Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.188.155
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 171702)
arrest van 7 november 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Gullimex B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Borne,
appellante,
gedaagde,
hierna: Gullimex,
advocaat: mr. A.J. van der Kolk,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[BV X],
gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle,
geïntimeerde,
eiseres,
hierna: [BV X] ,
advocaat: mr. H.P. van der Veen.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 18 april 2017 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- de aantekeningen van de griffier van de zitting van 11 oktober 2017 (waar Gullimex de werking van de LeakPointer II heeft gedemonstreerd via een filmpje).
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
Op grond van de processtukken en de verklaringen van partijen ter comparitie in hoger beroep staan de volgende feiten vast.
2.1
[BV X] maakt haar bedrijf van het inslaan, opslaan, mengen, (her)verpakken en uitslaan van onder meer zuigelingenvoeding. Dit in grote verpakkingen in poedervorm aangeleverde product wordt, batchgewijs, gestort en herpakt in consumentenverpakkingen, sachets van 400 g, die met een lasnaad, vanwege de houdbaarheid gasverpakt, worden gesloten in een streng beveiligde en geconditioneerde ruimte, welke moet voldoen aan zeer strenge voedselveiligheidseisen. Direct na het sluiten van de sachets wordt de productie steekproefsgewijs onder andere getest op (micro) lekkages, voorheen door de zogenaamde waterbaktest, waarbij de sachets in een bak met water werden gelegd en de verschijning van een luchtbel na onderdruk een lekkage in een sachet aantoonde. Tevens wordt dan, eveneens steekproefsgewijs, door middel van aanprikken met een dunne naald de resterende hoeveelheid zuurstof in de sachets gemeten, een week erna gevolgd door een tweede restzuurstoftest.
2.2
Gullimex drijft een groothandel in meet- en regelapparaten en brengt onder meer meetinstrumenten op de markt, zoals de LeakPointer II, die op basis van CO2-metingen lekken in een verpakking kunnen detecteren zonder dat daar water aan te pas komt.
2.3
Op beurzen in 2011 en van 27 maart 2013 hebben partijen met elkaar contact gehad over de LeakPointer II, welk apparaat Gullimex in ieder geval op de tweede beurs aan [BV X] heeft gedemonstreerd en waarvan zij een folder (productie 16 bij conclusie van repliek) aan haar heeft verstrekt. Deze folder vermeldt onder meer:
"Niet-destructief en zonder besmettingsrisico de verpakking testen
(…)
De LeakPointer II werkt sneller en nauwkeuriger dan de bestaande testmethoden. Detecteert lekken die andere methoden ontgaan - essentieel voor de langer houdbare producten.
De unieke technologie test de verpakking zonder deze te beschadigen. Doordat de test geheel automatisch verloopt, is een menselijke beoordelingsfout of kruisbesmetting zoals die in een waterbad kan ontstaan, uitgesloten.
(…)
Voordelen
(…)
Verminderd risico op kruisbesmetting (vergeleken met een waterbad)
(…)
Hoe werkt het?
(…)
Na het kiezen van het testprogramma wordt de verpakking in de testkamer geplaatst. Na het sluiten van het deksel start de testcyclus automatisch.
Tijdens de test wordt in de kamer een vacuüm gecreëerd. Dit zorgt voor drukverschil tussen de verpakking en de kamer. Bij een lekke verpakking lekt CO2 in de kamer. (…)
Als de testcyclus beëindigd is, verschijnt op het display ‘OK’ of ’Lek’ (…)".
2.4
In december 2013 heeft Gullimex [BV X] op haar kantoor bezocht (de fabricagehal lag verderop), informatie verkregen over het productieproces en over de producten van [BV X] en toen op kantoor de LeakPointer II gedemonstreerd met gebruikmaking van door [BV X] ter beschikking gestelde producten, waaronder de sachets met zuigelingenvoeding, die deze al sedert 2006 produceerde.
2.5
Per e-mail van 5 april 2013 heeft Gullimex aan [BV X] een offerte voor een LeakPointer II gezonden alsmede extra informatie over de apparatuur en een berekening van de geschatte terugverdientijd ten opzichte van de waterbakmethode (producties 3 bij inleidende dagvaarding). De offerte voor dit offline lekdetectie apparaat vermeldt (met een optische CO2-sensor) een meetbereik van 0 tot 50.000 ppm en een detectiebereik van minimaal 2 ppm/sec boven de normale (350 á 400 ppm) atmosfeer.
2.6
Nadat Gullimex per e-mail van 24 maart 2014 een (op hier niet relevante punten) aangepaste offerte had ingezonden, heeft [BV X] deze offerte per e-mailbericht van 27 maart 2014 geaccepteerd voor de overeengekomen koopprijs van € 17.500 (producties 4 bij inleidende dagvaarding).
2.7
Op 28 april 2014 heeft Gullimex een LeakPointer II aan [BV X] geleverd en het apparaat een maand later geïnstalleerd en ingesteld. [BV X] nieuwe productielijn voor deze sachets was toen nog niet gereed.
2.8
Op 9 en 21 oktober 2014 heeft Gullimex, om kleinere lekkages te kunnen detecteren, de instellingen van het detectieapparaat aangepast en op de laatste datum zijn de door [BV X] verstrekte sachets getest in zowel de LeakPointer II als in de waterbak. Daarbij bleken geen verschillende uitkomsten.
2.9
In november 2014 heeft [BV X] haar nieuwe productielijn in bedrijf gesteld en is de LeakPointer II in bedrijf genomen.
2.1
Tijdens de productie zijn bij de gebruikelijke steekproeven door de LeakPointer II geen (micro)lekkages geconstateerd (zie productie 5 bij inleidende dagvaarding). Een week erna heeft [BV X] de gebruikelijke restzuurstoftest uitgevoerd en na aanprikken geconstateerd dat het restzuurstofgehalte in de sachets de maximale grens van 3% overschreed (zie productie 6 bij inleidende dagvaarding). De toen uitgevoerde waterbaktest wees uit dat de sachets wel (micro)lekkages vertoonden, terwijl de LeakPointer II deze niet constateerde (productie 7 bij inleidende dagvaarding).
2.11
[BV X] heeft de sachets die al klaar stonden, niet uitgeleverd maar deze opengemaakt en de zuigelingenvoeding verzameld, opnieuw verpakt en alsnog uitgeleverd.
2.12
Op 3 december 2014 heeft (Leferink van) Gullimex [BV X] bezocht, de instellingen opnieuw aangepast en geconstateerd dat de LeakPointer II de (micro)lekkages niet detecteerde, terwijl de waterbaktest deze wel detecteerde (productie 9 bij inleidende dagvaarding).
2.13
Bij brief van 4 december 2014 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) heeft [BV X] bij Gullimex geklaagd over de non-detectie, de LeakPointer II niet geschikt geoordeeld alsmede aanspraak gemaakt op creditering van de aankoopfactuur en Gullimex aansprakelijk gesteld voor de schade, begroot op circa € 35.000 (zoals gespecificeerd in productie 8 bij inleidende dagvaarding).
2.14
Bij antwoordbrief van 17 december 2014 (productie 11 bij inleidende dagvaarding) heeft Gullimex aansprakelijkheid van de hand gewezen en onder meer geschreven:
"Samen met u is vastgesteld dat deze microlekken onder de gegeven condities niet te detecteren zijn met de LeakPointer.
(…)
We moeten helaas concluderen dat de LeakPointer niet geschikt is voor uw verpakkingsproces en het detecteren van deze microlekken. (…)".
2.15
Bij brief van 6 maart 2015 (productie 14 bij inleidende dagvaarding) aan Gullimex heeft [BV X] de koopovereenkomst ontbonden verklaard.
2.16
Op grond van de ontbinding van de koopovereenkomst heeft [BV X] de LeakPointer II in februari 2016 teruggegeven aan Gullimex.
3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
[BV X] heeft in eerste aanleg, kort samengevat, gevorderd: I veroordeling van Gullimex tot betaling van een schadevergoeding van € 35.144,08 met de wettelijke (handels)rente, II primair een verklaring voor recht dat [BV X] de koopovereenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden, II subsidiair gerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst, III veroordeling van Gullimex tot terugbetaling van de koopsom van € 17.500 met handelsrente, IV betaling van buitengerechtelijke incassokosten van € 1.574,74 en V de proceskosten.
3.2
Na conclusies van antwoord, repliek en dupliek heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 16 december 2015, zoals gecorrigeerd bij herstelvonnis van 6 januari 2016, de vorderingen onder I, II primair, III, IV beperkt tot € 1.301,44 en V toegewezen.
3.3
Gullimex heeft inmiddels aan het, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, vonnis voldaan.
4.De beoordeling van de grieven en de vordering
4.1
In hoger beroep baseert [BV X] de door haar gestelde non-conformiteit van de LeakPointer II op twee gronden. Volgens de eerste grond mocht [BV X] op grond van de door Gullimex aangereikte gegevens en op grond van de kennis die bij Gullimex aanwezig was omtrent de wijze waarop de lektester bij [BV X] zou worden ingezet, verwachten dat deze een waardige vervanger van de waterbaktest was, hetgeen niet het geval bleek. Volgens de tweede grond moet op grond van de meetresultaten in de producties 5, 7 en 9 bij inleidende dagvaarding worden aangenomen dat het in de offerte opgegeven detectiebereik niet werd gehaald en heeft [BV X] , gelet op deze testresultaten, voldoende bewijs bijgebracht van de ondeugdelijkheid van de lektester op zichzelf. Gullimex heeft een en ander bestreden.
4.2
Het hof oordeelt als volgt.
Volgens artikel 7:17 lid 2 BW beantwoordt een zaak niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen (alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien).
Aan het arrest HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0407, ontleent het hof het volgende.
Op zichzelf is juist het uitgangspunt dat in het algemeen aan een koper, ook een onvoorzichtige koper, niet zal kunnen worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigenschappen van het gekochte, wanneer de verkoper dienaangaande naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht had maar heeft nagelaten de koper op de hoogte te stellen van bij de verkoper bekende feitelijke gegevens die relevant zijn voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper met het oog op de beoogde bestemming van het gekochte mocht verwachten. Het bedoelde uitgangspunt kan uitzondering lijden in bijzondere omstandigheden.
Dit laatste is hier niet zo, hetgeen zal blijken uit het navolgende.
4.3
In dit geval wist Gullimex dat [BV X] geïnteresseerd was in de LeakPointer II ter vervanging van de waterbaktest en, blijkens het door Gullimex op verzoek van [BV X] opgestelde overzicht
"Geschatte terugverdientijd voor LeakPointer II"(hiervoor genoemd onder 2.5), dat het om een productieproces ging van sachets met zuigelingenvoeding. Het was Gullimex die als professionele en gespecialiseerde verkoper van deze meetapparatuur, met eigen technici, wist hoe de LeakPointer II werkt. Dit apparaat meet op basis van een bij een lekkage vanuit een sachet optredende CO2-toename in de meetkamer, zodat het weliswaar om een droge maar tevens relatieve meting gaat en niet, zoals bij de waterbaktest, om een natte en absolute meting. Gullimex heeft vóór de verkoop in het door haar aan [BV X] verstrekte foldermateriaal het droge karakter van de meting ten opzichte van de waterbaktestmethode benadrukt alsmede opgegeven dat de LeakPointer II sneller en nauwkeuriger werkte dan de bestaande testmethoden en dat dit apparaat lekken detecteerde die andere methoden ontgingen. Daarbij heeft zij slechts de testmethode met de waterbak als alternatief vermeld, zodat [BV X] ervan mocht uitgaan dat Gullimex de LeakPointer II daarmee beoogde te vergelijken. Verder blijkt uit het overhandigde foldermateriaal niet en staat evenmin vast dat Gullimex [BV X] mondeling heeft gewezen op het mogelijke nadeel van de LeakPointer II, te weten dat deze niet meer dan een relatieve meting op basis van een CO2-toename uitvoerde. Gullimex heeft wel gesteld dat ( [manager] , manager operations bij) [BV X] voldoende verstand van gassen had om dit redelijkerwijs te begrijpen, maar [BV X] heeft dit gemotiveerd betwist, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan. Gullimex heeft de sedert 2006 geproduceerde sachets met zuigelingenvoeding vóór de verkoop met behulp van de LeakPointer II getest Zij heeft weliswaar aangevoerd dat sedert november 2014 de in een nieuwe productielijn geproduceerde sachets anders waren, maar [BV X] heeft gemotiveerd betwist dat de sachets anders van samenstelling of anders geproduceerd waren en Gullimex heeft, hoewel dit op haar weg lag, niet opgegeven in welk opzicht de sachets dan wel afweken van de eerder geproduceerde. Verder moet Gullimex uit de aard van het te controleren, kwetsbare product (sachets met zuigelingenvoeding) hebben begrepen dat het voor [BV X] essentieel was dat elk (micro)lek nauwkeurig zou worden gedetecteerd; was dit niet mogelijk, dan had Gullimex [BV X] ter zake tijdig behoren in te lichten. Met name mocht Gullimex niet verwachten dat [BV X] uit de meetspecificaties die voorkwamen in de verkoopofferte zou kunnen afleiden dat er een mogelijkheid was dat lekkages, anders dan bij de waterbaktestmethode, zo klein zouden zijn en zo weinig CO2 zouden doorlaten dat deze door de LeakPointer II zouden worden gemist. Al met al mocht [BV X] gelet op het bovenstaande dan ook, zonder (nader) eigen onderzoek of proefopstelling, redelijkerwijs verwachten en behoefde zij er in redelijkheid niet aan te twijfelen dat de LeakPointer II een voor haar productieproces passende vervanger van de waterbaktest was.
"Geschatte terugverdientijd voor LeakPointer II"(hiervoor genoemd onder 2.5), dat het om een productieproces ging van sachets met zuigelingenvoeding. Het was Gullimex die als professionele en gespecialiseerde verkoper van deze meetapparatuur, met eigen technici, wist hoe de LeakPointer II werkt. Dit apparaat meet op basis van een bij een lekkage vanuit een sachet optredende CO2-toename in de meetkamer, zodat het weliswaar om een droge maar tevens relatieve meting gaat en niet, zoals bij de waterbaktest, om een natte en absolute meting. Gullimex heeft vóór de verkoop in het door haar aan [BV X] verstrekte foldermateriaal het droge karakter van de meting ten opzichte van de waterbaktestmethode benadrukt alsmede opgegeven dat de LeakPointer II sneller en nauwkeuriger werkte dan de bestaande testmethoden en dat dit apparaat lekken detecteerde die andere methoden ontgingen. Daarbij heeft zij slechts de testmethode met de waterbak als alternatief vermeld, zodat [BV X] ervan mocht uitgaan dat Gullimex de LeakPointer II daarmee beoogde te vergelijken. Verder blijkt uit het overhandigde foldermateriaal niet en staat evenmin vast dat Gullimex [BV X] mondeling heeft gewezen op het mogelijke nadeel van de LeakPointer II, te weten dat deze niet meer dan een relatieve meting op basis van een CO2-toename uitvoerde. Gullimex heeft wel gesteld dat ( [manager] , manager operations bij) [BV X] voldoende verstand van gassen had om dit redelijkerwijs te begrijpen, maar [BV X] heeft dit gemotiveerd betwist, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan. Gullimex heeft de sedert 2006 geproduceerde sachets met zuigelingenvoeding vóór de verkoop met behulp van de LeakPointer II getest Zij heeft weliswaar aangevoerd dat sedert november 2014 de in een nieuwe productielijn geproduceerde sachets anders waren, maar [BV X] heeft gemotiveerd betwist dat de sachets anders van samenstelling of anders geproduceerd waren en Gullimex heeft, hoewel dit op haar weg lag, niet opgegeven in welk opzicht de sachets dan wel afweken van de eerder geproduceerde. Verder moet Gullimex uit de aard van het te controleren, kwetsbare product (sachets met zuigelingenvoeding) hebben begrepen dat het voor [BV X] essentieel was dat elk (micro)lek nauwkeurig zou worden gedetecteerd; was dit niet mogelijk, dan had Gullimex [BV X] ter zake tijdig behoren in te lichten. Met name mocht Gullimex niet verwachten dat [BV X] uit de meetspecificaties die voorkwamen in de verkoopofferte zou kunnen afleiden dat er een mogelijkheid was dat lekkages, anders dan bij de waterbaktestmethode, zo klein zouden zijn en zo weinig CO2 zouden doorlaten dat deze door de LeakPointer II zouden worden gemist. Al met al mocht [BV X] gelet op het bovenstaande dan ook, zonder (nader) eigen onderzoek of proefopstelling, redelijkerwijs verwachten en behoefde zij er in redelijkheid niet aan te twijfelen dat de LeakPointer II een voor haar productieproces passende vervanger van de waterbaktest was.
4.4
Volgens Gullimex had de ruimte waarin de LeakPointer II was opgesteld, bijzondere luchtsamenstellingsomstandigheden, waardoor daar een te hoog ppm aan CO2 aanwezig was, hetgeen de vergelijkende meting zou bemoeilijken. Nadat [BV X] dit op diverse gronden gemotiveerd had betwist, heeft Gullimex dit standpunt echter ter comparitie laten varen, zodat hierover geen beslissing meer nodig is.
4.5
De vraag wat nu de eigenlijke oorzaak is geweest van het feit dat de LeakPointer II een aantal (micro)lekken niet detecteerde die de waterbaktestmethode wel ontdekte, behoeft dus geen beantwoording omdat [BV X] een LeakPointer II mocht verwachten die, qua metingsvermogen, een waardige opvolger was van haar waterbaktestmethode. Dit wordt niet anders door de door Gullimex geopperde mogelijkheid dat lekken ontstonden waar poeder tussen de (volgens haar slechte) lasnaad terechtkwam aangezien het nu juist de overeengekomen functie van de LeakPointer II was om (micro)lekken te detecteren. Aldus bleek het apparaat niet een waardige opvolger van de waterbaktestmethode, zodat Gullimex op basis van de eerste grondslag toerekenbaar is tekortgeschoten in haar leveringsverplichting onder de verkoopovereenkomst.
4.6
Bij brief van 17 december 2014 heeft Gullimex geconstateerd dat de LeakPointer II niet geschikt is voor het verpakkingsproces van [BV X] en het detecteren van de daarbij optredende (micro)lekken. Daaruit mocht [BV X] afleiden dat Gullimex in de nakoming van haar verbintenis tekortschoot, zodat haar verzuim ingevolge artikel 6:83, aanhef en onder c BW zonder ingebrekestelling is ingetreden. [BV X] heeft derhalve terecht de ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen. Verder verplicht deze tekortkoming Gullimex de schade die [BV X] daardoor lijdt te vergoeden. De door Gullimex in eerste aanleg ingeroepen exoneratieclausule speelt in hoger beroep geen rol meer omdat Gullimex geen grief heeft gericht tegen de verwerping door de rechtbank van haar beroep op die clausule.
4.7
Of Gullimex, zoals [BV X] aanvoert en Gullimex betwist, op 21 oktober 2014 zou hebben meegedeeld dat het apparaat klaar was voor gebruik, behoeft hier geen beantwoording. Daarvan mocht [BV X] na zoveel inregelmomenten redelijkerwijs uitgaan. Hoewel Gullimex dit in het verleden wel met andere afnemers had afgesproken, heeft zij [BV X] ook niet geadviseerd om een soort inregelperiode of proefopstelling te hanteren. Daarom treft [BV X] geen verwijt of risico dat zij twee gehele productiebatches heeft gedraaid (per minuut worden er dan tussen de 15 en 20 sachets geproduceerd) voordat zij bij de na een week gehouden tweede zuurstoftest ontdekte dat de LeakPointer II niet ieder (micro)lek detecteerde. Van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW is aldus niet gebleken.
4.8
[BV X] heeft de door de tekortkoming veroorzaakte schade aan de hand van materialen en arbeidsuren gespecificeerd, wat betreft het uitpakken van twee productiebatches (DM4 en PM5), opnieuw verpakken, verpakkingsmateriaal en laboratoriumkosten, alles zoals vermeld in productie 8 bij inleidende dagvaarding. Aanvankelijk heeft Gullimex de oorzaak en omvang van de aldus op € 35.144,08 begrote schade betwist, maar na toelichting door [BV X] ter comparitie in hoger beroep heeft Gullimex de schadeopstelling erkend dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist. Daarom staat de door de tekortkoming veroorzaakte schade ter hoogte van dat bedrag als onweersproken vast.
4.9
In hoger beroep heeft Gullimex bewijs aangeboden, waaronder het horen van [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen. Gullimex heeft echter geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zou leiden. Daarom wordt haar bewijsaanbod gepasseerd.
5.De slotsom
5.1
Het hoger beroep faalt, zodat het bestreden, gecorrigeerde, eindvonnis moet worden bekrachtigd. De bij appeldagvaarding ingestelde restitutievordering zal worden afgewezen.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal Gullimex worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [BV X] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 1.957
- salaris advocaat
€ 1.788(2 punten x appeltarief II)
€ 1.788(2 punten x appeltarief II)
totaal € 3.745.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 16 december 2015, zoals gecorrigeerd bij herstelvonnis van 6 januari 2016;
wijst de restitutievordering af;
veroordeelt Gullimex in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [BV X] vastgesteld op € 1.957 voor verschotten en op € 1.788 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, C.G. ter Veer en C.J.H.G. Bronzwaer, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 november 2017.