ECLI:NL:GHARL:2018:3237

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN

Locatie Arnhem

nummers 17/00501 en 17/00502

uitspraakdatum:
10 april 2018

Uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X]te
[Z](hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 28 maart 2017, nummers AWB 15/7571 en AWB 15/7572, in het geding tussen belanghebbende en

de
inspecteurvan de
Belastingdienst/Kantoor Zwolle(hierna: de Inspecteur)

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1

Aan belanghebbende is voor het jaar 2010 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 117.925 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 15.000. Aan heffingsrente is daarbij bij beschikking een bedrag berekend van € 108. Tevens is bij beschikking een vergrijpboete van € 1.829 opgelegd.

1.2

Aan belanghebbende is voor het jaar 2011 een aanslag in de IB/PVV opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 84.437 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 9.000. Aan heffingsrente is daarbij bij beschikking een bedrag berekend van € 172. Tevens is bij beschikking een vergrijpboete van € 5.758 opgelegd.

1.3

Op de bezwaarschriften van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift verenigde uitspraken op bezwaar van 5 november 2015 de bezwaren afgewezen.

1.4

Belanghebbende is tegen die uitspraken op bezwaar in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft bij uitspraak van 28 maart 2017 de beroepen inzake de boetebeschikkingen gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar inzake de boetebeschikkingen vernietigd, de boetebeschikkingen verminderd tot € 1.646 (2010) respectievelijk € 5.182 (2011) en de beroepen voor het overige ongegrond verklaard.

1.5

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.6

Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, de van de Rechtbank ontvangen dossiers die op deze zaken betrekking hebben alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.7

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 maart 2018 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord: belanghebbende, ter bijstand vergezeld van mr. [A] , alsmede, namens de Inspecteur, drs. [B] , [C] en mr. [D] .

1.8

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.De vaststaande feiten

2.1

Belanghebbende is houder van 25% van de aandelen in [E] BV (hierna: de BV). Daarnaast drijft belanghebbende twee ondernemingen, te weten [F] (hierna: [F] ) en [G] GbR.

2.2

De activiteiten van de BV bestaan uit de exploitatie van een groothandel in bouwmaterialen, en wel het importeren, exporteren en transporteren van grondstoffen voor de bouw en de wegenbouw. De aandelen in de BV zijn voor het overige voor 25% in handen van [H] BV, een vennootschap waarvan de zoon van belanghebbende directeur-enig aandeelhouder is. De resterende 50% van de aandelen in de BV worden gehouden door [I] BV, welke een dochtervennootschap is van [J] BV.

2.3

Bestuurders van de BV waren [K] en [I] BV. [L] sr. (hierna: [L] ) en [M] , financieel directeur van [J] BV (hierna: [M] ) waren (indirect) bestuurder van de BV.

2.4

De financiële administratie van de BV wordt gevoerd door [J] BV.

2.5

Bij de BV is op 30 mei 2011 een boekenonderzoek gestart waarbij de aanvaardbaarheid van de aangiften loonheffingen over de tijdvakken 2007 tot en met 2009 zijn onderzocht. Tijdens het boekenonderzoek was [M] één van de contactpersonen van de BV. Op 8 oktober 2012 heeft er in dit kader een eindbespreking plaatsgevonden.

2.6

[F] heeft aan – onder andere – de BV als tussenpersoon diensten verleend bij de totstandkoming van overeenkomsten voor vervoer van grondstoffen per schip vanuit Zuid-Duitsland en Zwitserland naar Nederland.

2.7

[N] AG (hierna: [N] ) heeft als bevrachter diensten aan de BV verleend.

2.8

De Inspecteur heeft op 5 december 2012 een klikbrief (hierna: de klikbrief) ontvangen, waarvan de inhoud – voor zover van belang – als volgt luidt:

“ [H] bv:

Naar ik mag aannemen kunt u uit de aangifte opmaken dat deze bv houder is van een aandelenpakket van ca. 20% bij een in Zwitserland (…) gevestigde en ingeschreven Aktien Geselschaft (AG) genaamd [N] . (…).

[E] bv:

Wat u niet weet is dat de houder van de aandelen in [N] ag via [E] bv hogere vracht – en materiaal (…) prijzen berekent en [N] ag de houders van [H] bv in contanten in Zwitserland uitbetaalt. Hierdoor onstaat voor [E] bv een lagere omzet dus verdraaide balanstotalen

(…)

Het moge duidelijk zijn dat de heer [X] de spin in het web is. Het is de heer [X] die in eigen persoon in [O] (Zwitserland) ten kantore bij [N] ag, de vracht en materiaalprijsverschillen in contanten in ontvangst neemt, deze niet opgeeft in geen van zijn vennootschappen of in zijn priveadministratie en andere aandeelhouders benadeeld en in gevaar brengt.

(…).

Cc: [J] BV”

2.9

De Inspecteur heeft op 4 februari 2013 gesproken met [L] en [M] . Zij waren bekend met de klikbrief omdat [J] BV een kopie van de klikbrief heeft ontvangen.

2.1

Belanghebbende is op 7 mei 2013 tijdens de aandeelhoudersvergadering van de BV geconfronteerd met de klikbrief. Belanghebbende heeft de inhoud van de klikbrief toen ontkend.

2.11

De Inspecteur heeft bij brief van 12 november 2013 vragen gesteld aan de Zwitserse belastingautoriteiten.

2.12

Belanghebbende heeft op 17 februari 2014 per telefoon contact opgenomen met de Inspecteur en verklaard dat hij over een periode van drie jaar ongeveer € 50.000 aan inkomsten uit Zwitserland heeft ontvangen en dat hij deze inkomsten niet heeft aangegeven.

2.13

Belanghebbende heeft tijdens het gesprek op 5 maart 2014 met de Inspecteur meegedeeld dat de Zwitserse belastingautoriteiten vragen hebben gesteld en dat hij bekend is met de klikbrief. Ook heeft belanghebbende – wederom – verklaard dat hij ongeveer € 50.000 uit Zwitserland heeft ontvangen en dat hij dit bedrag niet in zijn aangiften IB/PVV heeft vermeld.

2.14

Op 8 april 2014 heeft er een gesprek tussen belanghebbende en de Inspecteur plaatsgevonden. De gespreksnotitie van de Inspecteur vermeldt hierover:

“[Hof: belanghebbende] medegedeeld dat wij het aan gaan merken als ROW

- aan hem gemeld dat wij alleen wel wachten op de gegevens uit Zwitserland en hierna nog afstemming plaats vindt met zijn informatie

- aan hem gemeld dat we gebonden zijn aan de formele weg die we moeten bewandelen: aanmelding voor strafrechtelijke weg etc

- aan hem gemeld dat wij na ontvangst van de gegevens uit Zwitserland ook Schagen zullen informeren (fair play en op basis van eerder gemaakte afspraken met Schagen)

- aan hem gemeld dat wij [Hof: belanghebbende] de tijd geven om zelf alvast melding te gaan doen bij Schagen en zo niet horen ze het later van ons.”

2.15

De Inspecteur heeft op 14 mei 2014 een brief van de Zwitserse belastingautoriteiten, gedagtekend 12 mei 2014, ontvangen waarin de door de Inspecteur gestelde vragen (zie 2.11) worden beantwoord en onder meer creditfacturen en kwitanties worden meegestuurd (hierna: de Zwitserse informatie).

2.16

Op 24 juni 2014 heeft de Inspecteur wederom met [L] en [M] gesproken en hen geïnformeerd over de Zwitserse informatie.

2.17

Bij brief van 7 juli 2014 heeft de Inspecteur, naar aanleiding van de bespreking op 24 juni 2014, aan [M] geschreven, voor zover van belang:

“Uit informatie uit Zwitserland blijkt dat de firma [N] AG in de jaren 2010 tot en met 2012 diverse creditfacturen heeft opgemaakt ten name van [E] ( [P] ). De financiële afwikkeling van deze facturen is als volgt: periodiek werden de creditfacturen contant afgerekend met de heer [X] namens [E] . (…).

De creditfacturen en de contante ontvangsten hiervan zijn financieel ten onrechte niet verantwoord in de financiële administratie van [E] BV. Uit het gesprek d.d. 24 juni 2014 is ons duidelijk geworden dat u beiden (als vertegenwoordigers van het bestuur van [E] BV) niet op de hoogte was van bovenvermelde gang van zaken. De fiscale gevolgen voor [E] BV zijn op dit moment nog onvoldoende te duiden.

Enerzijds zijn de kosten in de jaren 2010-2012 te hoog opgevoerd, anderzijds heeft de heer [X] bedragen onttrokken aan [E] BV. Afhankelijk van de vraag of er in de toekomst nog bedragen worden ontvangen door [E] BV, zullen mogelijk nog correcties worden aangebracht bij [E] BV. Op basis van regels van goedkoopmansgebruik zijn wij van mening dat de aangegeven belastbare bedragen 2010-2012 vooralsnog gevolgd kunnen worden, omdat tegenover de lagere kosten mogelijkerwijs een vordering ontstaat jegens de heer [X] , terwijl deze vordering in dat geval in die jaren fiscaal gezien vooralsnog te duiden is als dubieus.”

2.18

De Inspecteur heeft berekend dat belanghebbende over de jaren 2010 tot en met 2013 van [N] in totaal € 58.262,88 heeft ontvangen, waarvan € 7.505,91 is toe te rekenen aan 2010 en € 24.015,90 aan 2011. De Inspecteur heeft deze ontvangsten als resultaat uit overige werkzaamheden aangemerkt.

2.19

De Inspecteur heeft belanghebbende op 14 augustus 2014 – vóór het opleggen van de aanslagen IB/PVV – gehoord. Uit het verslag van dit hoorgesprek van 29 augustus 2014 blijkt dat de Inspecteur onder meer heeft aangekondigd naar aanleiding van de contant ontvangen bedragen van [N] aanslagen IB/PVV en boeten te zullen opleggen.

2.2

De gemachtigde van belanghebbende heeft bij brief van 16 september 2014 op het hoorverslag gereageerd.

2.21

De Inspecteur heeft hierop bij brief van 2 november 2014 gereageerd, waarbij tevens is meegedeeld dat boeten zullen worden opgelegd.

2.22

Belanghebbende heeft bij brieven van 27 januari 2015 en 16 maart 2015 bezwaar gemaakt tegen de aanslagen IB/PVV en de boeten.

2.23

Bij in één geschrift verenigde uitspraken op bezwaar van 5 november 2015 heeft de Inspecteur de bezwaren afgewezen.

2.24

Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. De Rechtbank heeft in haar uitspraak van 28 maart 2017 de beroepen inzake de boetebeschikkingen gegrond verklaard en deze verminderd tot € 1.646 (2010) respectievelijk € 5.182 (2011) en de beroepen voor het overige ongegrond verklaard.

3.Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1

In geschil is of de Inspecteur zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden, of de Inspecteur de niet aangegeven inkomsten uit Zwitserland had moeten belasten bij de BV in plaats van bij belanghebbende en – bij ontkennende beantwoording van die vraag – of de Inspecteur de betreffende inkomsten als winst uit onderneming bij belanghebbende had moeten belasten. Verder is de hoogte van de opgelegde boeten in geschil. Tussen partijen is de hoogte van de door de Inspecteur aangebrachte correcties niet in geschil.

3.2

Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting.

3.3

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, van de uitspraken op bezwaar, tot vermindering van de aanslagen IB/PVV en tot vermindering van de boeten.

3.4

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4.Beoordeling van het geschil

Geheimhoudingsplicht

4.1

Ingevolge artikel 67, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), is het een ieder verboden hetgeen hem uit of in verband met enige werkzaamheid bij de uitvoering van de belastingwet over de persoon of zaken van een ander blijkt of wordt meegedeeld, verder bekend te maken dan noodzakelijk is voor de uitvoering van de belastingwet of voor de invordering van enige rijksbelasting als bedoeld in de Invorderingswet 1990.

4.2

Belanghebbende betoogt dat, aangezien de Inspecteur er voor heeft gekozen om de door belanghebbende in Zwitserland ontvangen contante bedragen (hierna: de Zwitserse bedragen) bij hem in de inkomstenbelasting te belasten, de Inspecteur vanaf 8 april 2014 geen informatie meer aan de BV ter beschikking had mogen stellen. Door dit wel te doen, heeft de Inspecteur de geheimhoudingsplicht van artikel 67 van de AWR geschonden, aldus belanghebbende.

4.3

Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur zijn geheimhoudingsplicht niet heeft geschonden. Hierbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat (i) (een deel van) de van de Zwitserse belastingautoriteiten ontvangen creditfacturen en kwitanties op naam van de BV staan, (ii) [J] BV de financiële administratie van de BV voerde (zie 2.4), (iii) [L] en [M] (indirect) bestuurder van de BV waren en (iv) [M] contactpersoon van de BV was bij het boekenonderzoek (zie 2.5). Door het doen van nader onderzoek door de Inspecteur kon worden vastgesteld of de Zwitserse informatie overeenkwam met de administratie van de BV, waarbij het Hof nog opmerkt dat – gelet op de brief van 7 juli 2014 (zie 2.17) – de Inspecteur na ontvangst van de Zwitserse informatie nog voor de vraag stond of en tot welke bedragen belastingheffing bij de BV diende plaats te vinden. De Inspecteur is naar het oordeel van het Hof binnen de door artikel 67 van de AWR gestelde kaders gebleven.

Correctie bij de BV ?

4.4

Belanghebbende betoogt dat de van [N] ontvangen bedragen bij de BV met vennootschapsbelasting moeten worden belast en niet, zoals hier, bij belanghebbende met IB/PVV. De aanslagen IB/PVV moeten daarom worden verminderd, aldus belanghebbende.

4.5

Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur de Zwitserse bedragen terecht bij belanghebbende met IB/PVV heeft belast omdat (i) belanghebbende deze bedragen – contant – heeft ontvangen, (ii) hij deze vervolgens voor privébestedingen heeft gebruikt en (iii) de BV hiervan niet op de hoogte was. Hierbij merkt het Hof nog op dat de mogelijke claim van de BV jegens belanghebbende niet leidt tot een ander oordeel. Overigens heeft de Inspecteur toegezegd dat, indien belanghebbende verplicht zou worden tot betalingen aan de BV, in dat geval de aanslagen IB/PVV dienovereenkomstig zullen worden verminderd.

Winst uit onderneming?

4.6

Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de Zwitserse bedragen vergoedingen zijn voor door [F] aan [N] verleende diensten. Deze bedragen moeten derhalve als winst uit onderneming worden aangemerkt, aldus belanghebbende.

4.7

Belanghebbende heeft gesteld en de Inspecteur heeft niet betwist dat hij de contante vergoedingen van [N] heeft ontvangen voor bemiddelingswerkzaamheden tussen de BV en [N] waardoor [N] de vervoersdiensten ten behoeve van de BV kon verrichten. Nu verder niet in geschil is dat belanghebbende soortgelijke werkzaamheden verricht als ondernemer via [F] , is het Hof van oordeel dat de contante vergoedingen van [N] aan deze onderneming kunnen worden toegerekend. Het Hof hecht weinig waarde aan de tenaamstelling van de kwitanties die wisselend op naam van [X] dan wel [E] staan. Redengevend hiervoor is dat – naar het Hof aannemelijk acht – zowel [N] als belanghebbende de intentie hadden de betalingen buiten het zicht van derden te houden en dat ook niet in geschil is dat de BV niet op de hoogte was van de contante vergoedingen die [N] betaalde. Dit betekent dat de contante bedragen zijn betaald in verband met de diensten van [F] en derhalve als winst uit onderneming moeten worden aangemerkt. Dit brengt mee dat belanghebbende recht heeft op de MKB-winstvrijstelling als bedoeld in artikel 3.79a van de Wet inkomstenbelasting 2001.

4.8

Op grond van het voorgaande berekent het Hof het belastbaar inkomen uit werk en woning voor 2010 op (€ 117.925 -/- (12% x € 7.506) =) € 117.024 en voor 2011 op:

Uitspraak op bezwaar € 84.437

Bij: lagere zelfstandigenaftrek € 444

Af: 12% x (€ 24.015 + € 444 =)
€ 2.935

81.946

Boeten

4.9

Met betrekking tot de boeten stelt belanghebbende dat deze door de schending van de geheimhoudingsplicht door de Inspecteur moeten worden vernietigd. Zoals hiervoor is overwogen, is het Hof van oordeel dat de Inspecteur zijn geheimhoudingsplicht niet heeft geschonden zodat dit geen grond kan opleveren voor vernietiging van de boeten. Wel ziet het Hof aanleiding de boeten te verminderen omdat, zoals uit het voorgaande volgt, de aanslagen worden verminderd. Het Hof berekent de boeten in beginsel als volgt:

2010 2011

€ €

Uitspraak op bezwaar 1.829 5.758

Af: 50% x 52% x (€ 117.925 -/- € 117.024) = 235

Af: 50% x 52% x (€ 84.437 -/- € 81.946) = 648

1.594 5.110

Deze boeten acht het Hof, gelet op de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder zij zijn begaan, passend en geboden. De Rechtbank heeft de boeten terecht met 10% wegens overschrijding van de redelijke termijn gematigd. Hiermee rekening houdend, stelt het Hof de boete voor 2010 vast op (90% x € 1.594 =) € 1.434 en voor 2011 op (90% x € 5.110 =) € 4.599. Het Hof ziet geen aanleiding voor een verdere matiging van de boeten.

Heffingsrenten

4.1

Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrenten. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het hoger beroep is in zoverre slechts gegrond voor zover het de vorenbedoelde vermindering van de aanslagen betreft.

SlotsomOp grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.

5.Griffierecht en proceskosten

Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.002 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (2 punten (hogerberoepschrift en bijwonen zitting)  wegingsfactor 1  € 501) en € 15 voor reiskosten, ofwel in totaal op € 1.017.

6.Beslissing

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent de proceskosten en het griffierecht,

– vernietigt de uitspraken op bezwaar,

– vermindert de aanslag IB/PVV 2010 tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 117.024 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 15.000,

– vermindert de aanslag IB/PVV 2011 tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 81.946 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 9.000,

– vermindert het verzamelinkomen en de heffingsrente telkens dienovereenkomstig,

– vermindert de boete voor 2010 tot € 1.434,

– vermindert de boete voor 2011 tot € 4.599,

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.017,

– gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 124 in verband met het hoger beroep bij het Hof.

Deze uitspraak is gedaan door mr. B.F.A. van Huijgevoort, voorzitter, mr. M.G.J.M. van Kempen en mr. I. Linssen, in tegenwoordigheid van mr. E.D. Postema als griffier.

De beslissing is op
10 april 2018in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(E.D. Postema) (B.F.A. van Huijgevoort)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 10 april 2018

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij:

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.