Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.193.718
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 291900)
arrest van 2 januari 2018
in de zaak van
[opposant],
wonende te [plaatsnaam] ,
opposant in hoger beroep,
in eerste aanleg: opposant,
hierna: [opposant] ,
advocaat: mr. B.J.H.L. Brouwer,
tegen
mr. L.J. Steenbergen q.q. (curator van [Bedrijf X] ),
kantoorhoudende te Epe,
geopposeerde in hoger beroep,
in eerste aanleg: geopposeerde,
hierna: de curator,
advocaat: mr. J.L. Souman.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 11 juli 2017 hier over.
1.1.
Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 27 september 2017.
1.1.
De zaak is naar de rol verwezen voor nader beraad. Vervolgens heeft de curator de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
1.De ontvankelijkheid
1.1.
Het verzet is tijdig ingesteld.
1.1.
Tegen het tussenvonnis van 18 november 2015 staat geen hogere voorziening open, zodat het hoger beroep daartegen door de curator niet-ontvankelijk is.
1.De vaststaande feiten
Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank in het vonnis van 10 februari 2016 onder 2.1 tot en met 2.4. heeft vastgesteld. De curator heeft in grief 1 weliswaar gesteld dat de rechtbank onder 2 de feiten onvolledig heeft vastgesteld, maar de grief bevat geen bezwaren tegen de feitenvaststelling zelf.
De gefailleerde vennootschap [Bedrijf X] , waarvan [opposant] directeur/aandeelhouder was, zal ook door het hof worden aangeduid als: de vennootschap.
1.De motivering van de beslissing
Schets van de zaak
1.1.
Volgens de curator heeft [opposant] als bestuurder van de vennootschap niet aan zijn boekhoudplicht (artikel 2:10 BW Pro) voldaan, omdat de administratie incompleet is en (daardoor) geen getrouw beeld geeft van de rechten en verplichtingen van de vennootschap. Er is sprake van onbehoorlijke taakvervulling door [opposant] in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW Pro en daarom acht de curator hem aansprakelijk voor het tekort in het faillissement van de vennootschap. De curator heeft in hoger beroep de grondslag van zijn vordering gewijzigd in die zin dat hij, samengevat, niet meer (uitsluitend) stelt dat de administratie niet voorhanden was, maar dat hij thans stelt dat de inmiddels tot zijn beschikking staande administratie zodanige gebreken vertoont dat sprake is van een schending van artikel 2:10 BW Pro. Deze eiswijziging is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde en daarom zal op grond van de gewijzigde eis recht worden gedaan.
1.1.
De curator maakt [opposant] over de administratie (hierna ook: boekhouding) van de vennootschap diverse verwijten, te weten:
het voeren van twee administraties in één vennootschap;
het ontbreken van aansluiting tussen deze administraties en de jaarrekening;
het ontbreken van stukken, zoals de historische inventarislijst, een overzicht van memoriaalboekingen, bankafschriften en de administratie over de eerste twee weken van 2014;
onduidelijkheden over en onjuistheden in de verstrekte debiteurenlijst;
het gebruik van een niet-geadministreerde bankrekening;
het niet (tijdig) deponeren van jaarrekeningen.
1.1.
Het wettelijke (beoordelings)kader is als volgt. Volgens Artikel 2:248 lid 1 BW Pro is de bestuurder jegens de boedel aansprakelijk voor het faillissementstekort indien sprake is van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur van de vennootschap en indien aannemelijk is dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Op grond van het tweede lid van artikel 2:248 BW Pro heeft de bestuurder zijn taak onbehoorlijk vervuld indien hij niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit, onder meer, artikel 2:10 BW Pro. In dat geval wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Tegen dat weerlegbare bewijsvermoeden staat voor de bestuurder tegenbewijs open.
De bestuurder dient dan aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan de op grond van het tweede lid aangenomen kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
Artikel 2:10 BW Pro houdt in dat [opposant] , als bestuurder van de vennootschap, verplicht is om van de vermogenstoestand van de vennootschap en van alles betreffende de werkzaamheden van de vennootschap, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken (bescheiden en andere gegevensdragers) op zodanige wijze te bewaren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend (vgl. ook HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2932).
1.1.
Het hof zal de diverse verwijten van de curator (4.2) hierna beoordelen en concluderen dat de schending van boekhoudplicht door [opposant] voldoende vast staat. [opposant] zal niet worden toegestaan om hier tegenbewijs tegen te leveren, omdat [opposant] zijn betwisting niet voldoende heeft gemotiveerd. Niekamps betoog dat het faillissement van de vennootschap door teruggang van het aantal begrafenissen is veroorzaakt, heeft hij niet (voldoende) onderbouwd. Dat geldt ook voor zijn beroep op matiging van de vordering. De conclusie is dat de vordering van de curator wordt toegewezen zoals in het verstekarrest is gebeurd. Het verzet tegen dat verstekarrest zal daarom ongegrond worden verklaard.
De verwijten van de curator over de administratie van de vennootschap
a.
het voeren van twee administraties in één vennootschap
het voeren van twee administraties in één vennootschap
1.1.
[opposant] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat er onder de benamingen “ [Bedrijf X] ” en “ [Bedrijf Y] ” twee administraties zijn gevoerd en dat deze niet op elkaar aansloten. [opposant] heeft kort voor het faillissement van de vennootschap, te weten op 24 juni 2013, de besloten vennootschap [Bedrijf Z] opgericht. [opposant] heeft ter comparitie verklaard dat hij met deze nieuwe vennootschap is gaan verkopen en dat de vennootschap (meer in het bijzonder de in 2010 overgenomen [Bedrijf Y] te [plaatsnaam] ) de productie deed. Dit betekent dat in de administratie van de vennootschap zichtbaar moet zijn dat zij in opdracht van [Bedrijf Z] werkzaamheden verrichtte. Het staat vast dat dit niet het geval is. De (gestelde) betalingen van [Bedrijf Z] aan de vennootschap, zoals vermeld op pagina 8 van de memorie van antwoord, maken dat niet anders reeds omdat dit stortingen zijn geweest in verband met liquiditeitsproblemen van de vennootschap en deze, mede gezien de afgeronde bedragen die zijn gestort, geen relatie hebben tot de in opdracht van [Bedrijf Z] verrichte werkzaamheden.
b. het ontbreken van aansluiting tussen deze administraties en de jaarrekening
1.1.
[opposant] heeft erkend dat er geen aansluiting is tussen de jaarrekening 2012 en de in augustus 2015 door [opposant] aan de curator verstrekte kolommenbalansen. Uit de aard van deze balans vloeit voort dat die dient aan te sluiten op de jaarrekening van het voorgaande jaar. Ook als de twee administraties worden geconsolideerd blijkt het merendeel van de (geconsolideerde) posten evenmin aan te sluiten. De afwijkingen zijn significant. Met het ontbreken van bedoelde aansluiting geeft de boekhouding van de vennootschap geen getrouw beeld van de rechten en verplichtingen. Volgens de curator is de administratie van de vennootschap vanaf oktober 2013 gereconstrueerd in een ander software programma, terwijl de gegevens uit het eerder gebruikte programma gemakkelijk in dat nieuwe software programma hadden kunnen worden gezet, waardoor sprake is van een onbetrouwbare reconstructie van de boekhouding van de vennootschap. Ter comparitie heeft [opposant] verklaard dat er in 2013 inderdaad twee boekhoudingen in twee verschillende boekhoudkundige programma’s zijn gevoerd. Aanvankelijk is de boekhouding gedaan in een programma dat Snelstart heet. [opposant] heeft de boekhouding in 2013 een aantal maanden zelf proberen te regelen in verband met achterstanden bij de accountant. In oktober 2013 is hij met de administratie naar de accountant gegaan en toen is alles gescand en verwerkt in een boekhoudkundig programma genaamd Twinfield.
1.1.
Aldus staat als onvoldoende weersproken vast dat de overgang van Snelstart naar Twinfield verklaart dat de beginbedragen in de kolommenbalansen voor 2013 niet aansluiten op de bedragen in de jaarrekening 2012 per 31 december 2012 en dat dus sprake is van een onbetrouwbare reconstructie van de administratie.
c.
het ontbreken van een historische inventarislijst, een overzicht van memoriaalboekingen, bankafschriften en de administratie over de eerste twee weken van 2014
het ontbreken van een historische inventarislijst, een overzicht van memoriaalboekingen, bankafschriften en de administratie over de eerste twee weken van 2014
1.1.
Onweersproken is dat de in deze procedure door [opposant] overgelegde lijst geen historische inventarislijst is waarop inzichtelijk is wat er in de loop van de tijd aan zaken (activa) is gekocht en wat erop is afgeschreven. Het boekhoudkundige belang van de historische inventarislijst (mede in verband met de omstandigheid dat [opposant] een tweede vennootschap had opgericht en ook zijn echtgenote op hetzelfde adres een vennootschap had opgericht) staat ten slotte eveneens (als onvoldoende betwist) vast.
Het moet er voorts voor worden gehouden dat er geen memoriaalboekingen in de administratie van de vennootschap zijn gemaakt. [opposant] heeft dit immers bij verzetdagvaarding erkend en zijn betoog dat een en ander wel werd bijgehouden in de boekhouding in het programma Twinfield is onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. In het bijzonder is niet gemotiveerd waarom deze boekingen wel in Twinfield maar niet in de daarvan gemaakte uitdraai zijn terug te vinden. Voorts heeft [opposant] , tegenover de ontkenning door de curator, nagelaten om toe te lichten hoe en wanneer hij de code in Twinfield aan laatstgenoemde heeft gegeven. De curator heeft onweersproken gesteld dat aan de hand van deze (memoriaal)boekingen kan worden beoordeeld op welke wijze (een uitgave) is geboekt en onregelmatigheden kunnen worden gecontroleerd.
d.
onduidelijkheden over en onjuistheden in de verstrekte debiteurenlijst
onduidelijkheden over en onjuistheden in de verstrekte debiteurenlijst
1.1.
[opposant] heeft niet, althans onvoldoende, gemotiveerd betwist dat de debiteurenlijsten van de vennootschappen onjuistheden en onduidelijkheden bevatten. De door [opposant] aan de curator ter beschikking gestelde debiteurenlijst is niet betrouwbaar gebleken en sloot niet aan bij het debiteurenoverzicht dat [opposant] aan Rabobank had verstrekt. Dat [opposant] zelf en handmatig een debiteurenlijst is gaan opstellen onderstreept de onbetrouwbaarheid van de boekhouding van de vennootschap in dit opzicht.
e. het gebruik van een niet-geadministreerde bankrekening
1.1.
De curator heeft een factuur van de vennootschap d.d. 28 oktober 2013 met nummer [nummer] en gericht aan Yarden Uitvaartzorg overgelegd. Dit (factuur)nummer was volgens de curator al eerder gebruikt. Bovendien zijn het logo en rekeningnummer op de factuur niet van de vennootschap maar van [Bedrijf Z] Dit bevestigt of versterkt het vermoeden van de curator dat omzet is omgeleid en inventaris, voorraad en personeel van [Bedrijf Z] en [Bedrijf A] zijn gefinancierd vanuit de failliete vennootschap. [opposant] voert aan dat het een eenmalige factuur van [Bedrijf Z] betrof. Daarmee heeft hij dit verwijt van de curator niet betwist.
f. het niet (tijdig) deponeren van jaarrekeningen
1.1.
Tussen partijen staat vast dat de jaarrekeningen over 2005, 2006, 2008 en 2010 te laat zijn gedeponeerd, maar nu dit valt buiten de in artikel 2:248 lid 6 BW Pro genoemde termijn draagt dit niet bij aan de feitelijke grondslag van de op artikel 2:248 BW Pro gebaseerde vordering van de curator
De verwijten a tot en met f in onderling verband beschouwd
1.1.
Het hof constateert dat in de administratie van de vennootschap niet zichtbaar is dat zij in opdracht van [Bedrijf Z] werkzaamheden heeft verricht, dat deze administratie in 2013 (kolommenbalansen) niet aansluit op de jaarrekening over 2012, dat een historische inventarislijst ontbreekt zodat niet inzichtelijk is welke zaken de vennootschap heeft aangeschaft, dat in de administratie van de vennootschap memoriaalboekingen ontbreken terwijl deze wel zijn gemaakt dan wel hadden moeten zijn gedaan, dat de verstrekte debiteurenlijst niet juist is en er éénmaal een onjuiste factuur is verzonden met daarop gegevens van [Bedrijf Z] Omdat [opposant] een en ander niet of niet voldoende gemotiveerd heeft betwist, bestaat voor tegenbewijslevering geen aanleiding.
Gezien de aard en ernst van de genoemde tekortkomingen in de administratie van de vennootschap komt het hof tot de conclusie dat daaruit niet te allen tijde de rechten en verplichtingen van de vennootschap konden worden gekend. Daarom is niet voldaan aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW Pro. Dit betekent dat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW Pro [opposant] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en dat wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW Pro is [opposant] dan jegens de boedel in het faillissement van de vennootschap aansprakelijk voor, kort gezegd, het boedeltekort. Tegen dit bewijsvermoeden (dat het onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is) staat tegenbewijs open.
Andere oorzaak van het faillissement?
1.1.
[opposant] voert aan dat de oorzaak van het faillissement is gelegen in de marktomstandigheden. Het aantal begrafenissen daalt, omdat er steeds vaker crematies plaatsvinden. Begraven als wijze van uitvaart is teruggelopen van 43,1% in 2010 naar 39% in 2013.
1.1.
De curator heeft dit weersproken en onder meer aangevoerd dat niet op bedrijfsniveau is aangegeven hoeveel begrafenissen er zijn geweest. Bij een daling van het aantal begrafenissen van 1,5% zou er bij een omzet van € 450.000 een daling zijn van slechts € 8.000.
1.1.
Het hof is van oordeel dat [opposant] zijn betwisting mede gezien de gemotiveerde reactie daarop door de curator, onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd. In het bijzonder geldt dat [opposant] zich ten onrechte heeft beperkt tot het schetsen van een algemene daling van het aantal begrafenissen in Nederland. Het gaat om de vraag wat de marktomstandigheden voor de vennootschap waren. Hieraan wordt nog toegevoegd dat uit de door [opposant] in de verzetdagvaarding genoemde cijfers blijkt dat de omzet van de onderneming van de vennootschap in 2012 weliswaar daalde van € 531.749 in 2011 naar € 458.335 in 2012 maar dat de brutowinst in 2012 is omgeslagen naar verlies (mede) door de stijging van de kosten van € 317.880 naar € 365.364. Uit de cijfers over 2011 en 2012 blijkt niet dat daling van de omzet tot het faillissement heeft geleid. Cijfers over 2013 zijn door [opposant] niet genoemd. [opposant] heeft in de verzetdagvaarding bij de reactie op grief 4 gemeld dat de oorzaak (ook) is gelegen in ‘te hoge kosten’ maar dit is niet toegelicht. [opposant] heeft dus niet voldoende gemotiveerd andere feiten (of omstandigheden) dan zijn onbehoorlijk bestuur gesteld die een belangrijke oorzaak van het faillissement zouden zijn geweest. Aan (tegen)bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen.
Matiging van de vordering?
1.1.
Op grond van artikel 2:248 lid 4 BW Pro kan de rechter overgaan tot matiging van het bedrag waarvoor de bestuurder aansprakelijk is indien dit hem bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling, de andere oorzaken van het faillissement alsmede de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld. [opposant] heeft zijn beroep op matiging niet, althans onvoldoende, onderbouwd zodat er geen aanknopingspunten zijn om de vordering van de curator te matigen.
1.De slotsom
1.1.
Uit het vorenstaande volgt dat de grieven 2 tot en met 4 van de curator slagen. Ook grief 5, gericht tegen de compensatie van de proceskosten, slaagt nu [opposant] ook als de in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd. Dit betekent dat het verzet ongegrond is en dat het verstekarrest van 4 april 2017 in stand blijft.
1.1.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal [opposant] in de kosten van het verzet worden veroordeeld (salaris advocaat één punt, tarief II ad € 894,--).
1.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart het verzet ongegrond;
veroordeelt [opposant] in de kosten van het geding in verzet en begroot die kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator op € 894,--aan geliquideerd salaris;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, F.J.P. Lock en C.J.H.G. Bronzwaer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 januari 2018.