Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummers gerechtshof 200.246.581/01 en 200.246.581/02
(zaaknummers rechtbank Midden-Nederland C/16/439627/ FL RK 17-1069 en C/16/439629/ FL RK 17-1070)
beschikking van 6 december 2018
inzake
[verzoekster],
wonende te Frankrijk,
verzoekster in hoger beroep in de hoofdzaak en in het verzoek tot schorsing,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. D.A. Segbedzi te Amsterdam,
en
[verweerder],
wonende te [A] ,
verweerder in hoger beroep in de hoofdzaak en in het verzoek tot schorsing,
verweerder in hoger beroep in de hoofdzaak en in het verzoek tot schorsing,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. C.E. Tonningen-ter Huizen te Hilversum.
Als belanghebbende is aangemerkt:
de gecertificeerde instelling
Stichting Samen Veilig Midden-Nederland,
gevestigd te Almere,
verder te noemen: de GI.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 15 juni 2018, uitgesproken onder voormelde zaaknummers.
2.Het geding in hoger beroep
In beide zaken
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 17 september 2018;
- het verweerschrift met productie(s);
- een journaalbericht van mr. Segbedzi van 5 oktober 2018 met productie(s);
- een brief van de raad voor de kinderbescherming (verder te noemen: de raad) van
30 oktober 2018 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. Segbedzi van 12 november 2018 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. Segbedzi van 13 november 2018;
- een journaalbericht van mr. Tonningen-ter Huizen van 13 november 2018 met productie(s).
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 14 november 2018 plaatsgevonden. Namens de moeder is verschenen haar advocaat. De vader is in persoon verschenen. Namens de GI is verschenen de gezinsvoogd [B] . Namens de raad is, in het kader van zijn adviserende rol, de heer [C] verschenen. Mr. Segbedzi heeft een pleitnota overgelegd. Voorafgaand aan deze zitting heeft de advocaat van de vader het hof bericht dat zij op verzoek van de vader om financiële redenen niet ter zitting zal verschijnen.
3.De feiten
In beide zaken
3.1
Het huwelijk van partijen is [in] 2014 ontbonden door echtscheiding.
3.2
Partijen zijn de ouders van [de minderjarige] (verder te noemen: [de minderjarige] ), geboren [in] 2011.
3.3
Bij beschikking van de rechtbank van 28 mei 2014 is de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de vader bepaald. Tevens is er een zorgregeling vastgesteld waarbij [de minderjarige] om de zes weken, gedurende twee weken van zaterdag tot zaterdag, bij de moeder in Frankrijk verblijft. Partijen dienden daarbij de helft van de vakanties in onderling overleg te verdelen. Deze beschikking is door dit hof bekrachtigd.
3.4
Bij (tussen)beschikking van de rechtbank van 16 oktober 2017 is de beslissing op de verzoeken van de vader betreffende wijziging van het gezag en de zorgregeling aangehouden in afwachting van een rapport en advies van de raad.
3.5
Bij beschikking van de rechtbank van 3 april 2018 is [de minderjarige] voor de duur van een jaar onder toezicht gesteld van de GI.
4.De omvang van het geschil
In beide zaken
4.1
Bij de bestreden beschikking van 15 juni 2018 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, bepaald dat het gezag over [de minderjarige] voortaan alleen aan de vader toekomt, de moeder het recht op omgang met [de minderjarige] ontzegd en deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4.2
De moeder verzoekt de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking te schorsen (in de zaak met nummer 200.246.581/02). Daarnaast is de moeder met twee grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De grieven zien op het gezag (grief één) en de ontzegging van de omgang (grief twee). De moeder verzoekt de beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende de verzoeken van de vader af te wijzen (in de zaak met nummer 200.246.581/01).
4.3
De vader voert verweer en verzoekt het verzoek in incident van de moeder af te wijzen, alsmede de bestreden beschikking te bekrachtigen wat betreft de beslissingen ten aanzien van het gezag en de omgang en het beroep van de moeder af te wijzen.
5.De motivering van de beslissing
In de zaak met nummer 200.246.581/01
het verzoek om aanhouding
5.1
De moeder heeft daags voor de zitting om uitstel van de behandeling van de hoofdzaak verzocht. De moeder stelt dat tegen haar een Europees arrestatiebevel is uitgevaardigd en zij een meldplicht heeft in Frankrijk. Vanwege het arrestatiebevel is het voor de moeder niet mogelijk om op de zitting te verschijnen omdat de kans groot is dat ze wordt opgepakt in Nederland. De moeder heeft het Openbaar Ministerie verzocht om een vrijgeleide, maar deze aanvraag is nog in behandeling, aldus de moeder. De vader heeft zich met klem tegen dit verzoek tot uitstel van de moeder verzet. De vader stelt zich op het standpunt dat de procedure daardoor wordt vertraagd en deze vertraging een negatieve weerslag kan hebben op [de minderjarige] . Daarnaast is de vader van mening dat de moeder gelet op de datum waarop zij voor deze zitting is opgeroepen veel eerder in actie had kunnen komen richting het Openbaar Ministerie. Tot slot wijst de vader erop dat hij inmiddels al forse kosten heeft moeten maken en het voor hem niet op te brengen is om nog meer kosten te maken vanwege een vertraagde rechtsgang die te wijten is aan het handelen van de moeder.
5.2
Op grond van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven wordt een verzoek om uitstel van de mondelinge behandeling, later ingediend dan binnen twee weken na de oproeping, slechts ingewilligd indien er naar het oordeel van het hof sprake is van een klemmende reden die voldoende aannemelijk is gemaakt.
5.3
Het hof heeft ter zitting, nadat partijen over het verzoek waren gehoord, meegedeeld dat het verzoek wordt afgewezen. De moeder heeft het verzoek tot aanhouding onvoldoende onderbouwd. Weliswaar stelt de moeder bij monde van haar advocaat dat het (late) verzoek om uitstel het gevolg is van de omstandigheid dat de moeder in Frankrijk van de beslissing tot overlevering naar Nederland in hoger beroep is gegaan, waardoor zij niet - anders dan zij aanvankelijk dacht - al in Nederland gedetineerd zit, maar zij heeft daarvan geen enkel bewijsstuk overgelegd. De moeder heeft geen feitelijke informatie verschaft over de concrete gang van zaken rond de procedure tot overlevering, wanneer het hoger beroep zou zijn ingesteld, in hoeverre zij (niettemin) nog belemmerd is om naar Nederland te komen dan wel een vrijgeleide (nog) noodzakelijk is. Het hof heeft evenmin enige aanwijzing gekregen op welke termijn de moeder wél in staat zou zijn om bij een zitting aanwezig te zijn.
Verder acht het hof het volgende relevant. Op 5 november 2018 heeft de moeder haar (Nederlandse) advocaat laten weten dat er belemmeringen waren om naar de zitting te komen, maar pas op 13 november 2018 in de namiddag (daags voor de zitting) is het hof daarover voor het eerst ingelicht, waardoor een eventuele interventie van het hof onmogelijk is geworden. Nadat namens de moeder op 7 november 2018 een vrijgeleide is aangevraagd, maar aan het verkeerde adres, is pas op 12 november 2018 de procedure tot een vrijgeleide bij de juiste instantie in gang gezet, met negatief resultaat. Gezien deze gang van zaken, afgezet tegen het zwaarwegende belang van de minderjarige en het belang van de vader, voor wie een verdere vertraging van de procedure zeker in het licht van de voorgeschiedenis naar alle waarschijnlijkheid een fors negatieve weerslag zal hebben, nog daargelaten de tijd en kosten die daarmee gepaard gaan, is het hof van oordeel dat de moeder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van een klemmende reden.
gezag
5.4
Op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof na eigen onderzoek overneemt, is het hof van oordeel dat wijziging van het gezag (1:253n van het Burgerlijk Wetboek) noodzakelijk is. Het hof voegt daar het volgende aan toe.
5.5
Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat wijziging van het gezag anderszins in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk is. De moeder heeft [de minderjarige] op 20 september 2017 voor een omgangsmoment meegenomen maar hem niet op het afgesproken tijdstip teruggebracht naar de vader. Zonder voorafgaand overleg met de eveneens met gezag belaste vader en zonder dat [de minderjarige] op deze, voor hem ingrijpende, wijziging van omstandigheden was voorbereid, heeft de moeder [de minderjarige] voor lange tijd meegenomen naar Frankrijk. De moeder was onvindbaar, en er was geen enkel contact tussen [de minderjarige] en zijn vader. Onduidelijk is gebleven of [de minderjarige] in deze periode een stabiele woonomgeving, passend onderwijs, zorg en hulpverlening heeft gekregen. Pas op 18 september 2018 is, door samenwerking tussen de Centrale autoriteit en de politie in Frankrijk, [de minderjarige] met zijn vader herenigd. Uiteindelijk heeft de moeder [de minderjarige] een jaar lang uit zijn vertrouwde omgeving weggehaald en hem ieder contact met de vader, zijn stiefmoeder en zijn familie vaderszijde onthouden.
5.6
Het behoeft geen betoog dat vorenstaande gebeurtenis een enorme impact heeft (gehad) op [de minderjarige] , die daarvóór al veel onrust in zijn jonge leven heeft moeten meemaken en kampte met forse gedragsproblematiek. Het hof is, met de raad, van oordeel dat de moeder door haar gedragingen zeer onbetrouwbaar is gebleken en niet in het belang van [de minderjarige] handelt. Het hof begrijpt ook de zorg van de vader dat de moeder [de minderjarige] opnieuw zonder zijn toestemming meeneemt uit Nederland bij behoud van het gezag van de moeder.
5.7
Daarnaast is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat er een onaanvaardbaar risico is dat [de minderjarige] klem of verloren zou raken tussen de ouders. Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen. Uit het rapport van de raad blijkt dat er sinds het uiteengaan van partijen sprake is van een heftige strijd tussen de ouders. De moeder, die een instabiele en psychiatrisch belaste voorgeschiedenis heeft, heeft een groot wantrouwen naar de vader en is niet in staat om in het belang van [de minderjarige] constructief met de vader over [de minderjarige] te communiceren en met de vader samen te werken. Sinds [de minderjarige] door de moeder is meegenomen naar Frankrijk, is het voor de vader in het geheel niet mogelijk om invulling te geven aan het gezamenlijk gezag aangezien er geen contact met de moeder mogelijk is. Pas kort geleden heeft de GI via de advocaat van de moeder een eerste contact met de moeder gelegd. Het hof heeft geen reden om te verwachten dat in deze situatie binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. Hoewel de moeder verklaart zich neer te leggen bij de beslissingen die de vader neemt zodat er geen reden is haar het gezag te ontnemen, staat naar het oordeel van het hof op grond van vorenstaande vast dat de moeder niet in staat is in het belang van [de minderjarige] te handelen. Het hof is van oordeel dat -wanneer het gezamenlijk gezag zou worden voortgezet - het risico te groot is dat de voor het welzijn van [de minderjarige] belangrijke beslissingen niet, of pas met grote vertraging kunnen worden genomen. Daarom is het hof van oordeel dat het gezag voortaan alleen aan de vader moet toekomen.
omgang
5.8
Ingevolge artikel 1:377e van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen of van degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind een beslissing inzake de omgang alsmede een door de ouders onderling getroffen omgangsregeling wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
5.9
Een kind heeft recht op omgang met zijn ouders. Dit recht wordt, wat betreft de niet met het gezag belaste ouder, gewaarborgd door artikel 8 Europees Pro Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 1:377a lid 1 BW en, wat het kind aangaat, niet alleen door die laatstgenoemde bepaling, maar ook door artikel 9 lid 3 Internationaal Pro verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) en artikel 24 lid 3 Handvest Pro van de grondrechten van de Europese Unie (EU). De rechter kan de niet met het gezag belaste ouder het recht op omgang met het kind uitsluitend ontzeggen op de in artikel 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde gronden, waaronder:
- indien omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of
- indien de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of
- indien omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
5.1
Elke afwijzing van een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling en elke beslissing waarbij de omgang is ontzegd is tijdelijk van aard, in die zin dat de ouder wiens verzoek is afgewezen zich in geval van wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een jaar opnieuw tot de rechter kan wenden teneinde een omgangsregeling te doen vaststellen.
5.11
Het hof is van oordeel dat de bestreden beschikking voor zover daarbij de moeder het recht op omgang met [de minderjarige] is ontzegd, dient te worden bekrachtigd en het verzoek van de moeder in hoger beroep om een omgangsregeling tussen haar en [de minderjarige] te bepalen dient te worden afgewezen.
5.12
Uit de overwegingen hiervoor blijkt dat [de minderjarige] ernstig is belast door de ervaringen in het verleden. De moeder heeft heftige verwijten naar de vader geuit en ze heeft [de minderjarige] onttrokken aan de zorg en het gezag van de vader. Ze heeft laten zien niet in staat te zijn om in haar handelen het belang van [de minderjarige] voorop te stellen. Sinds [de minderjarige] weer terug is in Nederland is er geen contact mogelijk geweest met de moeder en heeft er geen omgang plaatsgevonden tussen [de minderjarige] en de moeder. Pas recent is er een eerste contact met de moeder gelegd door de GI. Gezien de onzekere situatie waarin de moeder zich bevindt, en het belang dat [de minderjarige] heeft bij rust en stabiliteit om – terug in Nederland – de gebeurtenissen die hem zijn overkomen een plek te geven, ziet het hof geen aanleiding anders te oordelen dan de rechtbank heeft gedaan. Gelet op de feitelijk situatie en het advies van de GI in deze zaak, acht het hof het nu het meest in het belang van [de minderjarige] dat er tijdens de ondertoezichtstelling en onder begeleiding en regie van de GI langzaamaan en voor zover het belang van [de minderjarige] dat toelaat toegewerkt wordt naar herstel van het contact tussen [de minderjarige] en de moeder.
In de zaak 200.246.581/02
5.13
Nu bij deze beschikking uitspraak wordt gedaan in de hoofdzaak, met zaaknummer 200.246.581/01, heeft de moeder geen belang meer bij behandeling van haar verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad. Dit brengt mee dat de moeder niet-ontvankelijk is in haar schorsingsverzoek.
proceskostenveroordeling
5.14
Het hof zal, anders dan de vader verzoekt, als te doen gebruikelijk de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen (gewezen) echtgenoten zijn en de procedure het uit die relatie geboren kind betreft.
6.De slotsom
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigen en beslissen als volgt.
7.De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van
15 juni 2018;
verklaart de moeder niet-ontvankelijk in haar verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de genoemde beschikking;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Vermeulen, M.P. den Hollander en E.B.E.M. Rikaart-Gerard, bijgestaan door mr. I.G. Vos als griffier, en is op 6 december 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.