ECLI:NL:GHARL:2018:2675

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.195.041

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, Afdeling Civiel recht, kantonrechter, locatie Almere, 4095550 / MC EXPL 15-4537)

arrest van 20 maart 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap

Aurea Administratie & Belastingconsulenten B.V.,

gevestigd te Almere,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna: Aurea,

advocaat: mr. J.J. Veldhuis, kantoorhoudende te Haarlem,

tegen:

de besloten vennootschap

Café 1e Rang B.V.,

gevestigd te Almere,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres is reconventie,

hierna: Café 1e Rang,

advocaat: mr. T.L.P. Nguyen, kantoorhoudende te Almere.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 1 juli 2015 en 6 januari 2016 die de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, (hierna: de kantonrechter) heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 januari 2016,
- het herstelexploit,

- het comparitie-arrest van 26 september 2017,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties),
- de indiening van een nadere productie door Aurea op 16 januari 2018,

- de indiening van een nadere productie door Café 1e Rang op 16 januari 2018,

- de indiening van een nadere productie door Café 1e Rang op 22 januari 2018,

- de op 31 januari 2018 gehouden comparitie van partijen, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

2.2

Na afloop van de comparitie heeft het hof arrest bepaald op de voorafgaand aan de comparitie door partijen overgelegde stukken, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie.

2.3

Aurea vordert in hoger beroep –samengevat- vernietiging van het vonnis van de kantonrechter van 6 januari 2016 en toewijzing van haar vorderingen in eerste aanleg, met veroordeling van Café 1e Rang in de proceskosten in beide instanties

3.De vaststaande feiten

3.1

In g
rief Ivoert Aurea aan dat de feitenvaststelling door de kantonrechter incompleet is. Die grief faalt. De rechter is niet gehouden om alle feiten die tussen partijen vast staan op te nemen in zijn uitspraak, maar is vrij in het maken van een selectie daaruit. Voorts zal het hof de feiten in hoger beroep opnieuw vaststellen zodat Aurea ook belang mist bij haar grief.

De feiten, voor zover in hoger beroep van belang, zijn als volgt.

3.2

Op 29 januari 2013 hebben partijen een door hen beiden ondertekende overeenkomst van opdracht gesloten, ingaande 1 januari 2013.
In de overeenkomst zijn de volgende door Aurea te verrichten werkzaamheden aangevinkt: administratie, salarisadministratie, jaarrekening en de aangiften IB, aangiften OB, aangiften LH en aangiften VPB.
In het vak bestemd voor "bijzonderheden" is voorgedrukt opgenomen:

"fiscaal advies, online boekhouden en overige werkzaamheden vallen buiten het

maandelijkse voorschotbedrag.”Daaronder staat in datzelfde vak met de handgeschreven en voorzien van een paraaf vermeld:
“
Afspraak: € 700,-p/m voor 3 BV's ".

In de overeenkomst is voorts een vak opgenomen waarin het voorschotbedrag (per maand) kan worden vermeld. In dat vak is echter geen bedrag opgenomen.

Op die overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van Aurea van toepassing verklaard.

3.3

Bestuurder van Café 1e Rang was (en is) [A] . Behalve bestuurder van Café 1e Rang is/was hij tevens bestuurder van Van Es Almere Beheer B.V. en HJ Almere B.V

De door Aurea te verrichten diensten hadden betrekking op zowel Café 1e Rang als de beide andere B.V.’s.

3.4

Betaling van het in de overeenkomst vermelde bedrag van € 700,- vond maandelijks plaats middels automatische incasso. Op 9 oktober 2013 heeft Café 1e Rang een automatische incasso van een bedrag van € 1.486,50 laten storneren. De in die afschrijving begrepen maandelijkse termijn heeft Café 1e Rang op een later moment alsnog voldaan.

3.5

Op 15 mei 2013 heeft Aurea aan Café 1e Rang een factuur (nr. 61763) gestuurd van € 1.127,12 (incl. btw) met als omschrijving:
“Fiscale werkzaamheden buiten budget (inzake HJ en Van Es)”,vervolgens op 5 juni 2013 een factuur (nr. 61798) van

€ 1.815,- (incl. btw) met als omschrijving
“aanvullend voorschot 2013”en op 16 augustus 2013 een factuur (nr. 62041) van € 575,96 voor
“verrichte werkzaamheden conform specificatie”.Deze facturen zijn door Café 1e Rang ontvangen.

3.6

In een e-mail van 26 augustus 2013 heeft Aurea Café 1e Rang gesommeerd tot betaling van deze facturen.

3.7

[B] , toenmalig bestuurder van Aurea, heeft vanwege het uitblijven van betaling van haar facturen in een e-mail van 28 augustus 2013 aan [A] geschreven:
“Ik heb vernomen van [C] dat je moeite hebt met de extra facturatie. Ik heb destijds met jou gesproken over administrtaie(lees: administratie, hof)
2013 en het voorschot was daarop gebaseerd. Echter veel van deze werkzaamheden zijn extra fiscale werkzaamheden geweest ( periode 2009/2011 ) m.b.t. de niet ( op tijd ) of helemaal niet gedane werkzaamheden van jouw oude boekhouder.

Ik heb toen ook afgesproken met jou dat je deze facturatie dan maar bij hem zou moeten declareren even als de opgelegde boetes voor het niet ( op tijd ) indienen van de VPB aangiftes.

Deze facturen dienen dan ook gewoon betaald te moeten worden. Indien je daar nog vragen over hebt laat me dan even weten dan spreken we daar wel iets over af.”

3.8

In een e-mail van 6 september 2013 heeft Aurea aan Café 1e Rang bericht:

“Ik stuur je nu vanaf september tot en met december 2013 maandelijks een extra voorschotfactuur ad 650,— euro. Dit voorschot dient nog betaald te worden om de achterstand in facturatie in te lopen, eea conform je afspraken met [B] .

Kan ik deze extra voorschotten ook incasseren, of betaal je deze zelf?”Op die mail is geen reactie gevolgd van Café 1e Rang.

3.9

Op 24 april 2014 heeft [B] in een e-mailbericht aan [A] geschreven:

“Ik heb net vernomen van mijn collega 's dat je niet de afspraken m.b.t. de juiste aanlevering

van de administratie conform ons onderhoud vorige week bent nagekomen. Ik heb daarom

aan de dames gezegd de administratie NIET te verwerken. Ik verzoek je daarom je map

terug te nemen en conform afspraak goed aan te leveren indien je niet meer precies weet

hoe of wat kan je dat even aan de dames vragen.

De opmerking van jou "ik heb toch een vast bedrag afspraak dus hier heb je het" is bij mij

totaal verkeerd gevallen daar ik zo veel shit van je voorganger [D] heb opgeruimd en niet

eens daarvoor alles nog betaald heb gekregen (inclusief korting € 1.500,00 extra

werkzaamheden ) getuigd nou niet echt van waardering en respect voor hetgeen wij voor

jou hebben gedaan en doen maar dat even terzijde maar ik wou dat toch even kwijt, je bent

en blijft een goede gozer hoor dat wel haha. Een vast bedrag kan alleen worden

gehandhaafd indien je ook de instructies opvolgt en onze handelwijze respecteert. We

komen al ver boven budget uit wat met grote mate van zekerheid te wijten is aan de

aanlevering van de administratie. Ik stel voor dat we daarover binnenkort een afspraak

maken maar dan ook met elkaar een nieuw bedrag afspreken voor het jaar 2014 en gaan

bekijken hoe we gezamenlijk het 'tekort" aan ons kant over 2013 gaan oplossen met elkaar.

(...)”

3.1

In augustus 2014 zijn partijen overeengekomen om met terugwerkende kracht tot 1 juni 2014 het onder 3.4 vermelde bedrag van € 700,— te verhogen naar € 899,13 p/m.

3.11

Op 18 augustus 2014 heeft Café 1e Rang aan Aurea een bedrag betaald van € 1.274,13.

3.12

De overeenkomst tussen partijen is op 1 januari 2015 geëindigd.

3.13

Op 11 maart 2015 heeft Aurea aan Café 1e Rang nog een drietal eindfacturen gestuurd over de boekjaren 2102, 2013 en 2014 (nrs. 64306, 64307 en 64308) ten bedrage van € 358,82, € 1.945,95 en € 1.486,50, telkens incl. btw.
Deze facturen heeft Café 1e Rang ontvangen.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

Aurea heeft in eerste aanleg in conventie –samengevat- gevorderd Café Ie

Rang te veroordelen tot betaling van € 19.238,75 aan openstaande facturen,

vermeerderd met € 967,39 aan buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke

handelsrente over de factuurbedragen vanaf 15 dagen na dagtekening van elke factuur tot de

dag van voldoening, met veroordeling van Café 1e Rang in de kosten van de procedure, met

de wettelijke rente daarover alsmede in de nakosten.

Aurea heeft aan die vordering ten grondslag gelegd dat zij voor haar werkzaamheden aan Café 1e Rang 13 facturen heeft gezonden tot een bedrag van in totaal € 19.238,75, maar dat Café 1e Rang die facturen onbetaald heeft gelaten.

4.2

Café 1e Rang heeft verweer gevoerd. Volgens haar zijn partijen voor de door Aurea te verrichten werkzaamheden een vast all-in bedrag overeengekomen. Eerst van € 700,- per maand, later verhoogd tot € 899,13 per maand, welke bedragen telkens zijn voldaan. De facturen waarvan Aurea betaling vordert hebben geen rechtsgrond. Zeven van die facturen heeft Café 1e Rang bovendien ook nooit ontvangen.
In reconventie heeft zij gevorderd –samengevat- veroordeling van Aurea tot afgifte van alle stukken betreffende Café 1e Rang welke in bezit zijn van Aurea, afleveren van de jaarstukken 2014, betaling van een schadevergoeding van € 3.025,- vanwege het opnieuw moeten opmaken van de cijfers over 2014 en betaling van € 2.300,41 op grond van onverschuldigde betaling, met veroordeling van Aurea in de kosten van de procedure.

Café 1e Rang heeft aan die vorderingen ten grondslag gelegd dat zij aan Aurea haar boekhouding ter hand heeft gesteld maar dat Aurea weigert die te retourneren, dat Aurea de jaarcijfers over 2014 niet heeft opgemaakt, en dat de afspraak tot verhoging van het maandbedrag niet conform de algemene voorwaarden schriftelijk is gemaakt.

4.3

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis in conventie de vorderingen van Aurea afgewezen. Zij heeft daartoe, samengevat, overwogen dat de stelling van Café 1e Rang dat een vast bedrag is overeengekomen dient te worden verworpen, maar dat Café 1e Rang er wel vanuit mocht gaan dat de werkzaamheden in beginsel voor het bedrag van € 700,- respectievelijk € 899,13 per maand verricht zouden kunnen worden, en dat Aurea heeft nagelaten tijdig te waarschuwen dat het voorschotbedrag te laag was en een nacalculatie zou volgen. De redelijkheid en billijkheid brengen dan mee dat Aurea geen aanspraak kan maken op betaling van de onderhavige facturen.
In reconventie heeft de kantonrechter Aurea veroordeeld tot afgifte aan Café 1e Rang van een USB-stick met daarop de administratie van Café 1e Rang, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde. De kantonrechter heeft overwogen dat Café 1e Rang geen nadeel heeft geleden doordat Aurea de jaarcijfers over 2014 nog niet had opgemaakt en dat Café 1e Rang wel gebonden is aan de mondeling afgesproken verhoging van het maandelijkse voorschot.
In conventie is Aurea veroordeeld in de proceskosten en in reconventie zijn de proceskosten gecompenseerd.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

Aurea is in hoger beroep gekomen onder aanvoering van vier grieven. Grief I is hiervoor al behandeld. De grieven II en III zijn gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de gevorderde betaling van de 13 facturen en grief IV betreft de proceskostenveroordeling in conventie.

5.2

De
grieven II en IIIbeogen aan het hof in volle omvang de vraag voor te leggen de vraag of Café 1e Rang de (13) facturen dient te voldoen waarvan Aurea in deze procedure de betaling vordert. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

5.3

Naast de hiervoor onder 3.5 en 3.13 vermelde facturen, waarvan Café 1e Rang de ontvangst heeft bevestigd, vordert Aurea tevens betaling van nog zeven andere facturen, te weten:
- nr. 62182 (STORNO) d.d. 10 oktober 2013 ten bedrage van € 1.486,50 met als

omschrijving
“voorschot 10/13 + extra voorschot 10/13”,- nr. 62278 d.d. 1 november 2013 ten bedrage van € 786,50 met als omschrijving
“
extra voorschot conform afspraak MvS/BvO,- nr. 62401 d.d. 2 december 2013 ten bedrage van € 786,50 met als omschrijving
“
extra voorschot conform afspraak”,

- nr. 62599 d.d. 5 februari 2014 ten bedrage van € 2.838,66 met als omschrijving
“aanvullend voorschot 2013”,

- nr. 62671 d.d. 7 februari 2014 ten bedrage van € 312,25 met als omschrijving

“verrekening werkzaamheden conform specificatie”,

- nr. 63105 d.d. 5 mei 2014 ten bedrage van € 1.604,46 met als omschrijving
“aanvullend voorschot ivm sorteren en organiseren administratie”,- nr. 63106 d.d. 5 mei 2014 ten bedrage van € 925,65 met als omschrijving
“aanvullend voorschot werkzaamheden boekjaar 2013”.

5.4

Café 1e Rang heeft verklaard dat zij voor de facturen met de nummers 61763, 61798 en 62041 (de eerste drie facturen, vermeld onder 3.5) in augustus 2014 met Aurea heeft afgesproken dat zij daarvan de helft zal voldoen. Volgens Café 1e Rang heeft zij aan die afspraak voldaan door de betaling van € 1.274,13 op 18 augustus 2014 (zie 3.11). Aurea heeft het bestaan van de afspraak bevestigd, maar heeft betwist dat Café 1e Rang daaraan heeft voldaan. Op de comparitie in hoger beroep heeft Aurea toegelicht dat de afspraak al in augustus 2013 is gemaakt en dat de betaling van Café 1e Rang in augustus 2014 betrekking heeft op de (verhoogde) termijn van augustus 2014, vermeerderd met de verhogingen van juni en juli 2014 en met nog een bedrag voor één van de holdings.
Het hof overweegt dat de omschrijving van de betaling op het door Café 1e Rang daarvan overgelegde bankafschrift (bijlage bij prod. 3 CvA/CvE) strookt met de lezing van Aurea en niet met die van Café 1e Rang. Het afschrift vermeldt namelijk dat de betaling betrekking heeft op een maandelijks voorschot en nog een tweetal andere factuurnummers. Het betaalde bedrag komt verder ook niet overeen met de helft van de eerste drie facturen. Tijdens de comparitie heeft Café 1e Rang voor de afwijkende betalingsomschrijving en voor het niet overeenkomen van de betaling met de helft van de eerste drie facturen, geen verklaring kunnen geven. Daarmee heeft Café 1e Rang haar stelling dat zij die facturen heeft voldaan, niet genoegzaam onderbouwd en kan (dus) niet van die betaling worden uitgegaan. Nu Aurea niet heeft aangevoerd dat de regeling is komen te vervallen, is Café 1e Rang van voormelde facturen op grond van de gemaakte afspraak aan Aurea dan een bedrag verschuldigd van € 1.781,54 (incl. btw), zodat die facturen tot dat bedrag toewijsbaar zijn.

5.5

Tijdens de comparitie heeft Aurea over de “stornofactuur” (nr. 621820) verklaard dat die betrekking heeft op de stornering van de automatische incasso van een maandtermijn en een extra termijn conform de mail van 6 september 2013 (zie hiervoor 3.8). Nu vast staat dat de maandtermijn later alsnog is betaald (zie 3.4), resteert van die “factuur” alleen nog een vordering van € 786,50.

5.6

Te beoordelen resteren daarmee de laatste 10 facturen minus de in de “stornofactuur” begrepen maandtermijn. De omstandigheid dat van die facturen Café 1e Rang alleen de ontvangst van de laatste drie facturen (de eindfacturen; zie 3.13) heeft bevestigd, is voor die beoordeling niet van doorslaggevend belang. Weliswaar heeft Aurea de ontvangst van de hiervoor onder 5.3 vermelde facturen door Café 1e Rang niet aangetoond, maar dat staat niet in de weg aan een verplichting van Café 1e Rang tot betaling van die facturen, indien deze berusten op een deugdelijke grond.

5.7

Aurea heeft aan haar vordering tot betaling van de facturen ten grondslag gelegd dat die deels betrekking hebben op extra werkzaamheden die vielen buiten haar werkzaamheden ingevolge de opdrachtovereenkomst en deels betrekking hebben op werkzaamheden die wel binnen de opdracht vielen, maar niet zijn voldaan uit de voorschotbetalingen.
In hoger beroep heeft Aurea haar vordering uit hoofde van extra werkzaamheden berekend op een bedrag van € 17.117,- incl. kantoorkosten en btw (randnr. 4.42 MvG en prod. 23 MvG). Daarmee resteert aan werkzaamheden die onder de opdracht vielen, maar niet zijn voldaan uit de voorschotbetalingen een bedrag van € 19.938,75 - € 17.117,- = € 2.821,75.

extra werkzaamheden

5.8

Aurea heeft aangevoerd dat de extra werkzaamheden voor een deel fiscale werkzaamheden betreffen, waarvan in de overeenkomst van opdracht uitdrukkelijk is bepaald dat die buiten de opdracht vallen, en voor het overige zien op werkzaamheden die zij heeft moeten verrichten omdat Café 1e Rang haar boekhouding niet op een juiste manier (maar als een “schoenendoosadministratie”) aanleverde. Volgens Aurea diende zij eerst alles uit te zoeken en te ordenen, voordat zij haar overeengekomen werkzaamheden kon verrichten. Beide soorten werkzaamheden vormen in de visie van Aurea extra werk waarvoor Café 1e Rang betaling is verschuldigd, naast de betaling voor de werkzaamheden op grond van de overeenkomst van opdracht. Volgens Aurea heeft zij al haar extra werkzaamheden verricht in opdracht van Café 1e Rang.

5.9

Café 1e Rang heeft het door Aurea verstrekte overzicht van de door haar verrichte extra werkzaamheden (prod. 23 MvG) naar het oordeel van het hof niet voldoende gemotiveerd betwist. Zij heeft echter wel afdoende de stellingen van Aurea bestreden dat Aurea werkzaamheden heeft verricht die buiten de opdracht vielen en dat Café 1e Rang aan Aurea opdracht heeft gegeven tot het verrichten van dergelijke werkzaamheden.

5.1

Aurea heeft zich ter onderbouwing van haar stelling dat zij de door haar gefactureerde extra werkzaamheden heeft verricht in opdracht van Café 1e Rang, beroepen op correspondentie tussen partijen en op artikel 5 van haar algemene voorwaarden.

5.11

Met betrekking tot de correspondentie heeft zij aangevoerd dat de opdracht blijkt uit e-mail berichten van Café 1e Rang van 14 mei 2014 en 28 mei 2014 (prod. 7 MvG).
De inhoud van die berichten luidt als volgt:

“Hi [B] ,

Hoever staat het hiermee.

Kan je me op de hoogte houden, en hoe zit het met de verliezen van bajo[toel. hof: een andere vennootschap waar [A] bij betrokken was]
kan ik die hiermee verrekenenkan je me dat uitleggen.”

“ [B]

Had je voor mij jaarrekeningen

Cafe 1e rang bv

Hj almere bv

Van es beheer

Ik heb deze nodig

Wanneer kan ik ze verwachten”

5.12

Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, is voor het hof niet duidelijk hoe hieruit kan blijken dat Café 1e Rang aan Aurea opdracht heeft gegeven tot het verrichten van de door haar als extra werk geadministreerde werkzaamheden. In de eerste plaats is niet duidelijk dat het verzoeken betreft tot het verrichten van werkzaamheden die buiten de oorsponkelijke opdracht vallen; het opmaken van jaarrekeningen valt daar immers onder. Verder is ook niet duidelijk op welke van de gefactureerde werkzaamheden de opdrachten betrekking zouden hebben gehad. Het beroep op deze correspondentie faalt derhalve als onderbouwing van de stelling.

5.13

Ook het beroep op de algemene voorwaarden is niet toereikend.
Artikel 5 van de algemene voorwaarden luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“Indien tijdens de opdracht werkzaamheden zijn verricht ten behoeve van het beroep of bedrijf van de oprachtgever die niet vallen onder de werkzaamheden zoals overeengekomen in de opdrachtbevestiging, wordt aan de daarop betrekking hebbende aantekeningen in de administratie van Aurea het vermoeden ontleend dat deze werkzaamheden in incidentele opdracht van opdrachtgever zijn verricht. Deze aantekeningen dienen betrekking te hebben op tussentijds overleg van opdrachtgever en Aurea.”Aurea heeft zich niet beroepen op specifieke aantekeningen uit haar administratie waaruit kan blijken van tussentijds overleg tussen partijen als bedoeld in de laatste zin van de bepaling en het hof is van dergelijke aantekeningen ook niet gebleken.

5.14

Aurea heeft tijdens de comparitie nog aangevoerd dat zij verklaringen heeft overgelegd (prod. 16 MvG) waaruit kan blijken, bezien in samenhang met de e-mail van [B] van 24 april 2014 (3.9), dat met Café 1e Rang afspraken waren gemaakt over de wijze waarop de administratie aangeleverd diende te worden. Volgens Aurea volstaan ook dergelijke verklaringen. Als die afspraken over de aanlevering niet worden nagekomen, wordt dus extra werk opgedragen, aldus Aurea.
Die stelling wordt verworpen. Dergelijke verklaringen, waarover hierna meer, kunnen in beginsel niet worden beschouwd als “aantekeningen in de administratie” als bedoeld in de algemene voorwaarden; het gaat immers niet om bescheiden die onderdeel vormen van de administratie van Aurea. Aurea heeft verder geen omstandigheden aangevoerd die de conclusie kunnen dragen dat de bepaling zo ruim dient te worden uitgelegd als Aurea kennelijk doet.
Voor het geval Aurea met die verklaringen heeft beoogd zich (subsidiair) te beroepen op een stilzwijgend door Café 1e Rang aan haar verstrekte opdracht tot het verrichten van extra werkzaamheden, geldt dat Aurea haar stellingen daarvoor onvoldoende heeft uitgewerkt. De omstandigheid dat Café 1e Rang er bij herhaling op zou zijn gewezen dat zij haar administratie op een andere manier diende aan te leveren en dat de wijze waarop zij dat deed zou leiden tot kostenverhoging(en) – wat Café 1e Rang overigens heeft betwist -, is niet voldoende voor het kunnen aannemen van een stilzwijgende opdracht tot het verrichten van extra werkzaamheden. Daarvoor zou tevens nodig zijn dat Aurea Café 1e Rang heeft geïnformeerd over de omvang van de aan die extra werkzaaamheden bij benadering verbonden kosten.

5.15

Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat hetgeen Aurea heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat zij de door haar gefactureerde extra werkzaamheden heeft verricht in opdracht van Café 1e Rang, niet als zodanig kan dienen. Het hof moet derhalve aan die stelling voorbij gaan als onvoldoende onderbouwd, behoudens met betrekking tot het nog te bespreken boekjaar 2012. Het hof komt derhalve aan de vraag of plaats is voor bewijslevering niet toe.

De vordering van Aurea, voor zover die is gebaseerd op in opdracht van Café 1e Rang verrichte werkzaamheden buiten de reikwijdte van de opdracht, is daarom (behoudens het hieronder nog te bespreken boekjaar 2012) niet toewijsbaar.

5.16

Met betrekking tot door haar verrichte extra werkzaamheden voor het boekjaar 2012 (fctuur nr. 64306) overweegt het hof als volgt. Voor die werkzaamheden geldt dat ook de facturen met nummers 61763 en 62041 betrekking hebben op werkzaamheden ten behoeve van voorafgaande boekjaren en dat ten aanzien van die facturen al is geoordeeld dat Café 1e Rang die facturen op grond van een daarover gemaakte afspraak gedeeltelijk (voor de helft) dient te betalen (zie 5.4). Nu de eindfactuur over het boekjaar 2012 (€ 358,32) eveneens (aanvullend) betrekking heeft op werkzaamheden voor die voorafgaande boekjaren en die werkzaamheden op zichzelf niet zijn betwist, houdt het hof het er voor dat ook die factuur onder de gemaakte afspraak valt en derhalve tot de helft toewijsbaar is, dus tot een bedrag van € 179,16 incl. btw.

werkzaamheden binnen de opdracht

5.17

Het verweer van Café 1e Rang dat partijen een vast bedrag zijn overeengekomen en dat alle werkzaamheden van Aurea daaronder vielen, is onvoldoende onderbouwd en wordt daarom verworpen. Uit de tekst van de overeenkomst van opdracht kan niet worden afgeleid dat partijen met het daarin vermelde bedrag van € 700,- hebben beoogd een vast bedrag af te spreken. Hooguit kan uit de schriftelijke overeenkomst worden afgeleid dat dit bedrag voor partijen een richtbedrag vormde. Dat sprake was van hooguit een richtbedrag, wordt gestaafd door de wijze waarop partijen aan hun overeenkomst uitvoering hebben gegeven, in het bijzonder door de verhoging van dit bedrag in augustus 2014. De verklaringen die Café 1e Rang heeft overgelegd en die de strekking hebben dat wel sprake was van een vast bedrag, leggen te weinig gewicht in de schaal. Die verklaringen zijn namelijk onvoldoende specifiek over het karakter van het afgesproken bedrag, en zijn ook niet afkomstig van personen die aanwezig waren bij de besprekingen waarin de afspraken zijn gemaakt. Omdat een voldoende concreet bewijsaanbod op dit punt ontbreekt, komt het hof aan nadere bewijslevering verder niet toe.

5.18

Uitgaande van de aanname dat sprake was van een richtbedrag, gold dat Café 1e Rang er in beginsel geen rekening mee hoefde te houden dat het door haar uiteindelijk te betalen bedrag voor de diensten van Aurea substantieel zou afwijken van het door haar via de voorschottermijnen betaalde bedrag. Van een dergelijke substantiële afwijking is in dit geval naar het oordeel van het hof echter geen sprake. Op Aurea rustte ten aanzien van die nacalculatie daarom ook geen waarschuwingsplicht. Evenmin kan worden geoordeeld dat Aurea bij Café 1e Rang de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt dat buiten de verhoging van het voorschotdrag geen nacalculatie zou plaatsvinden. Uit de overgelegde correspondentie, in het bijzonder uit de e-mail van Aurea van 24 april 2014 (zie 3.10), blijkt dat Aurea aan Café 1e Rang kenbaar heeft gemaakt dat met een verhoging van de voorschottermijn het tekort nog niet zou zijn weggewerkt. Aangezien niet (voldoende gemotiveerd) is betwist dat de gefactureerde werkzaamheden op zichzelf wel zijn verricht, acht het hof de vordering van Café 1e Rang daarom wel toewijsbaar waar het betreft werkzaamheden die wel zijn verricht binnen de opdracht, maar niet zijn voldaan uit het door Café 1e Rang aan voorschotten betaalde bedrag. Aan het verweer van Café 1e Rang dat de werkzaamheden niet naar behoren zouden zijn uitgevoerd, gaat het hof voorbij, nu Café 1e Rang aan dat verweer geen rechtsgevolg heeft verbonden.

tussenconclusie

5.19

Uit het vorengaande volgt dat van de vordering van Aurea in hoofdsom een bedrag van € 1.781,54 + € 179,16 + € 2.821,75 = 4.782,45 incl. btw. toewijsbaar is.

ongerechtvaardigde verrijking

5.2

Aurea heeft in hoger beroep aan haar vordering subsidiair ongerechtvaardigde verrijking ten grondslag gelegd.

Beoordeeld dient daarom te worden of het hiervoor afgewezen deel van de vordering van Aurea – de vordering die is gebaseerd op extra werkzaamheden buiten de reikwijdte van de opdracht – toewijsbaar is op die grondslag. Die vraag beantwoordt het hof ontkennend.

Uitgaande van de situatie dat Aurea wel extra werkzaamheden heeft verricht buiten de opdracht om, maar die werkzaamheden heeft verricht zonder daartoe opdracht te hebben verkregen van Café 1e Rang, is het hof van oordeel dat voor zover Café 1e Rang geacht moet worden door die werkzaamheden te zijn verrijkt en Aurea te zijn verarmd, die verrijking niet dient te worden aangemerkt als een verrijking die ongerechtvaardigd is en waarvan het redelijk is dat Café 1e Rang aan Aurea de schade vergoedt die zij daardoor heeft geleden.
Het dient voor risico van Aurea te komen dat zij extra werkzaamheden is gaan verrichten, zonder daartoe opdracht te hebben verkregen van Café 1e Rang.

eindconclusie

5.21

De slotsom is dat van de vordering van Aurea in hoofdsom toewijsbaar is een bedrag van 4.782,45 (incl. btw).

Als niet afzonderlijk betwist zal over dat bedrag de wettelijke handelsrente worden toegewezen. Die rente zal worden toegewezen vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg. Onduidelijk is namelijk gebleven vanaf welke eerdere datum die rente verschuldigd is. Voor de afspraak ter zake van de eerste drie facturen geldt dat onduidelijk is wanneer die afspraak is gemaakt en wat over een betalingstermijn voor de nakoming van die afspraak is overeengekomen. Voor de overige facturen geldt dat van zeven daarvan de ontvangst door Café 1e Rang niet vast staat, terwijl voorts niet valt vast te stellen welk deel van een bepaalde factuur tot het toewijsbare bedrag behoort.
Ook de gevorderde en niet afzonderlijk betwiste buitengerechtelijke kosten zullen worden toegewezen, met dien verstande dat die kosten (15%) alleen zullen worden berekend over het in hoofdsom toewijsbare bedrag en exclusief btw nu Aurea aftrek van btw zal hebben. Over die buitengerechtelijke kosten zal verder geen wettelijke rente worden toegewezen, nu niet is gesteld dat (en wanneer) die kosten zijn voldaan.

incidenteel appel?

5.22

Café 1e Rang heeft in haar memorie van antwoord geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en gevorderd Aurea te veroordelen tot afgifte van alle fysieke administratie van Café 1e Rang die in het bezit van Aurea is, althans in ieder geval betrekking hebbende op boekjaren 2012/2013/2014. Ter comparitie in hoger beroep heeft Café 1e Rang verklaard alleen nog belang te hebben bij afgifte van de boekhouding over het boekjaar 212.
Die vordering tot afgifte wijkt echter af van de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling van Aurea tot afgifte van de USB-stick met daarop de boekhouding - een veroordeling waaraan Aurea heeft voldaan-, en verdraagt zich dus niet met de verzochte bekrachtiging van het bestreden vonnis.

Café 1e Rang heeft niet kenbaar gemaakt dat zij met die vordering tot afgifte ook heeft bedoeld om incidenteel appel in te stellen van het door Aurea bestreden vonnis. Het hof gaat daar dan ook niet vanuit. Derhalve bestaat geen grond voor veroordeling van Aurea tot afgifte van de boekhouding (over 2012). Bovendien heeft Aurea verklaard de boekhouding over 2012 niet meer in haar bezit te hebben, en heeft het hof geen reden om aan te nemen dat dit onjuist is.

6.De slotsom

6.1

De grieven slagen gedeeltelijk. Het bestreden vonnis dient daarom te worden vernietigd. De hiervoor onder 5.21 bedoelde bedragen zullen worden toegewezen. In de omstandigheid dat aldus partijen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep over en weer op punten in het ongelijk worden gesteld, vindt het hof aanleiding om de proceskosten te compenseren, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere van 6 januari 2016 voor zover in conventie gewezen en doet opnieuw recht;

veroordeelt Café 1e Rang tot betaling aan Aurea van € 4.782,45 (incl. btw), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 30 april 2015 tot aan de dag van algehele voldoening en te vermeerderen met € 717,37 aan buitengerechtelijke incassokosten;

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten in conventie draagt;

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

verklaart de in dit arrest vervatte veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten in hoger beroep draagt:

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. O.E. Mulder, mr. W. Breemhaar en mr. M.W. Zandbergen en is door rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

20 maart 2018.