat er recentelijk nog een nieuwe zaagmachine is aangeschaft.

Indachtig het vorenstaande geldt dat nu al vaststaat dat in ieder geval niet op 7 juli a.s. de

cijfers gereed zijn. Is dit een probleem voor uw cliënt? Met andere woorden, dient de

overname datum van aandelen gewijzigd te worden? Graag verneem ik van u op dit punt.”

3.19

Op 6 juli 2012 heeft mr. [B] aan mr. Van Dijk geschreven (voor zover hier van belang):

“(…)Met betrekking tot punt 5 bericht ik u dat cliënte op 29 juni jl. heeft zorggedragen voor een

bijschrijving van een bedrag ad € 53.979,24 (…)

Cliënte handhaaft haar standpunt met betrekking tot punt 9 en zal hierna uitvoerig uitleg

geven waarom. (…) Uw cliënt krijgt de mogelijkheid om een bedrijf te kopen als geheel met alles wat daarbij hoort. Met dit volledig geoutilleerde bedrijf kan uw cliënt omzetten/winsten draaien. De

omzetten/winsten moeten maken dat uw cliënt al dan niet bereid is een bepaald bedrag

voor, in dit geval de aandelen te betalen.Door een garantie af te geven dat de activa en voorraden een exacte waarde van € 300.000,- vertegenwoordigen geeft uw cliënt direct na de verkoop de mogelijkheid een taxatie te laten plaatsvinden, welke mogelijk door de economische crisis tot een lager resultaat dan de € 300.000,- leidt. De discussies en mogelijke procedures die hieruit voortvloeien zijn voor cliënte niet wenselijk.

Indachtig bovenstaande moge het uw cliënt duidelijk zijn dat cliënte niet garant wenst te

staan voor een waarde van de materiële vaste activa en voorraden ten tijde van de

overdracht ad € 300.000,-. Indien uw cliënt hier toch onverkort aan wil vasthouden ziet

het ernaar uit dat alle onderhandelingen ten spijt er geen overdracht van de aandelen zal

plaatsvinden.

Inmiddels heb ik de beschikking over de cijfers van 31 december 2011 en zijn naar ik heb

begrepen van de accountant de halfjaar cijfers volgende week bekend.

Alvorens deze cijfers aan u ter beschikking te stellen, lijkt het mij goed dat partijen

overeenstemming bereiken over punt 9, dat wil zeggen dat uw cliënt afziet van zijn eis dat

cliënte een garantie verstrekt met betrekking tot de waarde van de materiële vaste activa en

voorraden. (...)”

3.2

Bij brief van 10 juli 2012 heeft mr. Van Dijk aan mr. [B] geschreven:

“(…) Voor nu laat ik het erbij dat cliënt bereid is afstand te doen van de door uw cliënt gestelde garantie onder de volgende voorwaarden.

Cliënt is bereid de overnameprijs te betalen indien de bedrijfsresultaten deze waarde “staven” en de liquiditeitspositie van [betonbedrijf B.V.] voldoende is om de continuïteit van de vennootschap te waarborgen. Mocht dat onverhoopt niet het geval zijn, dan staat het hem vrij af te zien van de koop. Een en ander zal (onder meer) moeten blijken uit de halfjaarcijfers die gereed zouden zijn. (…)Dit brengt cliënt op het tweede punt en wel aflossing van de geldlening (…)Voorts kom ik nog terug op de kwestie met betrekking tot de vordering van de heer [vennoot VOF] (…)Indien het bovenstaande akkoord is bevonden hebben partijen overeenstemming. Onderstaand heb ik de inmiddels gewijzigde afspraken opgenomen in de tekst van de hoofdlijnenovereenkomst.(…)Ik verneem graaguiterlijk 10 juli 2012 om 16.00of uw cliënt instemt met het bovenstaande. Mocht dat niet het geval zijn, dan bestaat tussen partijen géén overeenstemming. (…)”

3.21

Bij brief van 19 juli 2012 is namens [appellanten] het volgende aan mr. Van Dijk toegezonden: de periodieke rapportage van [Betonbedrijf VOF] tot en met 3l oktober 2011, de rapportage van 1 november 2011 tot en met 31 december 2011 en de periodieke rapportage van 1 januari 2012 tot en met 30 juni 2012.

3.22

Bij brief van 27 juli 2012 heeft mr. Van Dijk aan de advocaat van [appellanten] in reactie op de brief van 19 juli 2012 geschreven:

“(…)

Het viel mij op dat de rapportage van l januari 2012 tot en met 30 juni 2012 (nog altijd)

[Betonbedrijf VOF] . en niet [betonbedrijf B.V.] betreft en geen concept versie is. Is [betonbedrijf B.V.] geen eigenaar

van de onderneming? Er is geen accountantscontrole toegepast en er ontbreekt een

zogenaamde samenstellingsverklaring van de accountant. Dit zou blijkens de verklaring

van de accountant op pagina 2 van de rapportage te maken hebben met het feit dat de

werkzaamheden nog niet zijn afgerond. Cliënt ontvangt daarom graag de definitieve

rapportage zodra deze gereed is. Zou u mij kunnen laten weten wanneer deze gereed zijn en

cliënt deze kan ontvangen? Cliënt zijn financieel adviseur kan dan de definitieve cijfers na

terugkeer van vakantie in de aankomende week nader kunnen bestuderen.

(…)Als ik het goed zie, is er dan nog slechts discussie over punt 11 van onderstaande opstelling

en voor het overige overeenstemming. Indien uw cliënte thans geen balansgarantie wil

verstrekken, die zij eerder wel wenste te verstrekken en overigens gebruikelijk is bij een

dergelijke transactie roept dit de vraag op waarom uw cliënte niet in wil staan voor de

halfjaar cijfers van zijn onderneming. Graag uw reactie in deze.(...)

11. Verkoper legt uiterlijk 10 augustus 2012 aan koper de balans per datum 31 december 2011 en de balans en halfjaarcijfers van [betonbedrijf B.V.] per 30 juni 2012 over. Verkoper garandeert aan koper dat de balansen een getrouw beeld geven van de samenstelling van het vermogen van [betonbedrijf B.V.] ; dat er geen andere verplichtingen zijn dan die blijken uit deze balansen en overigens alle relevante informatie aan koper heeft verstrekt die van belang zijn voor de waarde van de onderneming.

(…)

Kan voorts, indien het bovenstaande juist verwoord is en mijn cliënt instemmen met de

koop van de vennootschap op grond van de aan hem overgelegde (definitieve) cijfers en

daarover geen nadere vragen heeft zou dan wat uw cliënte betreft een levering kunnen

plaatsvinden op (17 of 24) augustus? Alsdan dienen partijen uiteraard ook

overeenstemming te hebben over de voorwaarden voor de huurovereenkomst, geldlening en

de persoonlijke borgstelling.”

3.23

Bij brief van 10 augustus 2012 heeft mr. Van Dijk aan de advocaat van [appellanten] geschreven:

“Naar aanleiding van mijn schrijven van 27 juli 2012, die ik u per fax deed toekomen,

ontving ik nog geen enkele reactie uwerzijds.

Cliënt wenst thans per omgaande de halfjaarscijfers 2012 te ontvangen van [Betonbedrijf VOF] . en

[betonbedrijf B.V.] , dat wil zeggen die van [betonbedrijf B.V.] na inbreng van [Betonbedrijf VOF] . Ik merk daarbij

tevens op dat dan ook de zogenaamde accountantscontrole toegepast dient te zijn. Ook zie

ik graag een antwoord op de overige vragen die ik in mijn bovengenoemde brief stelde.

Cliënt ziet de halfjaarcijfers uiterlijk 16 augustus a.s. tegemoet. Mocht uw cliënte niet aan

deze termijn kunnen voldoen dan verneem ik graag voordien van u wanneer cliënt de door

hem verlangde maar bovenal tussen partijen overeengekomen - gegevens ter beschikking

gesteld kunnen worden. Cliënt sluit overigens niet uit dat zijn adviseur na lezing van deze

halfjaarcijfers nog de nodige vragen zal stellen aan uw cliënte, hetgeen gebruikelijk is.

Cliënt dient de financiële positie van de doelvennootschap [betonbedrijf B.V.] aan de hand van te

kunnen onderzoeken alvorens te besluiten of hij de aandelen (nog) wenst te verwerven.

Zonder overlegging van de definitieve halfjaarcijfers en beantwoording van cliënts vragen

zal überhaupt van een koop en overname geen sprake kunnen zijn.

Legt uw cliënte de bedoelde gegevens niet uiterlijk 16 augustus a.s. over of heb ik dan niet

vernomen wanneer deze gegevens wel overgelegd worden, dan acht cliënt zich vrij de

maatregelen te nemen die hij noodzakelijk acht.”

3.24

Bij brief van 27 augustus 2012 heeft mr. Van Dijk aan de advocaat van [appellanten] geschreven;

“Naar aanleiding van mijn brieven van 27 juli en 10 augustus jl. mocht ik niets meer van u

in bovengenoemde zaak vernemen.

(…) Uw cliënte komt de overeengekomen toezending van de definitieve halfjaarcijfers van [Betonbedrijf VOF] .

en [betonbedrijf B.V.] niet na, verklaart evenmin wanneer cliënte deze gegevens tegemoet kan zien en is niet

bereid de overeengekomen balansgarantie te verstrekken. De door cliënte genoemde data

van levering van aandelen zijn inmiddels ruimschoots verstreken. Daarmee is sprake van

een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van uw cliënte. Ook verkeert zij, gelet op de

inhoud van mijn brief van 10 augustus jl. in verzuim.Voor zover nog vereist stel ik haar in gebreke en vergunt cliënt uw cliënte tot uiterlijk op

28 augustus a.s. om 17:00 uur om de overeenkomst na te komen. Namens cliënt sommeer ik

uw cliënte daarom thans te bevestigen dat hij de overeenkomst zal nakomen en uitvoering

zal geven aan al het overeengekomene en de verlangde stukken te overleggen.

Indien en voor zover uw cliënte hieraan geen gevolg geeft ontbindt cliënt nu voor alsdan de

overeenkomst tussen partijen. Uw cliënte is dan schadeplichtig voor de schade die cliënt

dientengevolge lijdt. (…)Subsidiair stelt hij zich op het standpunt dat uw cliënte schadeplichtig is door de

onderhandelingen in dit stadium, eenzijdig, af te breken. Het stond haar niet meer vrij zich

in dit stadium aan de onderhandelingen te onttrekken, zonder een schadevergoeding gelijk

aan het positief contractsbelang, aan cliënt te betalen. Deze brief dient dan ook als

uitdrukkelijke aansprakelijkheidsstelling te worden beschouwd. (...)”

3.25

Bij brief van 29 augustus 2012 heeft mr. [B] aan de advocaat van [geïntimeerde] geschreven:

“In uw faxbericht van 27 augustus jl. spreekt uw cliënt meerdere malen van een

overeenkomst. Daarnaast wordt gesproken van overeengekomen zaken.

Ik verwijs u gemakshalve naar de correspondentie in dit dossier waaruit u ook, met uw

cliënt, zult kunnen afleiden dat partijen nog immer geen overeenstemming hebben bereikt.

Partijen zijn nog immer in onderhandeling.

Een aansprakelijkstelling lijkt mij niet aan de orde nu, zoals u uit het dossier kunt halen, de

onderhandelingen nog immer gaande zijn.”

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (in conventie) samengevat gevorderd primair (i) voor recht te verklaren dat de tussen [appellant 1] en [appellant 2] en [geïntimeerde] bestaande overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden, althans deze overeenkomst te ontbinden
,(ii) [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van
€ 51.874,96, bij wijze van voorschot op schadevergoeding en voor het meerdere te veroordelen tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat, en [appellanten] verder hoofdelijk te veroordelen tot betaling van wettelijke rente en de kosten van het geding, waaronder de nakosten.

Subsidiair heeft [geïntimeerde] gevorderd: (i) voor recht te verklaren dat [appellanten] jegens [geïntimeerde] onrechtmatig hebben gehandeld door de onderhandelingen af te breken in het stadium waarin deze zich ten tijde van het afbreken bevonden zonder de schade te vergoeden (ii) [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot betaling bij wijze van voorschot van een bedrag van € 41.874,96 en [appellanten] voorts hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente en de kosten van het geding waaronder de nakosten.

4.2

[appellanten] hebben in eerste aanleg (in reconventie) kort samengevat gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 17.026,68.

4.3

De rechtbank heeft bij vonnis van 3 september 2014 overwogen dat tussen partijen op 13 februari 2012 een overeenkomst tot stand is gekomen, waarvan artikel 2 op 18 mei 2012 rechtsgeldig is ontbonden. Na overleg tussen partijen over onder meer de overnamesom is naar het oordeel van de rechtbank tussen partijen op 21 juni 2012 opnieuw een overeenkomst tot stand gekomen gezien de inhoud van de e-mail van 20 juni 2012. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de tussen [appellanten] en [geïntimeerde] op 21 juni 2012 tot stand gekomen overeenkomst strekkende tot overdracht van aandelen in [betonbedrijf B.V.] buitengerechtelijk is ontbonden per 28 augustus 2012 en heeft op die grond de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie toegewezen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van de procedure.

4.4

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] in reconventie afgewezen en [appellanten] in de kosten van de procedure veroordeeld.

5.
De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

[appellanten] hebben tegen het bestreden vonnis tien grieven geformuleerd. Het hof stelt vast dat tegen de afwijzingen van de vorderingen van [appellanten] in reconventie geen grieven zijn gericht, zodat die vorderingen in dit hoger beroep niet meer ter beoordeling voorliggen.
Grief I is gericht tegen de veroordeling tot vergoeding van schade van [appellant 1] in persoon. De grieven II, III, IV en V bestrijden - kort gezegd - het oordeel dat er op 13 februari 2012 een rechtens afdwingbare overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, dat [appellanten] zijn tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenissen uit deze overeenkomst en dat [geïntimeerde] deze overeenkomst rechtsgeldig partieel heeft ontbonden.
De grieven VI, VII en VIII hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank dat op 21 juni 2012 een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen en dat [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden gerechtigd was om over te gaan tot ontbinding van de overeenkomst. Grief IX ziet op het toewijzen van het voorschot op schadevergoeding en grief X is gericht tegen het dictum.

5.2

De eerste vraag die voorligt is of er op enig moment tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. [appellanten] hebben zich op het standpunt gesteld dat partijen de onderhandelingsfase niet hebben verlaten en dat er op 13 februari 2012 hooguit een intentieverklaring is ondertekend, terwijl [geïntimeerde] heeft betoogd dat zowel door ondertekening van het op 13 februari 2012 ondertekende document met de naam “hoofdlijnen overeenkomst overname [betonbedrijf B.V.] en [Betonbedrijf VOF] .” (hierna: hoofdlijnenovereenkomst) als door het sturen van de e-mail door mr. [D] op 21 juni 2012 een rechtens afdwingbare overeenkomst tot stand is gekomen.

5.3

Het hof stelt voorop dat de vraag of op enig moment een overeenkomst tot stand is gekomen, zoals [geïntimeerde] stelt en [appellanten] betwisten, moet worden beantwoord aan de hand van de Haviltex-maatstaf: het is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden (HR 16-09-2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2213 en HR 21-12-2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5352). Daarbij kan aan de tekst van een door partijen opgesteld stuk waarin hun afspraken zijn neergelegd betekenis toekomen, maar de bewoordingen daarvan zijn niet doorslaggevend. Het komt uiteindelijk bij het beantwoorden van de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Bij de vaststelling welke zin partijen aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen, speelt tevens een rol hoe partijen na het tekenen van de hoofdlijnenovereenkomst zich hebben opgesteld.

5.4

Verder geldt dat een overeenkomst ook tot stand kan komen als partijen nog niet over alle onderdelen van de overeenkomst overeenstemming hebben bereikt. Het antwoord op de vraag of overeenstemming op onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent op andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is eveneens afhankelijk van de bedoeling van partijen in de onder 5.3 bedoelde zin. Bij de vaststelling van de bedoeling van partijen is onder andere relevant: i) de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is (is er op wezenlijke punten overeenstemming bereikt?), ii) van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en iii) van hetgeen op grond van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen.(zie HR 02-02-2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9771 en HR 26-9-2003, ECLI:NL:HR: 2003:AF9414 (Regiopolitie/Hovax)). Bij de beoordeling of er op wezenlijke onderdelen overeenstemming is bereikt, dient tevens rekening te worden gehouden met de aard en de strekking van de (beoogde) overeenkomst, in deze zaak de overname van aandelen.

5.5

In grief II klagen [appellanten] erover dat de rechtbank in haar beantwoording van de vraag of er op 13 februari 2012 tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, voorbij is gegaan aan de bedoeling van partijen. [appellanten] stellen, kort gezegd, dat partijen op 13 februari 2012 nog steeds in onderhandeling waren over de overname van [betonbedrijf B.V.] door [geïntimeerde] . Volgens [appellanten] was het niet de bedoeling van partijen om met de door [geïntimeerde] opgestelde hoofdlijnenovereenkomst een overeenkomst op hoofdpunten af te sluiten. Dat dit niet de bedoeling was, volgt volgens [appellanten] ook met zoveel woorden uit het onder 3.8 geciteerde emailbericht van [geïntimeerde] van 7 maart 2012 en de omstandigheid dat [geïntimeerde] na 13 februari 2012 met betrekking tot de wezenlijke elementen van de beoogde aandelenoverdracht, waaronder de hoogte van de overnameprijs, de aflossing van de door [appellanten] te verstrekken lening ter voldoening van de koopsom en de door [geïntimeerde] te betalen huurpenningen, steeds weer met nieuwe voorwaarden is gekomen.

5.6

[geïntimeerde] bestrijdt dat er op 13 februari 2012 over de essentialia van de overname van de aandelen geen overeenstemming bestond. Hij stelt, eveneens verkort weergegeven, dat de discussie tussen partijen over de overnameprijs na 13 februari 2012 en de voorstellen die hij in dat verband heeft gedaan "in lijn zijn met de hoofdlijnenovereenkomst". Meer in het bijzonder, betwist [geïntimeerde] de duiding die [appellanten] aan het e-mailbericht van 7 maart 2012 geven.

5.7

Het hof overweegt hierover als volgt. Vaststaat dat partijen vanaf de zomer 2011 tot augustus 2012 steeds met elkaar in onderhandeling zijn geweest over de overname van de aandelen van [appellanten] in [betonbedrijf B.V.] door [geïntimeerde] . De onderhandelingen zijn na de ondertekening van de hoofdlijnenovereenkomst op 13 februari 2012 niet gestopt. Integendeel, uit de onder rov. 3.8. en verder genoemde correspondentie blijkt dat de onderhandelingen zich hebben geïntensiveerd en verbreed.

Uit het e-mailbericht van 7 maart 2012 blijkt dat er geen overeenstemming is over de koopprijs en de waardering van de activa. Uit de daaropvolgende correspondentie blijkt vervolgens dat er ook geen overeenstemming is over i) de terugbetaling van de door [appellanten] te verstrekken leningen, ii) de door partijen te verstrekken garanties, iii) de datum van overgang van het risico van het voeren van de onderneming en iv) de datum van levering van de aandelen. Genoemde elementen, in het bijzonder de koopprijs en de wijze van betaling daarvan, zijn naar het oordeel van het hof voor een koopovereenkomst van aandelen van wezenlijk belang. Alleen al daarom kan niet worden aangenomen dat er op 13 februari 2012 een overeenkomst op hoofdpunten bestond. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [geïntimeerde] , blijkens zijn emailbericht van 7 maart 2012, ook zelf meende dat partijen er nog niet uit waren. De inleidende zinsnede "zoals maandag aangegeven willen wij er dolgraag uitkomen", door hem genoemde "stevige hobbels", waaronder een substantiële verlaging van de koopsom, en zijn afsluitende opmerking dat hij weer “om tafel wil om elkaar in de ogen te kijken en definitieve afspraken” te maken, duiden daarop.

5.8

[geïntimeerde] stelt dat dit e-mailbericht is verstuurd naar aanleiding van het door [A] uitgevoerde due diligence onderzoek en moet worden begrepen als een nader voorstel met betrekking tot de overnamesom als bedoeld in de hoofdlijnenovereenkomst en niet als een nieuw voorstel. Die stelling vindt geen steun in de bewoordingen van het e-mailbericht. Daarin wordt niet gerept over de resultaten van een due diligence onderzoek. Dat de resultaten van een due diligence onderzoek aanleiding zouden zijn voor het nieuwe voorstel met betrekking tot de overnamesom wordt door [appellanten] betwist. [appellanten] bestrijden dat [geïntimeerde] voor 7 maart 2012 een due diligence onderzoek heeft uitgevoerd. De resultaten van het onderzoek zijn door [geïntimeerde] niet overgelegd. Ook om die reden moet de stelling van [geïntimeerde] worden gepasseerd.

5.9

Voor de vaststelling of er op 13 februari 2012 een overeenkomst op hoofdlijnen tot stand is gekomen, is ook nog van belang dat de voorstellen die partijen daarna over en weer hebben gedaan essentieel afwijken van hetgeen daarover in de hoofdlijnenovereenkomst is vastgelegd. Tot slot merkt het hof nog op dat ook de tekst van de hoofdlijnenovereenkomst niet dwingt tot de conclusie dat partijen tot definitieve overeenstemming zijn gekomen.

5.1

In het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat er op 13 februari 2012 met betrekking tot de verkoop van de aandelen van [appellanten] in [betonbedrijf B.V.] een overeenkomst op onderdelen tot stand is gekomen. Dit leidt ertoe dat grief II slaagt en [appellanten] bij behandeling van grief III geen belang hebben.

5.11

Het voorgaande betekent dat [geïntimeerde] ook geen rechten kan ontlenen aan de deelafspraken in de hoofdlijnenovereenkomst, waaronder de afspraak dat hij vanaf 13 februari 2012 de directie zal gaan voeren over [betonbedrijf B.V.] . Het voeren van de directie houdt immers onlosmakelijk verband met de overdracht van de aandelen. Dit leidt er toe dat van de gestelde tekortkoming in de nakoming van de verbintenissen uit overeenkomst - door [geïntimeerde] de toegang tot het bedrijf te ontzeggen - en de (partiële) ontbinding op die grond evenmin sprake kan zijn. De daarop betrekking hebbende grieven IV en V slagen dus ook.

5.12

Vervolgens komt de vraag aan de orde of tussen partijen op 21 juni 2012 een overeenkomst tot stand is gekomen, zoals [geïntimeerde] stelt en [appellanten] betwisten. In dat kader stelt het hof vast dat uit de e-mailcorrespondentie tussen partijen, als weergegeven onder 3.8 en verder, blijkt dat partijen tot die datum, maar ook nog daarna uitvoerig met elkaar hebben onderhandeld en gecorrespondeerd over de voorwaarden van een overeenkomst. Op 20 juni 2012 heeft [geïntimeerde] bij monde van zijn advocaat een voorstel gedaan, waarop door mr. [D] , de kantoorgenoot van mr. [B] , op 21 juni 2012 is geantwoord dat partijen op enkele marginale puntjes na overeenstemming hebben bereikt. Hij merkt daarbij op dat het wel zaak is de punten nog even door te spreken alvorens definitief de overeenkomst op te stellen. Vervolgens is namens mr. Van Dijk op 25 juni 2012 en nogmaals op 27 juni 2012 gevraagd op welke marginale punten geen overeenstemming bestaat. Uit de brief van 29 juni 2012 van mr. [B] blijkt dat op vier punten nog verschil van mening bestaat, waarop door mr. Van Dijk op 3 juli 2012 wordt gereageerd. Op 10 juli 2012 wordt namens [geïntimeerde] een voorstel gedaan met de mededeling dat indien dit niet tijdig wordt geaccepteerd er geen overeenstemming bestaat, waarna wederom diverse berichten over en weer gaan. Uiteindelijk schrijft mr. Van Dijk op 27 juli 2012 dat met uitzondering van punt 11 overeenstemming bestaat, maar dat partijen dan ook overeenstemming dienen te hebben over de voorwaarden voor de huurovereenkomst, geldlening en de persoonlijke borgstelling.

5.13

Naar het oordeel van het hof kan uit deze e-mailcorrespondentie geen andere conclusie worden getrokken dan dat ook op 21 juni 2012 (nog) geen overeenkomst tot stand is gekomen. Hoewel mr. [D] spreekt over overeenstemming op een aantal marginale punten na, is op dat moment niet duidelijk welke punten dat betreft. Dit blijkt ook uit de in 5.14 vermelde e-mailberichten van de zijde van [geïntimeerde] waarin wordt gevraagd over welke punten nog geen overeenstemming bestaat. Dat over de overdracht van de aandelen, met name op het punt van de prijs die voor die aandelen betaald moest worden en de voorwaarden die in dat verband voor partijen van belang waren, zoals een waarde- of balansgarantie voor de materiële vaste activa of een nadere staving van die prijs op grond van ter beschikking te stellen cijfers, overeenstemming bestaat, blijkt daaruit niet. Uit de brief van mr. Van Dijk van 27 juli 2012 volgt daarnaast dat ook in de ogen van [geïntimeerde] nog geen overeenstemming bestond over de voorwaarden voor de huurovereenkomst, de geldlening en de persoonlijke borgstelling. Anders dan in de stellingen van [geïntimeerde] valt te lezen is daarmee niet voldaan aan de minimumeis dat sprake moet zijn van een bepaalbare overeenkomst; niet duidelijk is immers waarover overeenstemming bestaat en welke verbintenissen daaruit voortvloeien. Dat wordt niet anders nu [appellant 1] onder aan het faxbericht van 2012 van zijn advocaat “Akkoord” heeft geschreven. Deze opmerking maakt niet dat de vermeende overeenkomst wel bepaalbaar is.
Dit betekent dat ook
grief VIslaagt.

5.15

[appellanten] hebben in
grief VIIbepleit dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de door haar vastgestelde overeenkomst van 21 juni 2012 ook nog rechtens afdwingbaar is na de e-mail van 27 juli 2012, terwijl in
grief VIIIhet oordeel van de rechtbank dat het [geïntimeerde] vrij stond de overeenkomst van 21 juni 2012 te ontbinden, is bestreden. Nu het hof hiervoor tot het oordeel is gekomen dat geen sprake is geweest van een overeenkomst kan een ontbinding daarvan evenmin aan de orde zijn. De grieven slagen.

5.16

Door het slagen van de grieven II, IV, V, VI, VII en VIII brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat de niet behandelde of verworpen en de niet prijsgegeven stellingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg, voor zover niet al besproken bij de grieven, thans nog beoordeeld moeten worden. Daarbij dient het hof ook acht te slaan op weren die [appellanten] in eerste aanleg daartegen hebben aangevoerd.

5.17

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat indien geoordeeld zou worden dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen [appellanten] onrechtmatig, dan wel in strijd met de redelijkheid en billijkheid, dan wel de precontractuele goede trouw hebben gehandeld door de onderhandelingen in het stadium waarin zij zich op dat moment bevonden af te breken, dan wel te verhinderen dat de overeenkomst tot stand kwam. Door te weigeren de stukken te overleggen en een reeds overeengekomen balansgarantie te verstrekken hebben [appellanten] zich teruggetrokken uit de onderhandelingen hetgeen onrechtmatig, dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

5.18

Het hof stelt voorop dat - als strenge en tot terughoudendheid nopende - maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:AT7337, NJ 2005/467).

5.19

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat partijen in maart 2012 wederom in overleg zijn getreden met betrekking tot onder meer de waarde van de materiële vaste activa en daarmee de overnameprijs van de aandelen van de onderneming en diverse daarmee samenhangende onderwerpen, zoals de voorwaarden voor een huurovereenkomst, een geldlening en een borgstelling. Uiteindelijk heeft dit overleg er niet toe geleid dat partijen een overeenkomst hebben gesloten. Dit betekent dat er in de zomer van 2012 sprake was van een situatie waarin partijen nog steeds in onderhandeling waren met betrekking tot de overname van de aandelen.
Nadat [appellanten] op 19 juli 2012 aan [geïntimeerde] periodieke rapportages heeft doen toekomen, heeft [geïntimeerde] [appellanten] bij brief van 27 juli 2012 verzocht om toezending van cijfers waarop een accountantscontrole is toegepast. Bij brief van 10 augustus 2012 is [appellanten] vervolgens gesommeerd om uiterlijk 16 augustus 2012 door de accountant gecontroleerde halfjaarcijfers aan [geïntimeerde] te doen toekomen, waarna de overeenkomst, bij niet nakoming van de overeenkomst vóór 28 augustus 2012, bij brief van 27 augustus 2012 is ontbonden. Subsidiair heeft [geïntimeerde] [appellanten] in deze brief aansprakelijk gesteld terzake het eenzijdig afbreken van de onderhandelingen in dit stadium.

5.2

In de gegeven omstandigheden kan [geïntimeerde] niet worden gevolgd in zijn stelling dat [appellanten] de partij is die de onderhandelingen heeft afgebroken. Het is immers [geïntimeerde] zelf die op 27 augustus 2012 heeft medegedeeld de gestelde overeenkomst te ontbinden en daarmee te kennen heeft gegeven dat hij niet langer met [appellanten] wenste te onderhandelen over een overname van de aandelen.

Het niet reageren op de e-mails van 27 juli 2012 en 10 augustus 2012 rechtvaardigt niet de conclusie dat [appellanten] zich in augustus 2012 hebben onttrokken aan de onderhandelingen. Datzelfde geldt voor het niet verstrekken van de balansgarantie, ten aanzien waarvan geldt dat partijen daarover in het kader van een geheel aan afspraken nog steeds overleg voerden. Ook indien partijen daarover in een eerder stadium overeenstemming hebben bereikt, zoals door [geïntimeerde] is gesteld en door [appellanten] is weersproken, is gesteld noch gebleken dat partijen op enig moment hebben bedoeld overeenstemming op een enkel (inhoudelijk) onderdeel als bindend te aanvaarden. Het verwijt dat [appellanten] de cijfers niet tijdig hebben overgelegd, kan evenmin tot de conclusie leiden dat [appellanten] zich hebben onttrokken aan de onderhandelingen. Zo is immers van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [appellanten] gehouden waren om door een accountant goedgekeurde cijfers voor een bepaalde datum aan [geïntimeerde] te doen toekomen niet gebleken.

5.21

Voor zover [geïntimeerde] heeft beoogd te betogen dat het gedrag van [appellanten] – door het niet verstrekken van de balansgarantie en het niet overleggen van door een accountant gecontroleerde financiële cijfers – dermate onaanvaardbaar was dat hij genoodzaakt was zelf de onderhandelingen af te breken, kan gelet op het voorgaande, ook dit standpunt niet slagen.

Weliswaar hebben partijen langdurig overleg gevoerd om tot overdracht van de aandelen te komen, maar partijen hebben omtrent een veelheid aan onderwerpen geen overeenstemming bereikt. Het hof is van oordeel dat tegen de achtergrond van het gehele onderhandelingsproces van een schadevergoedingsplicht van [appellanten] , op grond van onzorgvuldig handelen, dan wel handelen van [appellanten] in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid, bezien in het rov 5.17 gegeven toetsingskader, door het niet verschaffen van de door [geïntimeerde] genoemde gegevens geen sprake is en ook anderszins niet kan worden afgeleid uit hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd.

5.22

Aangezien ook het subsidiaire standpunt van [geïntimeerde] niet kan leiden tot een toewijzing van zijn vordering, slagen ook de
grieven IX en Xdie gericht zijn tegen de veroordeling tot betaling van schadevergoeding en tegen het dictum in het algemeen. Bij een afzonderlijke beoordeling van grief I op het punt van de persoonlijke aansprakelijkheid van [appellant 1] hebben [appellanten] geen belang.

5.23

De slotsom luidt dat de bestreden vonnissen van 3 september 2014 en 22 oktober 2014 zullen worden vernietigd. Nu geen grieven zijn gericht tegen het vonnis van 15 mei 2013 verklaart het hof dat appel ongegrond. Als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:

-griffierecht € 842,-

-salaris advocaat € 904,- (2 ptn tarief: € 452,-)

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:
explootkosten € 77,52

griffierecht € 704,-
salaris advocaat € 1.341,- (1,5 pt tarief: € 894,-)

3.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van

3 september 2014 en 22 oktober 2014 voor zover deze in conventie zijn gewezen en doet in zoverre opnieuw recht;

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] (alsnog) af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellanten] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 842,- voor verschotten en op € 904,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 781,52 voor verschotten en op € 1.341,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. R.E. Weening, mr. J. Smit en mr. J.N. Bartels en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op dinsdag

7 februari 2017.