Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.174.673
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 3674215)
arrest van 27 maart 2018
in de zaak van
[appellante], h.o.d.n.
[advocatenkantoor X],
[advocatenkantoor X],
wonende te [plaatsnaam] ,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. U. Ugur en mr. S. Enklaar,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [plaatsnaam] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. D.F. Briedé.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 11 juli 2017 hier over. De daarin bepaalde comparitie van partijen heeft plaatsgehad op 22 februari 2018.
1.2
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
2.1
[geïntimeerde] heeft op 7 februari 2005 in zijn hoedanigheid van bestuurder van de besloten vennootschap [Bedrijf 1] ( [Bedrijf 1] ) aan [appellante] opdracht verstrekt voor het verlenen van rechtskundige bijstand.
2.2
Op de door partijen ondertekende opdrachtbevestiging van die datum staat onder het kopje Omschrijving geschil: “vordering niet betaalde nota’s voor geleverde diensten”. Onder Omschrijving opdracht staat: “KG. Bijstaan en voorbereiden.” Onder VI Bijzondere afspraak staat: “ [geïntimeerde] staat persoonlijk garant voor uren [appellante] cq nota’s.”
2.3
Op 8 februari 2005 stond een kort geding gepland tussen [Bedrijf 1] als eiseres en [Stichting 1] als gedaagde. De toenmalige advocaat van [geïntimeerde] , mr. M. van der Veen had zich teruggetrokken uit de zaak zodat [geïntimeerde] zich tot een andere advocaat moest wenden. [appellante] heeft voor [geïntimeerde] het kort geding voorbereid en [geïntimeerde] ter zitting bijgestaan (op een latere datum omdat mr. Van der Veen het voor 8 februari 2005 geplande kort geding op 7 februari had ingetrokken). De vorderingen in kort geding strekten tot incasso van niet betaalde facturen voor door [geïntimeerde] geleverde diensten en tot veroordeling van [Stichting 1] tot betaling van € 178.000 respectievelijk € 150.000 ter zake van winstderving.
2.4
Bij vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo van 18 maart 2005 is [Stichting 1] veroordeeld tot betaling aan [Bedrijf 1] van € 17.500 (het bedrag van de facturen). [Stichting 1] heeft dat bedrag betaald. De vorderingen ter zake van winstderving zijn door [Bedrijf 1] ter zitting van de voorzieningenrechter ingetrokken.
2.5
[appellante] heeft voor haar werkzaamheden drie facturen aan [Bedrijf 1] / [geïntimeerde] gezonden, gedateerd 5 april 2005, 6 april 2005 en 10 oktober 2005. Na protest van [geïntimeerde] tegen die facturen is [appellante] een begrotingsprocedure gestart bij de Raad van Toezicht van de Orde van Advocaten in het arrondissement Almelo (de Raad). Bij beslissingen van 1 juni 2011 en 19 juli 2011 heeft de Raad de facturen begroot op € 5.002,10 inclusief BTW en met verrekening van het door [Bedrijf 1] betaalde voorschot.
2.6
Ook toen heeft [geïntimeerde] de facturen van [appellante] niet voldaan.
3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de openstaande facturen zoals begroot door de Raad (€ 5.002,10), vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover (tot 25 november 2014 € 6.130,98) en de buitengerechtelijke kosten (€ 750,38) en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.
3.2
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de hoofdsom toegewezen, de wettelijke handelsrente toegewezen vanaf 9 december 2013 en de buitengerechtelijke kosten beperkt tot € 625,13.
4.De beoordeling van de grieven en de vordering
4.1
In het principaal hoger beroep heeft [appellante] één grief opgeworpen die is gericht tegen de matiging van de wettelijke handelsrente. Zij concludeert - zo begrijpt het hof - tot vernietiging van het bestreden vonnis op dat punt en alsnog veroordeling van [geïntimeerde] in de verschuldigde wettelijke handelsrente met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep.
4.2
In het incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] vijf grieven opgeworpen. Hij concludeert tot vernietiging van het bestreden vonnis. [geïntimeerde] vordert op zijn beurt dat het hof verklaringen voor recht zal geven en [appellante] zal opdragen inzicht te verschaffen in de tijdsbesteding en tot terugbetaling dan wel verrekening met hetgeen [geïntimeerde] reeds aan [appellante] heeft betaald, een en ander met de veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties.
Het incidenteel hoger beroep
4.3
[geïntimeerde] betoogt dat zijn opdracht aan [appellante] beperkt was tot de werkzaamheden ter zake de incasso van de door [Stichting 1] onbetaald gelaten facturen en dat zijn persoonlijke garantstelling in de opdrachtbevestiging ook alleen daar op zag. [appellante] is volgens [geïntimeerde] buiten de verleende opdracht getreden. [geïntimeerde] stelt dat hij geen opdracht heeft gegeven voor werkzaamheden ter zake de eveneens bij kort geding aanhangig gemaakte vorderingen uit winstderving. [appellante] betwist de stellingen van [geïntimeerde] op dit punt.
4.4
Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] zich op 7 februari 2005 heeft gewend tot [appellante] , nadat mr. Van der Veen, die namens [geïntimeerde] het op 8 februari 2005 geplande kort geding aanhangig had gemaakt, zich als advocaat van [geïntimeerde] had teruggetrokken. Diezelfde dag heeft mr. Van der Veen het kort geding ingetrokken. De aan [appellante] verleende opdracht is in de opdrachtbevestiging omschreven als het voorbereiden van en het bijstaan in kort geding. Verder staat als omschrijving van het geschil vermeld dat het gaat om de vordering van niet betaalde nota’s voor geleverde diensten. Na het gesprek op 7 februari 2005 heeft [appellante] een nieuwe datum voor een kort geding gevraagd en een conceptdagvaarding opgesteld. Door [appellante] is onbetwist gesteld dat [geïntimeerde] nauw betrokken is geweest bij het opstellen van de dagvaarding, dat hij de definitieve conceptdagvaarding heeft toegestuurd gekregen en heeft gelezen, dat hij het een goede dagvaarding vond (zie ook de-mail van 5 maart 2005, productie 10 bij conclusie van repliek) en dat hij ook de vordering ter zake de winstderving in het kort geding wilde betrekken, hoewel [appellante] hem dat heeft afgeraden. Ter zitting van de voorzieningenrechter heeft [geïntimeerde] die vordering weer ingetrokken. In de e-mail van 30 maart 2005 verzoekt [geïntimeerde] [appellante] alvast een datum voor een (nieuw) kort geding [x] aan te vragen met de toevoeging: “Zo wil ik het aan de rechter voorleggen, als hij het doorverwijst zien we wel weer (…).”
4.5
Uit deze feitelijke gang van zaken kan niet worden afgeleid dat [appellante] buiten de opdracht is getreden. Het kort geding was gericht op veroordeling van [Stichting 1] tot betaling van de onbetaald gelaten facturen. Het lichaam van de dagvaarding in kort geding (nummers 1 tot en met 45) ziet daar in zijn geheel op. In het petitum onder I wordt betaling verzocht. De voorzieningenrechter heeft die vordering toegewezen. De in het petitum onder II en III geformuleerde vorderingen worden in het lichaam van de dagvaarding niet toegelicht. Dat strookt met hetgeen [appellante] daarover heeft gesteld, te weten dat op instigatie van [geïntimeerde] deze vorderingen zijn opgenomen ondanks [appellante] waarschuwing dat deze in kort geding - zoals ook is gebleken: de voorzieningenrechter maakte dat tijdens de zitting kenbaar waarna [geïntimeerde] de vorderingen ter zitting heeft ingetrokken - weinig succesvol zouden zijn. In zoverre was er dus sprake van opdracht door [geïntimeerde] . Dat in het voorbereiden van die vorderingen veel werk is gaan zitten, kan daaruit niet worden afgeleid, integendeel. De vorderingen vloeiden bovendien voort uit hetzelfde feitencomplex, zodat ook om die reden niet aannemelijk is dat daarin veel (extra) tijd is gaan zitten.
4.6
Ook het betoog van [geïntimeerde] dat de persoonlijke garantstelling niet zag op andere werkzaamheden dan de vordering tot betaling van de onbetaalde facturen, kan mede gelet op het voorgaande geen stand houden. Voor zover de tekst van de garantstelling al zo beperkt zou moeten worden gelezen als [geïntimeerde] bepleit, waarvoor zijn stellingen onvoldoende aanknopingspunten bieden, blijkt uit het voorgaande dat de werkzaamheden nagenoeg geheel zijn verricht teneinde betaling van de onbetaalde facturen te krijgen, hetgeen ook is gelukt. De grieven 1, 2 en 3 falen dus.
4.7
Daaruit volgt dat ook grief 4 tevergeefs is voorgedragen. De wettelijke rente is verschuldigd over de volledige door [appellante] gevorderde hoofdsom van € 5002,10.
Voor zover grief 4 is gericht tegen de toewijzing van de wettelijke
handelsrente slaagt deze evenmin. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] de overeenkomst van opdracht heeft gesloten in zijn hoedanigheid van bestuurder van [Bedrijf 1] - namens welke partij het kort geding is gevoerd - zodat sprake is van een handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek (BW).
handelsrente slaagt deze evenmin. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] de overeenkomst van opdracht heeft gesloten in zijn hoedanigheid van bestuurder van [Bedrijf 1] - namens welke partij het kort geding is gevoerd - zodat sprake is van een handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek (BW).
4.8
[geïntimeerde] heeft geen andere feiten en omstandigheden gesteld die, als ze zouden komen vast te staan, tot een ander oordeel leiden. Aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde] gaat het hof voorbij.
Het principaal hoger beroep
4.9
De door [appellante] opgeworpen grief stelt de vraag naar de toewijsbaarheid van de rentevordering aan de orde. De kantonrechter heeft de wettelijke handelsrente toegewezen vanaf 9 december 2013. [appellante] betoogt dat zij recht heeft op de wettelijke handelsrente vanaf de vervaltermijn van de facturen. Volgens haar is ambtshalve matiging van wettelijke rente niet mogelijk, omdat de schade een gefixeerde schade is, dan wel dient de rechter daar terughoudend mee om te gaan.
4.1
[appellante] vordert de wettelijke handelsrente. Daarvoor bepaalt artikel 6:119a lid 7 BW als voorwaarde dat voor het verschuldigd worden ervan de vertraging aan de schuldenaar kan worden toegerekend. Deze bepaling is de implementatie van artikel 3 lid Pro c onder ii van de RICHTLIJN 2000/35/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 juni 2000 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (de Richtlijn). Daarin is bepaald dat de schuldeiser recht heeft op interest voor betalingsachterstand voor zover hij het verschuldigde bedrag niet op tijd heeft ontvangen, tenzij de schuldenaar niet voor de vertraging verantwoordelijk is. Tegen die achtergrond overweegt het hof als volgt.
Vast staat dat de facturen waarvan [appellante] betaling vordert zijn verzonden in 2005. Toen betaling door [geïntimeerde] uitbleef heeft [appellante] tot 2010 gewacht voordat zij is overgegaan tot het indienen van een begrotingsverzoek bij de Raad. [appellante] heeft ter zitting verklaard dat ze in die periode ziek is geweest, een burn-out heeft gehad en overigens een drukke advocatenpraktijk had. Deze niet nader onderbouwde omstandigheden vallen geheel in de risicosfeer van [appellante] . Waarom zij vervolgens, nadat de Raad op het begrotingsverzoek had beslist - de beslissingen zijn van 1 juni 2011 en 19 juli 2011 - toen kennelijk wederom betaling uitbleef nog tot december 2014 heeft gewacht voordat zij de vordering tot incasso heeft ingediend, heeft zij evenmin kunnen uitleggen. Niet gebleken is dat [appellante] [geïntimeerde] in de tussenliggende periode aanmaningen heeft gestuurd. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] toezeggingen heeft gedaan dat hij tot betaling zou overgaan en dat [appellante] ook in die periode een drukke praktijk had, zijn omstandigheden die voor rekening en risico van [appellante] komen en ook overigens onvoldoende om de lange tijdsduur te rechtvaardigen. Hoewel op zichzelf juist is de stelling van [appellante] dat de schuldenaar van rechtswege rente verschuldigd wordt wanneer hij in gebreke blijft zijn schuld te voldoen en de aard van de schadevergoeding - door de wet gefixeerd - meebrengt dat van de bevoegdheid tot matiging terughoudend gebruik moet worden gemaakt, ziet het hof in dit geval aanleiding voor matiging. Gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden en mede tegen de achtergrond van artikel 6:119a lid 7 BW (uitgelegd in het licht van het bepaalde in artikel 3 lid Pro c onder ii van de Richtlijn) is het naar het oordeel van het hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de rentevordering vanaf de vervaldatum van de facturen tot nu - bijna dertien jaar later - volledig wordt toegewezen, nu de vertraging naar het oordeel van het hof niet volledig aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend, daar [appellante] zelf - om redenen die in haar risicosfeer liggen - weinig voortvarend is geweest met het incasseren van haar vordering nadat die door de Raad was begroot. Het kan niet zo zijn dat een schuldeiser, door onnodig talmen zijn rentevordering laat oplopen. Het hof is dan ook van oordeel dat de rentevordering moet worden gematigd, echter niet zo ver als de kantonrechter heeft gedaan. Het hof zal de wettelijke handelsrente toewijzen vanaf 2 juni 2011. In zoverre slaagt de grief van [appellante] .
5.De slotsom
5.1
Het principaal hoger beroep slaagt ten dele. Het vonnis van de rechtbank zal deels worden vernietigd en de wettelijke handelsrente zal alsnog worden toegewezen vanaf 2 juni 2011. De grieven in het incidenteel hoger beroep falen. De door [geïntimeerde] ingestelde vorderingen zoals geformuleerd in de memorie van antwoord zijn niet toewijsbaar, ook al omdat een vordering in reconventie niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld.
5.2
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 79,47
- griffierecht
€ 311,00
€ 311,00
totaal verschotten €
390,47
390,47
- salaris advocaat € 1.264 (2 punten x tarief I)
en in incidenteel hoger beroep op:
- salaris advocaat € 632 (2 punten x ½ tarief I)
5.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente en nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in principaal en in incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Almelo van 21 april 2015, behoudens voor zover de wettelijke handelsrente is toegewezen vanaf 9 december 2013, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:
wijst toe de wettelijke handelsrente over € 5002,10 vanaf 2 juni 2011,
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] vastgesteld op € 390,47 voor verschotten en op € 1.264 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief,
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] vastgesteld op € 632 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief,
de volledige proceskosten te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening,
veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 205, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68, in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening,
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, S.M. Evers en M.H.F. van Vugt en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2018.