Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
concept 3 januari 2018
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.222.087/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden nrs. 5334168, 5334224, 5334248, 5384996, 5385090 en 5384931, resp AR VERZ 16-183, 184, 185, 199, 200 en 201)
beschikking van 11 januari 2018
in de zaak van
[verzoeker] ,
wonende te [A] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep, tevens incidenteel verweerder,
verzoeker in het principaal hoger beroep, tevens incidenteel verweerder,
in eerste aanleg: verzoeker,
hierna: [verzoeker] ,
advocaat: mr. K.E. de Vries te Leeuwarden,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Tentoo Collective Freelance & Flex B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
verweerster in hoger beroep, tevens incidenteel verzoekster,
in eerste aanleg: verweerster,
hierna: Tentoo,
advocaat: mr. W.O. Groustra te Amsterdam.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden - verder aan te duiden als de kantonrechter - van 10 mei 2017.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- het beroepschrift met producties van [verzoeker] , waaronder de stukken van de eerste aanleg, ter griffie van het hof ontvangen op 9 augustus 2017;
- het verweerschrift, bevattende tevens het incidenteel hoger beroep met producties van Tentoo, ontvangen op 17 november 2017;
- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met producties, ontvangen op 1 december 2017;
- een extra exemplaar van het proces-verbaal van de zitting van 28 september 2016, bij het hof ontvangen op 21 september 2017;
- een brief van mr. Groustra met nadere producties, ontvangen op 30 november 2017;
- een brief van mr. Groustra, bij het hof per fax binnengekomen op 5 december 2017;
- de op 8 december 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
- de op 8 december 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
2.2
Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op
19 januari 2018 of zoveel eerder als mogelijk is.
2.3
[verzoeker] verzoekt in hoger beroep, na wijziging van eis, kort weergegeven,
a. primair een nabetaling aan achterstallig loon over de periode augustus 2011 tot en met juli 2016 ten bedrage van € 24.538,07 bruto, subsidiair € 17.291,52 en daarnaast
b. primair 13.964,25 subsidiair 11.837,26 aan achterstallig loon over de periode 1 augustus 2016 tot en met juli 2017, te verhogen met wettelijke verhoging en met wettelijke rente,
verder vraagt [verzoeker] :
c. een verklaring voor recht dat [verzoeker] een arbeidsomvang van 97,08 uren per maand heeft tegen een bruto uurtarief van thans € 25,34 per uur, althans een uurtarief als het hof in goede justitie vermeent te behoren;
d. de veroordeling van Tentoo tot terugbetaling van € 218,73 aan ten onrechte betaalde Whk-premies te vermeerderen met de wettelijke rente;
e. Tentoo te veroordelen om aan [verzoeker] te betalen een bedrag van € 3.910,35 wegens ten onrechte niet betaalde pensioenafdrachten;
f. een verhoging van het maandsalaris van [verzoeker] met een aantal emolumenten;
g. verstrekking van duidelijke en juiste salarisspecificaties met datum van indiensttreding 2 september 1999.
2.4
In incidenteel appel verzoekt Tentoo, kort weergegeven, primair dat het hof de omvang van de arbeidsduur van [verzoeker] vaststelt op gemiddeld 48,54 uur per maand, de wettelijke verhoging bepaalt op nihil en de proceskosten in eerste aanleg compenseert, alsmede Tentoo veroordeelt tot terugbetaling van te veel ontvangen loon op grond van de aangevochten beschikking, te vermeerderen met de wettelijke rente.
Subsidiair en voor het overige verzoekt Tentoo de bekrachtiging van de bestreden beschikking.
3.De feiten
Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
3.1
[verzoeker] is sinds 1 september 2009 voor onbepaalde tijd in dienst bij Tentoo op basis van een uitzendovereenkomst. Op deze overeenkomst is de cao voor Tentoo Collective Freelance & Flex B.V. (hierna te noemen de Tentoo cao) van toepassing.
3.2
Artikel 9 lid 11 van Pro de Tentoo cao (tekst met 2e Amendement, ingaande op 1 juli 2016, bijlage 12 bij inleidend verzoekschrift [verzoeker] ) luidt:
"Voor de vaststelling van de minimale omvang van de arbeidsprestatie in de flex-periode geldt dat de gemiddelde omvang van de arbeidsprestatie voor de duur van het betreffende Flexibel oproepcontract c.q. Uitzendovereenkomst wordt vastgesteld op 50% van het gemiddeld aantal uren per week dat in de voorafgaande12 maanden uit hoofde van de met CF&F gesloten Uitzendovereenkomsten daadwerkelijk is gewerkt en al is verloond. Als absoluut minimum geldt dat per oproep minimaal 3 uren moet zijn gewerkt c.q. aanspraak bestaat op 3 uur loon, tenzij een minder aantal uren is overeengekomen. De referteperiode van 12 maanden is vast en geldt ook wanneer (veel) korter dan 12 maanden voor CF&F is gewerkt. Als maximum geldt 150% van het hiervoor bedoelde gemiddeld aantal uren, met als absoluut maximum het aantal uren dat in gevolgde de Arbeidstijdenwet per tijdvak is toegestaan. Ziektedagen worden niet meegeteld."
Artikel 9 lid 17 van Pro te Tentoo cao zonder 2e Amendement, geldende tot 1 juli 2016, bevat een soortgelijke bepaling.
3.3
Artikel 16 van Pro de Tentoo cao (met 2e Amendement) luidt:
Artikel 16. Loonverhoudingsvoorschrift
1. Het loon en de vergoedingen van de Opdrachtnemer zijn vanaf de eerste werkdag bij de Opdrachtgever gelijk aan het loon en de vergoedingen die worden toegekend aan werknemers, werkzaam in gelijkwaardige functies in dienst van de Opdrachtgever. Het loonverhoudingsvoorschrift dient ter bescherming van de rust op de arbeidsmarkt en is opgenomen in artikel 8 van Pro de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi).
2. (…)
3. Wanneer het loon en de vergoedingen van de Opdrachtnemer niet kunnen worden vastgesteld krachtens het loonverhoudingsvoorschrift, bijvoorbeeld omdat er geen werknemers werkzaam in gelijkwaardige functies in dienst van de Opdrachtgever zijn, dan worden het loon en de vergoedingen vastgesteld conform afspraken tussen de Opdrachtnemer en de Opdrachtgever. In dit geval is de leidraad bij het vaststellen van het loon: het opleidingsniveau, de ervaring van de Opdrachtnemer en de verantwoordelijkheden en benodigde capaciteiten die de uitvoering van het flexwerk met zich meebrengt.
3.4
Tentoo hanteert Algemene Voorwaarden. De artikelen 12 en 18 van die Algemene Voorwaarden luiden, voor zo ver van belang:
Artikel 12: Grondslagen Pro van de facturen
(…)
12.6 (…)
Gelet op de eigen verantwoordelijkheid van de Opdrachtnemer bij het maken van beloningsafspraken en de controle c.q. opgave aan Tentoo van de gegevens op het werkbriefje, geldt dat wanneer onverhoopt achteraf een correctie dient plaats te vinden, door Opdrachtnemer daarover geen aanspraak gemaakt kan worden op de wettelijke rente en/of de verhoging ingevolge artikel 7:625 BW Pro.
Artikel 18: Arbeidstijd Pro en honorarium
18.1
De Opdrachtnemer bepaalt zelfstandig en in onafhankelijk overleg met de Opdrachtgever de inhoud en de beloning van de opdracht en de werktijden van de te verrichten werkzaamheden. Deze werktijden worden verantwoord in de opdracht tot dienstverlening of in een afzonderlijke gespecificeerde overeenkomst.
18.2
Onverminderd het in art. 4.5. van deze Algemene Voorwaarden bepaalde, bepaalt Opdrachtnemer zelfstandig en in onafhankelijk overleg met Opdrachtgever het honorarium en eventuele onkostenvergoedingen voor de door de Opdrachtnemer te verrichten werkzaamheden, inclusief overwerkvergoedingen en vergoedingen voor ploegendienst en werkzaamheden op zon- en feestdagen, exclusief BTW tenzij uitdrukkelijk anders aangegeven. Het honorarium is inclusief vakantiegeld, vakantiedagen, kortverzuim en feestdagen voor zover de Opdrachtnemer en de Opdrachtgever hieromtrent niets anders schriftelijk zijn overeengekomen alsmede inclusief de werkgeverslasten. De hoogte van het honorarium en de onkostenvergoedingen worden vermeld in de opdracht tot dienstverlening of in een afzonderlijk gespecificeerde overeenkomst.
18.3
Hetgeen ten aanzien van het genoemde in de artikelen 18.1 en 18.2 tussen Opdrachtnemer en Opdrachtgever is overeenkomsten, is voor Tentoo een gegeven. Tentoo aanvaardt ter zake van het aldus tussen de Opdrachtnemer en de Opdrachtgever overeengekomen geen enkele verantwoording noch kan Tentoo te dienaangaande aansprakelijk worden gesteld; met dien verstande dat Tentoo wel toetst of de beloningsafspraken niet strijdig zijn met de Wet Minimumloon en Vakantiebijslag; in voorkomende gevallen zal Tentoo daarmee strijdige afspraken overeenkomstig het bepaalde in artikel 12.4 van deze Algemene Voorwaarden aanpassen.
3.5
Sinds zijn indiensttreding bij Tentoo is [verzoeker] tewerkgesteld bij Omrop Fryslân. Daarvoor was [verzoeker] van 2 september 1999 tot 3 oktober 2000 via Start Uitzendbureau bij Omrop Fryslân werkzaam en van 3 oktober 2000 tot 1 september 2009 op basis van een overeenkomst van opdracht via Tentoo Directors Cast & Crew B.V.
3.6
Omrop Fryslân valt onder de cao voor het Omroeppersoneel (hierna te noemen de Omroep cao). Bij Omrop Fryslân verrichtte [verzoeker] werkzaamheden als programmamaker en archivaris.
3.7
De inleenopdracht door Omrop Fryslân aan Tentoo is per 1 juli 2016 beëindigd.
3.8
Tentoo heeft [verzoeker] bij brief van 9 september 2016 op staande voet ontslagen, voor zover nog sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst op de grond dat [verzoeker] een verhuizing ten onrechte niet heeft doorgegeven. Dit ontslag is gedurende de procedure in eerste aanleg ingetrokken.
3.9
Tentoo heeft aan [verzoeker] een bedrag van € 1.955,19 netto voldaan ten titel van de aanzegverplichting. Tentoo heeft dit bedrag vervolgens verrekend met het nog verschuldigde loon c.a.
3.1
Daarnaast heeft Tentoo eind september 2016 een bedrag van € 9.222,31 bruto aan [verzoeker] voldaan. Dit bedrag had betrekking op achterstallig salaris over de periode augustus 2011 tot en met juni 2016.
3.11
Over de maanden juli tot en met september 2016 heeft Tentoo een bedrag van
€ 977,60 bruto per maand aan [verzoeker] voldaan, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente.
3.12
Tentoo heeft [verzoeker] in oktober 2016 (passende) arbeid aangeboden, welke aanbod [verzoeker] (voorlopig) heeft aanvaard. [verzoeker] verricht sinds 31 oktober 2016 vervangende werkzaamheden ten behoeve van de eigen organisatie van Tentoo op basis van een min/max uitzendovereenkomst (minimaal 48,54 uur per maand en maximaal 145,62 uur per maand).
3.13
Bij beschikking van 29 maart 2017 heeft de kantonrechter in de procedure van [verzoeker] tegen Omrop Fryslân beslist dat Omrop Fryslân niet als werkgever van [verzoeker] kan worden beschouwd.
4.De verzoeken aan de rechtbank en de beoordeling daarvan
4.1
[verzoeker] heeft in eerste aanleg gevorderd - wat door de kantonrechter is verstaan als verzocht - dat Tentoo wordt veroordeeld hem te (her)plaatsen in de functie van programmamaker bij Omrop Fryslân. Dit verzoek heeft de kantonrechter afgewezen omdat Fryslân de inleenopdracht heeft beëindigd.
4.2
[verzoeker] heeft verder in eerste aanleg gesteld dat hij in de drie maanden voorafgaand aan het einde van zijn opdracht bij Omrop Fryslân gemiddeld 78 uur per maand heeft gewerkt en dat de arbeidsomvang op grond van artikel 7:610b BW moet worden vastgesteld op 78 uur per maand, terwijl zijn uurloon moet worden gesteld op € 24,72 bruto, zijnde het maximum van de toepasselijke schaal in de Omroep cao. De kantonrechter heeft het standpunt van [verzoeker] voor wat betreft de omvang van de arbeid gevolgd, doch het uurloon vastgesteld op bruto € 20,14. Dit laatste overeenkomstig de berekening van Tentoo, neerkomende op € 1.570,92 bruto per maand vanaf 1 juli 2016.
4.3
Daarnaast heeft [verzoeker] in eerste aanleg nog aanspraak gemaakt op een achterstallig loon over de periode tot en met juli 2016, door hem berekend op € 36.012,81 bruto, te verminderen met de onder 3.10 genoemde nabetaling van € 9.222,31 bruto. Deze vordering heeft de kantonrechter afgewezen. Wel heeft hij de wettelijke verhoging van 50% toegekend over de hiervoor vermelde nabetaling alsmede de verder niet betwiste wettelijke rente, terwijl de tevens gevraagde buitengerechtelijke kosten zijn afgewezen.
5.De beoordeling in hoger beroep
Het gewijzigde verzoek en de omvang van het hoger beroep
5.1
Het hof zal, met inachtneming van het navolgende, uitgaan van het gewijzigde verzoek zoals dat door [verzoeker] is verwoord in het beroepschrift, aangezien [verzoeker] zijn verzoek op het processueel juiste tijdstip heeft gewijzigd, tegen de wijziging als zodanig geen bezwaar is gemaakt door Tentoo en het hof ook ambtshalve geen bezwaren aanwezig acht tegen deze wijziging zoals die ter zitting nader is toegelicht.
Ter zitting heeft [verzoeker] de verzoeken, hiervoor weergeven onder e, f en g mondeling geherformuleerd c.q. van een nadere toelichting voorzien.
Het verzoek sub e komt er daarna op neer dat [verzoeker] verzoekt dat over de door hem berekende nabetalingen ook pensioenpremies worden afgedragen, conform de voor hem door Tentoo getroffen pensioenregeling.
Het verzoek sub f moet zo gelezen worden dat [verzoeker] bij een nabetaling aan loon, over die nabetaling ook de gebruikelijke emolumenten zoals vakantietoeslag vraagt.
Het verzoek sub g moet zo gelezen worden dat [verzoeker] bij een nabetaling ook deugdelijke loonstroken wenst waar de door hem gestelde datum van indiensttreding op staat.
Tentoo heeft tegen deze herformulering, die grotendeels neerkomt op een vermindering van zijn verzoeken, geen bezwaar gemaakt, zodat het hof daarvan bij de verdere beoordeling zal uitgaan.
5.2
Tentoo heeft ter zitting haar primaire standpunt in incidenteel appel (te weten dat de arbeidsprestatie moet worden bepaald aan de hand van artikel 9 lid 17 van Pro de Tentoo cao zonder 2e Amendment dan wel artikel 9 lid 11 van Pro de Tentoo cao met 2e Amendement, hiervoor geciteerd onder 3.2) ingetrokken. Daarmee is het belang aan het antwoord op de vraag onder de werking van welke Tentoo-CAO (met of zonder 2e Amendement) de plaatsing van [verzoeker] bij Omrop Fryslân is beëindigd komen te ontvallen. De producties A en B die Tentoo nog op 5 december 2017 aan het hof heeft doen toekomen, hadden op deze vraag betrekking. In dit licht kan het hof ook het bezwaar dat [verzoeker] tegen het tijdstip van toezending van deze stukken heeft gemaakt passeren, nu deze stukken voor de beoordeling van het hof niet langer relevant zijn. Op de overige producties, voor zover al relevant, kan [verzoeker] nog bij akte reageren, nu zoals hierna zal blijken, het hof op andere punten partijen in de gelegenheid zal stellen bij akte nadere gegevens te verstrekken. Derhalve is er evenmin reden om deze producties buiten beschouwing te laten.
5.3
In hoger beroep staat vast dat [verzoeker] een vast dienstverband heeft verkregen met Tentoo. Partijen hebben ter zitting bij het hof gesproken over een beëindigingsregeling, doch die regeling valt buiten de rechtsstrijd in hoger beroep. Verder is niet in geding dat het uurloon dat [verzoeker] vanaf 1 juli 2016 bij Tentoo diende te ontvangen, gelijk is aan het loon dat hij had behoren te ontvangen in de laatste maand dat hij bij Omrop Fryslân tewerk was gesteld.
De beoordeling van de gronden van het hoger beroep
5.4
Partijen hebben tegen de beschikking waarvan beroep elk een aantal beroepsgronden opgesteld die zij aanduiden als grieven. Het hof zal die terminologie overnemen.
Het hof zal hierna achtereenvolgens behandelen:
de loonvordering 2011 - 1 juli 2016 (grief 1 in principaal appel);
de hoogte van het uurloon vanaf 1 juli 2016 (grief 2 in principaal appel)
de arbeidsomvang per 1 juli 2016 (grief 3 in principaal appel)
e inhouding premies Whk (de vordering sub d in principaal appel)
de wettelijke verhoging over achterstallige loonbedragen (grief 4 in incidenteel appel en de vorderingen sub a en b in principaal appel);
de overige verzoeken in principaal appel (vakantiegeld, wettelijke rente, pensioenafdrachten, loonstroken);
de proceskosten (grief 5 in incidenteel appel en vordering).
De grieven 1 tot en met 3 in incidenteel appel zijn inhoudsloos geworden door de intrekking van het bijbehorende standpunt, zoals hiervoor onder 4.2 is overwogen.
a. de loonvordering 2011 tot 1 juli 2016
5.5
De kantonrechter heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat artikel 8, eerste lid, van de Wet allocatie arbeidskrachten (Waadi) bepaalt dat de ter beschikking gestelde arbeidskracht recht heeft op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt. Van deze bepaling kan bij cao worden afgeweken binnen de grenzen als door het derde lid zijn bepaald, maar uit artikel 16 van Pro de Tentoo cao blijkt niet van een op dit punt relevante afwijking. De kantonrechter heeft vervolgens aansluiting gezocht bij de Omroep cao.
[verzoeker] heeft bij Omrop Fryslân twee soorten werk verricht, namelijk archivariswerkzaamheden, die volgens de Omroep cao in functieschaal E vallen, en werkzaamheden als programmamaker, waarop functieschaal G van toepassing is.
5.6
[verzoeker] heeft betoogd dat bij Omrop Fryslân alle medewerkers die archiefwerkzaamheden verrichten, voor die werkzaamheden stelselmatig in schaal F zijn ingedeeld en dat [verzoeker] voor die werkzaamheden dan ook recht heeft op die hogere loonschaal.
5.7
Het hof is van oordeel dat de verplichting tot juiste inschaling van de ter beschikking gestelde werknemer op diens werkgever berust, dus in geval van [verzoeker] op Tentoo. In die zin moet ook artikel 16 van Pro de Tentoo cao gelezen worden. Dat Tentoo vervolgens met haar algemene voorwaarden heeft gepoogd de verantwoordelijkheid hiervoor neer te leggen bij de ter beschikking gestelde arbeidskracht doet hier niet aan af; artikel 18 van Pro de algemene voorwaarden vormt op dit punt een niet toegelaten afwijking van de wettelijke regeling en is op die grond nietig. Anders dan [verzoeker] ingang wil doen vinden, betekent dit evenwel niet dat Tentoo de bewijslast draagt van de juistheid van de inschaling. Wel rust op Tentoo een verzwaarde informatieplicht. Zij dient informatie aan te leveren waarop haar standpunt omtrent de inschaling is gebaseerd.
Tentoo heeft ter onderbouwing van haar standpunt gewezen op de Omroep cao en op een brief van 2 juni 2008 van Omrop Fryslân waaruit blijkt dat de archivaris mw. [B] op persoonlijke gronden destijds in schaal F is ingedeeld. Het hof acht deze onderbouwing op zich voldoende om aan te nemen dat hogere inschaling van mw. [B] niet maatgevend is voor de waardering van de archivarisfunctie binnen Omrop Fryslân en dat [verzoeker] aan die inschaling dan ook geen recht op inschaling in schaal F kan ontlenen.
5.8
Evenwel heeft [verzoeker] gesteld - zoals dat eerst bij de mondelinge behandeling bij het hof duidelijk werd - dat ook andere vaste personeelsleden archivariswerkzaamheden verrichten en daarvoor in schaal F door Omrop Fryslân beloond worden, de zogenaamde ‘meiwurker PPA’, waarvan er blijkens het formatieoverzicht per 1 januari 2017 zeven bij Omrop Fryslân werkzaam waren (zie productie 2 bij het appelschrift). Tentoo heeft ter zitting betoogd dat dit een nieuwe indeling, na het vertrek van [verzoeker] , behelst en dat de betreffende medewerkers een samengestelde functie vervullen, die in haar geheel terecht in schaal F is ingedeeld. [verzoeker] heeft dit bestreden.
5.9
Het hof is van oordeel dat Tentoo ten aanzien van de overige bedoelde werknemers - dus andere meiwurkers PPA dan mevrouw [B] - onvoldoende gegevens in het geding gebracht. Het hof zal haar daartoe alsnog in staat stellen: zij dient nader inzicht te verschaffen in de inschaling van deze zes meiwurkers PPA en de door hen verrichte werkzaamheden. Het hof is van oordeel dat deze informatie schriftelijk kan worden verstrekt.
5.1
De volgende vraag is de bepaling van het vergelijkbare loon binnen de schalen van de Omrop cao van de beide soorten werk die [verzoeker] heeft verricht bij Omrop Fryslân in 2011. De Omroep cao kent geen vaste treden per schaal, maar een minimum en een maximum, met jaarlijkse, prestatieafhankelijke, verhogingspercentages en een uitloopperiodiek voor werknemers die drie jaar op het maximum van hun schaal zitten. [verzoeker] gaat ervan uit dat hij in 1999 is begonnen met archiefwerkzaamheden en in 2006 met programmawerkzaamheden en dat hij vanaf september 2012 recht had op de maximumbedragen van de schalen F en G voor zijn werkzaamheden.
Tentoo stelt daarentegen dat hij in 2011 - het begin van zijn loonvordering – voor beide soorten werkzaamheden als starter moet worden aangemerkt en dat de CAO-verhogingen beginnen te tellen vanaf het minimum schaalbedrag vanaf 2011.
5.11
Het hof oordeelt dat Tentoo op zich terecht een beroep op verjaring doet, voor zover [verzoeker] aanspraak maakt op periodieke, prestatieafhankelijke, salarisverhogingen die voor 2011 hadden dienen te zijn toegekend en die nadien zouden hebben doorgewerkt. Dit betekent evenwel niet dat daarmee gegeven is dat [verzoeker] in 2011 op de minimumsalarissen behorende bij de schalen E dan wel F en G had moeten worden ingedeeld. Tentoo is gehouden om [verzoeker] in 2011 minimaal te belonen conform wat bij Omrop Fryslân gebruikelijk is voor een werknemer met de ervaring die [verzoeker] toen bezat. Derhalve gaat het bij de archiefwerkzaamheden om wat een ervaren archiefkracht in 2011 bij Omrop Fryslân ontving met op dat moment 12 jaar ervaring.
5.12
Voor de schaal G-werkzaamheden heeft Tentoo naar 's hofs oordeel afdoende aangetoond dat [verzoeker] in 2011 nog geen ervaren programmamaker was en nog niet alle daarvoor vereiste cursussen en diploma's had gevolgd. Wel heeft Tentoo erkend dat [verzoeker] in 2011 enige ervaring had, allemaal opgedaan bij Omrop Fryslân. Dat [verzoeker] met die ervaring in 2011 geheel onderaan in schaal G zou zijn ingedeeld, acht het hof daarom niet waarschijnlijk. Het hof is van oordeel dat Tentoo op dit punt onvoldoende gegevens in het geding heeft gebracht.
5.13
Het hof draagt Tentoo op de gegevens over te leggen van alle in schaal G ingedeelde programmamakers bij Omrop Fryslân in 2011 met hun loon en de gegevens waarop dat loon was gebaseerd. Het loon van [verzoeker] in 2011 als programmamaker dient vervolgens aan die loongegevens te worden gerelateerd. Datzelfde geldt voor de archiefwerkzaamheden. Of Tentoo betwist dat, uitgaande van schaal E, [verzoeker] in 2011 wel op het maximum van de schaal had moeten worden ingedeeld, is het hof niet duidelijk. Het hof verzoekt Tentoo ook daarover een gemotiveerd standpunt in te nemen, zo mogelijk met verwijzing naar de indeling van andere archiefmedewerkers in 2011. Indien Tentoo bij indeling in schaal F een ander standpunt huldigt dan bij indeling in schaal E, dient zij dat eveneens toe te lichten.
5.14
Tussen partijen bestaat geen verschil van mening over de methodiek van salarisverhoging na 2011 tot juli 2016 zodat voor die procentuele verhogingen aangesloten kan worden bij het door [verzoeker] overgelegde rapport van Van Elst en Oosterbaan.
5.15
Het hof zal het oordeel over deze loonvordering voor het overige aanhouden.
b. de hoogte van het uurloon per juli 2016
5.16
Deze vordering hangt nauw samen met de vorige. De kantonrechter is uitgegaan van het door Tentoo berekende bruto uurloon van € 20,14. Volgens [verzoeker] diende dit uurloon bruto het maximum cao-loon te bedragen van € 24,72 per uur, althans ten minste € 23,27 als door Van Elst en Oosterbaan berekend. Dit verschil vloeit voort uit het verschillende beginniveau in 2011.
5.17
Het hof merkt nog op dat [verzoeker] in zijn vorderingen sub b en c uitgaat van de toepasselijkheid van de Omroep cao na 1 juli 2016 en dat het onder c gevorderde uurloon het uurloon conform salarisschaal G is per januari 2017. Tentoo heeft terecht opgemerkt dat de Omroep cao hier toepassing mist en dat de overeenkomstige toepassing van de verhogingen van die cao via artikel 8 Waadi Pro per 1 juli 2017 is geëindigd. Daarna geldt slechts de Tentoo cao en die voorziet niet in de door [verzoeker] gestelde loonstijgingen na 1 juli 2016.
5.18
Het hof houdt ook op dit punt de verdere beslissingen aan.
c. de arbeidsomvang per 1 juli 2016
5.19
[verzoeker] stelt in appel dat de referteperiode waar hij in eerste aanleg dit onderdeel van de vordering op heeft gebaseerd in wezen geen goed beeld geeft van de daadwerkelijke arbeidsomvang en dat hij zichzelf met de toen gevorderde 78 uur tekort heeft gedaan. Hij wenst nu de eerste zes maanden van 2016 als referteperiode te nemen, waarin hij gemiddeld 97,08 uur per maand heeft gewerkt. Dit aantal uren sluit ook aan bij de gemiddelden over de voorgaande jaren, vanaf 2012 tot 2015 bedroegen deze respectievelijk 97,7; 106,67; 95,04 en 103,29 uur. Tentoo heeft deze getallen niet betwist en heeft evenmin aangevochten dat de laatste drie maanden voor het einde van de opdracht van Omrop Fryslân geen reëel beeld gaf van de gemiddelde arbeidsomvang van [verzoeker] . Zij heeft in incidenteel appel evenwel primair aangevoerd dat het aantal uren gehalveerd dient te worden op grond van artikel 9 van Pro de Tentoo cao. Nadat tijdens de mondelinge behandeling bij het hof vraagtekens waren geplaatst bij de geldigheid van deze cao-bepaling nu artikel 7:610b BW geen afwijkingsmogelijkheid bij cao bevat, heeft Tentoo dit standpunt prijsgegeven, onder handhaving van haar subsidiaire verweer, inhoudende dat de kantonrechter een en ander goed berekend had. Nu de kantonrechter evenwel alleen heeft geoordeeld over de destijds ingestelde vordering van 78 uur acht het hof dit subsidiaire standpunt een onvoldoende weerlegging van het op dit punt nadrukkelijk gewijzigde verzoek. Het hof zal dit verzoek dan ook toewijzen en uitgaan van een gemiddelde arbeidsomvang na 1 juli 2016 van 97,08 uur maand.
d. de inhouding premies Whk
5.2
Het hof is van oordeel dat Tentoo terecht 50% van de premie Whk op [verzoeker] heeft verhaald. Artikel 34, tweede lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen bepaalt dat de werkgever de met betrekking tot een werknemer door hem verschuldigde gedifferentieerde premie ten behoeve van de Werkhervattingskas, bedoeld in artikel 38, kan verhalen op de werknemer onder bij ministeriële regeling te bepalen voorwaarden. Deze
wettelijke bepaling is nader uitgewerkt in artikel 3.18 van de regeling Wfsv, (in samenhang met artikel 2.5 eerste lid onderdeel g van het Besluit Wfsv) waarbij dat maximum is bepaald op 50%.
e. de wettelijke verhoging
5.21
De kantonrechter heeft een bedrag van € 4.611,16 aan wettelijke verhoging toegekend over de nabetaling van € 9.222,31. Tentoo voert aan dat dit bedrag niet had mogen worden toegewezen, onder meer omdat Tentoo in haar algemene voorwaarden heeft opgenomen onder 16 lid 2 (hetgeen het hof leest als 12 lid 6, hiervoor geciteerd onder 3.4) dat een beroep op artikel 7:625 BW Pro is uitgesloten. Het hof oordeelt dat artikel 7:625 BW Pro van dwingend recht is (zie lid 2 van die bepaling) en dat het Tentoo niet vrijstond om daarvan bij algemene voorwaarden af te wijken, zodat ook deze bepaling nietig is. Het hof ziet ook anderszins geen reden om de wettelijke verhoging te matigen. Tentoo heeft zich in de procedure, met name in eerste aanleg, bij voortduring op het standpunt gesteld dat zij nagenoeg geen enkele werkgeversverantwoordelijkheid droeg en heeft met een beroep op diverse juridisch niet houdbare bepalingen uit haar eigen koker getracht de terechte loonvordering van [verzoeker] op alle punten af te weren. Dat dient voor haar rekening te worden gelaten. De nabetaling waartoe zij uiteindelijk in de procedure in eerste aanleg is gekomen betreft een nabetaling tot het niveau van de minimaal toepasselijke loonschalen op basis van de Omroep cao. Anders dan Tentoo aanvoert kan het hof niet inzien dat dat een ingewikkelde berekening is. Ook de omstandigheid dat [verzoeker] ook aanspraak heeft gemaakt op de wettelijke rente - welke aanspraak de wet hem toekent - is voor het hof geen reden voor matiging van de wettelijke verhoging over deze nabetaling. Het incidentele beroep faalt dan ook op dit onderdeel.
5.22
Een en ander betekent evenwel niet dat ook over de eventuele nabetalingen die in hoger beroep nog aan de orde zijn, het hof de maximale wettelijke verhoging zal toekennen. De thans in geschil zijnde componenten zijn minder gemakkelijk te doorvorsen zoals uit het voorgaande blijkt, terwijl voor de loonvordering na 1 juli 2016 geldt dat die het gevolg is van een gewijzigd inzicht aan de zijde van [verzoeker] zelf. Het hof ziet derhalve reden om de wettelijke verhoging over de nog in geschil zijnde loonvorderingen te beperken tot 10%.
f. de overige verzoeken in principaal appel
5.23
Indien sprake is van achterstallig loon, dan betekent dat dat ook het vakantiegeld over de betrokken periode(n) verhoogd dient te worden en dat ook sprake is van een aan dat achterstallige loon gerelateerde pensioenclaim. De daarop betrekking hebbende verzoeken zijn in zoverre toewijsbaar. Het hof gaat er verder van uit - naar Tentoo ter zitting ook heeft toegezegd - dat bij een nadere uitbetaling van achterstallig loon ook daarmee corresponderende loonstroken zullen worden verstrekt.
Het verzoek om op de loonstroken als datum van indiensttreding 1999 te vermelden, is niet toewijsbaar. Dat [verzoeker] in dat jaar, via het uitzendbureau Start, voor het eerst werkzaamheden voor Omrop Fryslân heeft verricht, betekent nu eenmaal niet dat hij op die datum ook bij Tentoo in dienst is getreden.
g. de proceskosten
5.24
Gelet op wat het hof in deze beschikking heeft beslist, heeft de kantonrechter Tentoo terecht als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in eerste aanleg aangemerkt en haar in de proceskosten veroordeeld. De daarop betrekking hebbende incidentele grief treft dan ook geen doel.
Over de kosten van de appelprocedure kan het hof nog geen uitspraak doen. Die beslissing hangt af van de verdere beoordeling van de loonvorderingen.
De slotsom
5.25
Het hof zal Tentoo opdragen om de hiervoor onder 5.9 en 5.13 genoemde gegevens en nadere onderbouwing van haar standpunt in het geding te brengen. Het hof zal haar daarvoor een termijn van zes weken gunnen, rekening houdende met de omstandigheid dat zij deze gegevens waarschijnlijk grotendeels bij Omrop Fryslân zal moeten opvragen. Daarna zal [verzoeker] daarop mogen reageren, waartoe hem een termijn van drie weken zal worden gegund. Het hof zal elke verdere beslissing aanhouden. Het hof acht zich op geen enkele wijze gepasseerd indien partijen hun resterende geschilpunten in onderling overleg regelen.
6.6. Het hof, beschikkende in hoger beroep:
draagt Tentoo op om binnen zes weken na heden de onder 5.9. en 5.13 genoemde gegevens en nadere onderbouwing van haar standpunt in het geding te brengen;
bepaalt dat [verzoeker] daarop vervolgens binnen drie weken nadien mag reageren alsmede op de producties genoemd in 5.2;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.H. Kuiper, mr. A.E.B. ter Heide en mr. O.E. Mulder
en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2018.
en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2018.