ECLI:NL:GHARL:2018:4166

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.235.390

(rekestnummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, C/05/332410)

arrest van 3 mei 2018

in de zaak van

[appellant],
wonende te [plaatsnaam] ,
appellant,

hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. S. Booij,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Alugoot B.V.,
gevestigd te Moerkapelle,

hierna: Alugoot,

2.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Beek Montage B.V.,
gevestigd te Wekerom,
hierna: Beek,

3.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Mebin B.V.,
gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
hierna: Mebin,
advocaat: mr. S.A.M. de Beer,

4 4. [geïntimeerde 4] , h.o.d.n. ‘ [geïntimeerde 4] ’,wonende te [plaatsnaam] ,

hierna: [geïntimeerde 4] ,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GCM Constructie en Montage B.V.,

gevestigd te Markelo,

hierna: GCM,

6 6. [geïntimeerde 6] , h.o.d.n. ‘ [geïntimeerde 6] ’,

wonende te [plaatsnaam] ,

hierna: [geïntimeerde 6] ,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

G. van Beek & Zn. Betonindustrie B.V.,
gevestigd te Barneveld,
hierna: Van Beek Betonindustrie,
gemachtigde: Trust Krediet Beheer B.V. te Amsterdam,

9 9. Loonbedrijf Fa. W. Timmer & Zn.,gevestigd te Ermelo,hierna: Timmer,

10 [geïntimeerde 10] , h.o.d.n. ‘ [geïntimeerde 10] ’,

wonende te [plaatsnaam] ,

hierna: [geïntimeerde 10] ,

11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Rietdekkersbedrijf Van Wincoop B.V.,
gevestigd te Putten,

hierna: Van Wincoop,

geïntimeerden,
hierna gezamenlijk: de weigerachtige schuldeisers.

1.Het geding in eerste aanleg

1.1

[appellant] heeft bij de rechtbank, ter afwering van een tegen hem gericht faillissementsverzoek van Mebin, een verzoekschrift ingediend tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling. Daarbij is tevens verzocht om de weigerachtige schuldeisers te bevelen in te stemmen met een voor indiening van het verzoekschrift aangeboden schuldregeling als bedoeld in artikel 287a Faillissementswet (hierna: Fw).

1.2

Bij vonnis van 8 maart 2018 heeft de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, het verzoek om de weigerachtige schuldeisers te bevelen in te stemmen met de schuldregeling afgewezen. Het hof verwijst naar dat vonnis.

2.2. Het geding in hoger beroep

2.1

Bij ter griffie van het hof op 14 maart 2018 ingekomen verzoekschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis. Hij heeft het hof verzocht dat vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, te bepalen dat de weigerachtige schuldeisers alsnog wordt bevolen om in te stemmen met de minnelijke regeling.

2.2

Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, van de brieven met bijlage(n) van 20 maart 2018, 19 april 2018 en 25 april 2018 van mr. Booij en van het faxbericht van 17 april 2018 van mr. De Beer.

2.3

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 april 2018, waarbij [appellant] is verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. Hoewel behoorlijk opgeroepen, is namens de weigerachtige schuldeisers niemand verschenen.

3. De motivering van de beslissing in hoger beroep

3.1

[appellant] , geboren op [geboortedatum] , heeft gedurende de periode 1995 tot februari 2018 de eenmanszaak [eenmanszaak] gedreven. Hij verrichtte met zijn bedrijf bouw- en montagewerkzaamheden. Sinds maart 2018 heeft [appellant] een baan in loondienst.
De schuldenlast van [appellant] bedraagt volgens de in hoger beroep overgelegde crediteurenlijst in totaal € 484.937,44 en omvat 38 schuldeisers. Voorafgaand aan zijn verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling heeft [appellant] aan zijn crediteuren een akkoord aangeboden. Op basis van dit aanbod zou iedere schuldeiser een betaling van 7,58% van zijn vordering ontvangen, tegen finale kwijting. Met dit voorstel hebben uiteindelijk 27 van de 38 schuldeisers ingestemd. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] verklaard dat hij een (voorwaardelijke) gift van een vriend heeft gekregen van € 50.000,- om het akkoord te financieren.

3.2

De rechtbank heeft het verzoek van [appellant] tot vaststelling van een dwangakkoord afgewezen op basis van het volgende. Vaststaat dat sprake is van een beleggingsverzekering bij Aegon Levensverzekering N.V., waarvan de waarde op 31 december 2014 € 15.391,03 bedroeg. Deze beleggingsverzekering kan worden afgekocht en het te ontvangen bedrag dient, na aftrek van belasting en revisierente, te worden meegenomen in een aan de schuldeisers aan te bieden schuldregeling. Omdat de beleggingsverzekering niet is meegenomen in de aangeboden schuldregeling, is het aanbod niet goed gedocumenteerd. Bovendien is daardoor het aanbod niet het uiterste waartoe [appellant] financieel in staat is.

3.3

Het hof merkt allereerst op dat [appellant] zijn verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling bij de rechtbank heeft ingetrokken. Uit informatie van de rechtbank is voorts gebleken dat de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring geschorst blijft totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist op het verzoek om een dwangakkoord. Ter zitting in hoger beroep is namens [appellant] verklaard dat hij zijn schuldsaneringsverzoek om procestechnische redenen heeft ingetrokken en dat hij, indien het hof zijn verzoek om een dwangakkoord afwijst, een nieuw schuldsaneringsverzoek zal indienen, in welk geval de behandeling van het faillissementsverzoek geschorst zal blijven totdat op dit nieuwe verzoek zal zijn beslist (vgl. HR 9 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1064).

3.4

Voorafgaand aan de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] aan zijn crediteuren een nieuw minnelijk voorstel gedaan. [appellant] heeft zijn beleggingsverzekering bij Aegon Levensverzekering N.V. inmiddels afgekocht, waardoor het beschikbare bedrag voor de schuldeisers thans € 59.331,20 bedraagt. Op basis van de aangeboden schuldregeling zal iedere schuldeiser een betaling van 9,73% van zijn vordering ontvangen, tegen finale kwijting. Op 24 april 2018 heeft Alugoot ingestemd met dit minnelijke voorstel. Dit betekent dat 28 van de 38 schuldeisers met de aangeboden schuldregeling hebben ingestemd. Zij vertegenwoordigen gezamenlijk 85,94% van de totale schuldenlast.

3.5

Mebin heeft bij faxbericht van 17 april 2018 onder meer gesteld dat de slechte financiële situatie van [appellant] niet zomaar “uit de lucht is komen vallen”. [appellant] had in de maanden juni, juli en augustus 2017 in verband met de financiële situatie van zijn bedrijf bij het plaatsen van bestellingen veel terughoudender moeten zijn en wellicht wel helemaal geen bestellingen meer moeten plaatsen bij Mebin. Door dit toch te doen heeft [appellant] onrechtmatig c.q. niet te goeder trouw jegens haar gehandeld. Daarnaast ontbreekt volgens Mebin een duidelijke en verifieerbare opgave van baten en schulden, alsmede een opgave van inkomsten en een richting voor wat betreft toekomstperspectief. Voorts is niet zeker of de thans aangeboden regeling beter is dan een eventuele uitkering in een wettelijke schuldsaneringsregeling. Ten slotte zijn ten onrechte geen afspraken gemaakt met de fiscus omtrent de restitutie van btw aan de schuldeisers als er wordt ingestemd met het voorstel of een dwangakkoord tot stand komt, aldus Mebin. Van Van Wincoop en Van Beek is bekend dat zij het [appellant] kwalijk nemen dat hij niet (eerder) overleg met zijn schuldeisers heeft gepleegd en dat zij ten aanzien van het bij de rechtbank voorliggende voorstel menen dat dit, mede gelet op de ontwikkelingen in de bouwbranche, niet het maximaal haalbare voorstel is. Behalve Mebin hebben de overige weigerachtige schuldeisers in hoger beroep geen (aanvullend) standpunt ingenomen.

3.6

Op grond van artikel 287a lid 5 Fw wordt een verzoek als hier aan de orde toegewezen, indien de schuldeisers in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de aangeboden schuldregeling hebben kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat zij hebben bij de uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en de belangen van de schuldenaar of van de overige schuldeisers die door die weigering worden geschaad. Bij de beoordeling van een verzoek als het onderhavige geldt als uitgangspunt dat het iedere schuldeiser in beginsel vrij staat te verlangen dat zijn vordering volledig wordt voldaan.

3.7

Het hof is van oordeel dat de schuldeisers in redelijkheid niet tot weigering van instemming met het (nieuwe) aanbod van [appellant] hebben kunnen komen. Hiertoe neemt het hof in aanmerking dat de schuldeisers die hebben geweigerd in te stemmen met de minnelijke regeling in verhouding tot de overige schuldeisers een relatief beperkt aandeel in de totale schuldenlast hebben. De schuldeisers die hebben ingestemd met de aangeboden schuldregeling vertegenwoordigen immers gezamenlijk 85,94% van de totale schuldenlast.
Voorts heeft [appellant] voldoende aannemelijk gemaakt dat zijn aanbod het uiterste is waartoe hij financieel in staat moet worden geacht. Daarnaast is niet aannemelijk dat het alternatief van een faillissement of de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling ten aanzien van [appellant] uitzicht kan bieden op een hogere uitkering aan de schuldeisers dan zij zullen ontvangen uit de aangeboden schuldregeling. De gift van de vriend van [appellant] van € 50.000,- is uitsluitend beschikbaar indien het onderhavige verzoek om een dwangakkoord zal worden toegewezen. In een wettelijke schuldsaneringsregeling, faillissement of spaartraject zal dus alleen het bedrag van de afkoop van de beleggingsverzekering als beschikbaar vermogen voorhanden zijn. [appellant] heeft een netto-inkomen van € 2.478,72, exclusief vakantiegeld. Hij heeft momenteel relatief hoge huurlasten van ruim € 1.200,- en betaalt een bedrag aan alimentatie van € 350,- per maand. [appellant] heeft een “Rapport Berekening VTLB Calculator” overgelegd waaruit volgt dat hij in de theoretische situatie dat hij zijn huurlasten zal hebben terug weten te brengen tot € 650,- en zijn alimentatieplicht op nihil wordt gesteld, een vrij te laten bedrag zal hebben van € 1.849,26. Gelet hierop acht het hof het niet waarschijnlijk dat het inkomen van [appellant] toereikend zal zijn om het bedrag van de gift van € 50.000,- tijdens een wettelijke schuldsaneringsregeling of een spaartraject van drie jaar bijeen te krijgen. Daarvoor zal hij immers een bedrag van € 1.388,88 per maand moeten kunnen sparen.

3.8

Verder neemt het hof in aanmerking dat de schuldeisers die wel hebben ingestemd met de schuldregeling een groot belang hebben bij de effectuering daarvan. Zij krijgen in dat geval op korte termijn een deel van hun vordering betaald. Dat dit deel betaald wordt, staat vast. Mr. Booij heeft immers ter zitting verklaard dat het voor de schuldeisers beschikbare bedrag op de derdengeldrekening van zijn kantoor is gedeponeerd en, indien de weigerachtige schuldeisers wordt bevolen in te stemmen met het akkoord, er zo spoedig mogelijk tot uitkering van de bedragen aan de schuldeisers zal worden overgegaan.

Dat er op dit moment nog geen zekerheid bestaat over mogelijke restitutie van btw aan de schuldeisers voor het gedeelte van hun vordering dat niet wordt voldaan, staat als zodanig niet aan toewijzing van het verzoek in de weg. Het is aan Mebin (en de overige schuldeisers) om te zijner tijd de belastingdienst op basis van artikel 29 lid 1 Wet op de omzetbelasting te verzoeken om teruggave van btw, hetgeen in principe ook mogelijk is bij kwijtschelding of indien het factuurbedrag wordt verminderd (vgl. Kamerstukken II 2016-2017, 34 554, nr. 3, p. 32).
Ten slotte acht het hof van belang dat [appellant] ter zitting afdoende heeft toegelicht dat, anders dan Mebin stelt, de betalingsproblemen in de zomer van 2017 vrij abrupt zijn ontstaan. [appellant] heeft verklaard dat zijn uitvoerder - van wie hij wat betreft de bouwactiviteiten van zijn onderneming volledig afhankelijk was - een paar dagen voor de bouwvak (begin augustus 2017) van de ene op de andere dag aankondigde dat hij na de bouwvak voor zichzelf zou beginnen. Daarnaast zat in die periode een werkvoorbereider ziek thuis. Aangezien het [appellant] niet is gelukt om een nieuwe uitvoerder te vinden, konden reeds aangenomen opdrachten niet worden uitgevoerd en ontstonden acute betalingsmoeilijkheden. Het is dus niet zo dat hij, wetende dat hij niet meer kon betalen, nog nieuwe bestellingen heeft geplaatst.

3.9

Gelet op het vorenstaande is het verzoek om een gedwongen schuldregeling toewijsbaar. Het hoger beroep slaagt. Het hof zal beslissen als hierna te melden.

4. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 8 maart 2018 en, opnieuw recht doende:

beveelt Beek, Mebin, [geïntimeerde 4] , GCM, [geïntimeerde 6] , Van Beek Betonindustrie, Van Beek Kalverstalinrichting, Timmer, [geïntimeerde 10] en Van Wincoop in te stemmen met de door [appellant] aangeboden schuldregeling.

Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, R.A. Boon en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2018.