ECLI:NL:GHARL:2018:6285 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Bestuurdersaansprakelijkheid wegens gebrekkige sterilisat...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.215.503

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 349679)

arrest van 10 juli 2018

in de hoofdzaak en in het incident ex artikel 223 Rv Pro van

[appellante],

wonende te [plaatsnaam] ,

appellante in het principaal appel,

geïntimeerde in het deels voorwaardelijk incidenteel appel,

eiseres in de hoofdzaak,

eiseres in het incident,

hierna: [appellante] ,

advocaat: mr. F.A.P. Laporte,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde 1],

2
[geïntimeerde 2],

3
[geïntimeerde 3],

4
[geïntimeerde 4],

gevestigd, respectievelijk wonende te [plaatsnaam] , [plaatsnaam] , [plaatsnaam] en [plaatsnaam] ,

geïntimeerden in het principaal appel,

appellanten in het deels voorwaardelijk incidenteel appel,

gedaagden in de hoofdzaak,

verweerders in het incident,

hierna gezamenlijk: [geïntimeerden] en afzonderlijk: [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] ,

advocaat: mr. W.A.M. Rupert.

1.Het verloop van het geding tot dit hoger beroep

In deze zaak heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, bij tussenvonnis van 13 november 2013 een comparitie van partijen gelast die is gehouden. Bij tussenvonnis van 26 november 2014 heeft de rechtbank overwogen dat wat betreft een deugdelijk sterilisatieproces en hygiënebeleid op [geïntimeerde 1] en op de bestuurders [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] (verder: [bestuurders] ) geen aansprakelijkheid rust maar dat [stichting X] (verder: [stichting X] ) in dat opzicht wel in haar overeenkomst met [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten. De rechtbank heeft ten slotte in het incident het door [appellante] bij wege van voorlopige voorziening gevorderde voorschot op schadevergoeding afgewezen. Naar aanleiding van het hoger beroep van [appellante] in het incident heeft dit hof bij arrest van 1 maart 2016, gepubliceerd onder ECLI:NL:GHARL:2016:1605, [stichting X] wegens haar toerekenbare tekortkoming en de daardoor aan [appellante] veroorzaakte inkomensderving veroordeeld tot betaling aan [appellante] van € 200.000 als voorschot op de definitieve schadevergoeding met rente en proceskosten en in het hoger beroep tegen het vonnis in het incident in de zaak van [appellante] tegen [geïntimeerden] het vonnis van 26 november 2014 bekrachtigd met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

Nadat partijen bij de rechtbank in de hoofdzaak hadden doorgeprocedeerd, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 22 juni 2016 ter bepaling van door de tekortkoming van [stichting X] veroorzaakte inkomensschade van [appellante] een deskundigenonderzoek gelast, dat echter geen doorgang heeft gevonden. Op 9 augustus 2016 is [stichting X] namelijk op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. Bij vonnis van 18 januari 2017 heeft de rechtbank met betrekking tot de vorderingen in de dagvaarding onder 2 en 3 tegen [stichting X] verstaan dat de procedure ingevolge artikel 29 Fw Pro was geschorst en het tegen de andere partijen gevorderde afgewezen met veroordeling van [appellante] in hun proceskosten. Bij vonnis van 29 maart 2017 heeft de rechtbank in de hoofdzaak ten opzichte van [stichting X] voor recht verklaard dat zij aansprakelijk is voor de door [appellante] geleden en nog te lijden vermogensschade, haar veroordeeld in de proceskosten en verstaan dat de procedure tegen [stichting X] verder nog steeds ingevolge artikel 29 Fw Pro was geschorst. Bij vonnis van 26 april 2017 heeft de rechtbank het verzoek van de curator om verbetering van dat vonnis afgewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaardingen in hoger beroep d.d. 6 en 7 april 2017,

- de memorie van grieven tevens wijziging van eis tevens provisionele vordering ex artikel 223 Rv Pro met producties,

- de memorie van antwoord in het incident ex artikel 223 Rv Pro met producties,

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel (deels voorwaardelijk, namelijk onder de voorwaarde dat het hof in het principaal appel zou oordelen dat één of meer van [geïntimeerden] aansprakelijk zijn jegens [appellante] ) incidenteel appel,

- de memorie van antwoord in (deels voorwaardelijk) incidenteel appel met producties.

2.2

In de memorie van grieven heeft [appellante] in de hoofdzaak haar vordering aldus gewijzigd dat deze thans luidt dat het hof bij arrest, uitvoer bij voorraad, het eindvonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 29 maart 2017 en de voorafgaande tussenvonnissen van 13 november 2013, 26 november 2014 en 18 januari 2016 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende:

A. voor recht zal verklaren dat [geïntimeerden] hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens [appellante] voor de volledige schade, die [appellante] als gevolg daarvan (hun normschendingen) heeft geleden en in de toekomst zal lijden, waaronder: inkomensschade, verlies aan goodwill en immateriële schade, die zij alle als gevolg van de toerekenbare tekortkomingen dan wel onrechtmatige gedragingen van [geïntimeerden] heeft geleden en zal lijden alsmede schade in de zin van artikel 6:96 lid 2 BW Pro;

B. [geïntimeerden] hoofdelijk, aldus dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd, zal veroordelen om aan [appellante] schadevergoeding te betalen, waarvan het hof de omvang in goede justitie zal bepalen, met inachtneming van een door het hof te bevelen deskundigenbericht, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2013 tot de dag der algehele voldoening;

C. [geïntimeerden] zal veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg, waaronder de kosten van de gelegde conservatoir beslagen, en van dit hoger beroep.

2.3

Nadat partijen de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof hadden overgelegd en vervolgens ook hun memories in de hoofdzaak hadden genomen, heeft het hof bij tussenarrest van 13 februari 2018 zowel in de hoofdzaak als in het incident een comparitie van partijen gelast.

2.4

Deze comparitie is gehouden op 14 maart 2018. Aan het slot ervan hebben partijen arrest in de hoofdzaak en in het incident gevraagd met de mededeling dat zij nog tot 4 april 2018 een minnelijke regeling zouden beproeven.

2.5

Bij berichten van 22 respectievelijk 26 maart 2018 hebben de advocaten van [appellante] respectievelijk [geïntimeerden] meegedeeld dat geen minnelijke regeling is tot stand gekomen en arrest gevraagd in de hoofdzaak en in het incident.

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat uit van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1 tot en met 2.11 van het tussenvonnis van 26 november 2014. Deze zaak gaat over het volgende:

Vanaf 2003 heeft [appellante] als zelfstandig kaakchirurg haar praktijk uitgeoefend in een pand, waarin zij onder meer ruimten c.a. huurde van [geïntimeerde 1] , ook wel handelend onder de naam [stichting X] , en eveneens tegen betaling gebruik maakte van diverse voorzieningen van de aldaar gevestigde [stichting X] . Van [stichting X] waren [bestuurders] allen bestuurder. Na een algemeen toezichtbezoek aan [stichting X] op 2 maart 2011 heeft de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ; verder: de Inspectie) in haar rapport (productie 6 bij conclusie van antwoord in het incident) een aantal tekortkomingen op het gebied van de hygiëne, infectiepreventie en medicatieveiligheid gesignaleerd en een plan van aanpak alsmede een hygiëne audit verlangd, waaraan onder discussie met de Inspectie slechts ten dele gevolg is gegeven. Bij een hercontrole op 28 maart 2012 heeft de Inspectie opnieuw tekortkomingen geconstateerd en in haar opvolgende rapport van bevindingen (productie 6 bij inleidende dagvaarding) geconcludeerd dat in [stichting X] niet werd voldaan aan de voorwaarden voor verantwoorde zorg en dat op het terrein van hygiëne, infectiepreventie en medicatieveiligheid de processen niet waren geborgd, waardoor de patiëntveiligheid in het geding was. [datum] heeft de Inspectie aan [stichting X] met ingang van die dag de sluiting van de OK-faciliteiten en de Centrale Sterilisatie Afdeling (verder: CSA) bevolen, over welke sluiting diezelfde datum in de media is gecommuniceerd. Op 3 april 2012 is de sluiting opgeheven, waarna de patiënten van [appellante] op 7 juni 2012 zijn aangeschreven in het kader van een zogenoemde lookback-actie naar besmettingen met hepatitis of hiv. Hierover is toen een artikel in onder meer De Telegraaf verschenen en zijn Kamervragen gesteld. [appellante] heeft de huur- en samenwerkingsovereenkomsten, die tegen eind 2012 afliepen, niet voortgezet, maar heeft haar praktijk toen beëindigd en is sedert 2013 werkzaam als waarnemend kaakchirurg.

4.De beoordeling van de grieven en de vorderingen

de feitenvaststelling

4.1

De subgrieven 1.b tot en met 1.f in het principaal appel komen op tegen de selectie van de vaststaande feiten, welke selectie naar de opvatting van [appellante] onvolledig is.

Het hof zal een en ander zo nodig betrekken bij de verdere inhoudelijke behandeling van de zaak.

met wie was [appellante] de sterilisatie van haar instrumenten overeengekomen?

4.2

Onder de subgrieven 1.a, 2.a - 2.d en 3 in het principaal appel neemt [appellante] nu, kennelijk uitsluitend, tegenover [geïntimeerde 1] het standpunt in dat zij, [appellante] , voor de meer rechtstreekse gezondheidszorg niet had gecontracteerd met [stichting X] maar met [geïntimeerde 1] , alias [stichting X] , hetgeen [geïntimeerden] gemotiveerd bestrijden.

Het hof constateert dat de verhouding tussen partijen niet duidelijk geregeld is in de overeenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde 1] van 2003 (productie 1a bij inleidende dagvaarding) en dat van de bewoordingen dus uitleg conform het Haviltex-criterium nodig is, waarbij de bedoelingen van partijen van belang zijn. Volgens de overeenkomst huurde [appellante] praktijkruimte van [geïntimeerde 1] (geen zorginstelling) en had [appellante] medegebruik van bijbehorende gezamenlijke ruimten en parkeergelegenheid. Daarnaast bood [geïntimeerde 1] haar voorzieningen zoals elektra, warmte, schoon water, afvoer van gebruikt water etc. en zorgde zij voor telefoonvoorziening, opslag van medische dossiers, schoonmaak en centrale receptie (artikelen 1, 5, 6, 7 en 8). [appellante] moest zelf overeenkomsten sluiten met ziektekostenverzekeraars en ziekenfondsen (artikel 17). Zij diende haar declaraties tezamen met het kostendeel van het ZBC (zelfstandig behandelcentrum) via [stichting X] in te zenden, waarop deze laatste dan voor financiële afwikkeling zou zorgdragen (artikel 20). Niet een besloten vennootschap maar alleen [stichting X] kon dit kostendeel vergoed krijgen. Dit alles duidt erop dat in de overeenkomst centraal stond dat [geïntimeerde 1] het onroerend goed en het gebruik ervan ter beschikking stelde. Het mag zo zijn dat [geïntimeerde 1] in deze overeenkomst gebruik maakte van de handelsnaam [stichting X] , maar daaruit mocht [appellante] in redelijkheid nog niet afleiden dat [stichting X] in dit contract steeds stond voor [geïntimeerde 1] . Uit de overeenkomst zelf blijkt immers al dat [geïntimeerde 1] , een besloten vennootschap, in diverse artikelen melding maakte van [stichting X] , die (ingevolge artikel 20) onder meer zorgde voor de financiële afwikkeling met de verzekeraars. Verder wordt de naam “ [stichting X] ” daarin ook voor de locatie/het centrum als zodanig gebruikt (bijvoorbeeld in de artikelen 11 tot en met 13). [appellante] wist, ook destijds, dat niet [geïntimeerde 1] maar alleen [stichting X] een zelfstandig behandelcentrum (ZBC) was en als zodanig een vergunning had. Het lag dan ook voor de hand dat niet de verhuurder van het onroerend goed, maar [stichting X] als zelfstandig behandelcentrum zorg droeg voor sterilisatie en het hygiënebeleid. [appellante] heeft wel aangevoerd dat zij haar instrumentarium kon aanbieden aan [stichting X] als onderdeel van [geïntimeerde 1] en daartoe verwezen naar artikel 20 lid 6 van Pro de overeenkomst, maar daarin staat niet meer dan dat [stichting X] ten behoeve van [appellante] aan [stichting X] de kosten zou overmaken gemoeid met het steriliseren van materialen aangeboden aan de CSA van het [stichting X] . Deze bepaling loopt parallel met de afwikkeling van de declaraties volgens artikel 20 via Pro de intermediair van [stichting X] . Uit dit een en ander mocht [appellante] in redelijkheid niet opmaken dat de verplichting tot sterilisatie (al was het maar mede) rustte op [geïntimeerde 1] . Het was nu eenmaal [stichting X] , het ZBC, die de autoclaaf in de CSA in gebruik had van eigenaresse [bedrijf x] (dat al eerder in hetzelfde gebouw een kliniek exploiteerde). [appellante] heeft dit aanvankelijk ook niet gedacht aangezien zij in haar brief aan [stichting X] van 5 april 2012 (productie 5 bij conclusie van antwoord in het incident) heeft geschreven dat [stichting X] voor de sterilisatie van haar instrumentarium zorg droeg. Verder legt [appellante] niet uit hoe haar huidige standpunt - dat zij alleen een contractuele relatie had met [geïntimeerde 1] en dat deze alle in de overeenkomst genoemde voorwaarden diende te scheppen waardoor [appellante] haar patiënten in het [stichting X] kaakchirurgische zorg kon bieden - zich verhoudt met de verwijten die zij aan [stichting X] en haar bestuurders maakt over het tekortschietende hygiënebeleid. Het blijft daarmee te onduidelijk dat op dit punt (ook) verplichtingen rustten op [geïntimeerde 1] . [appellante] - op wie in dit verband de stelplicht en bewijslast rust - heeft daartoe onvoldoende aangevoerd. De conclusie moet zijn dat niet is komen vast te staan dat [appellante] wat betreft de sterilisatie heeft gecontracteerd met [geïntimeerde 1] , zodat deze in dat opzicht niet kan zijn tekortgeschoten. Hetzelfde geldt voor het hygiënebeleid: uit de overeenkomst vloeit ook wat dat betreft geen verplichting voor [geïntimeerde 1] voort, zodat zij ook daarin niet kan zijn tekortgeschoten.

De subgrieven 1.a, 2.a - 2.d en 3 in het principaal appel worden daarom verworpen.

bestuurdersaansprakelijkheid wegens tekortschieten [stichting X] in verband met de autoclaaf?

4.3

Vervolgens komt onder de grieven 8 tot en met 15 in het principaal appel de vraag aan de orde of [bestuurders] als bestuurders van [stichting X] bestuurdersaansprakelijk zijn, zoals [appellante] aanvoert en zij gemotiveerd bestrijden. In dat kader zal echter eerst moet worden onderzocht of [stichting X] jegens [appellante] is tekortgeschoten, zoals de rechtbank heeft geoordeeld en tegen welk oordeel [geïntimeerden] hun onvoorwaardelijke grief 1 in het incidenteel appel richten.

4.4

Na een algemeen toezichtbezoek aan [stichting X] op 2 maart 2011 heeft de Inspectie in haar vrij kort nadien verstrekte verslag, dat ongewijzigd werd overgenomen in haar latere rapport (productie 6 bij conclusie van antwoord in het incident), een aantal tekortkomingen op het gebied van de hygiëne, infectiepreventie en medicatieveiligheid gesignaleerd (omstandigheden OK, waar duidelijke en ernstige tekortkomingen werden geconstateerd, medicatiebeheer en beheer medische apparatuur en infectiepreventie) en binnen zes weken een plan van aanpak alsmede binnen drie maanden een hygiëne audit verlangd. Volgens de toelichting door [geïntimeerde 3] ter comparitie in hoger beroep hebben de bestuurders daaraan al discussiërend met de Inspectie gevolg gegeven. Volgens hen was er in wezen niet veel aan de hand. Een hygiëne-audit hebben zij destijds niet aan de Inspectie verstrekt: op 9 februari 2012 vroeg de inspectie naar het verslag van die audit en op 22 februari 2012 liet [stichting X] weten dat deze audit daags tevoren was gedaan, maar zij heeft het verslag niet opgestuurd aan de Inspectie. Naar het oordeel van het hof had hygiëne, infectiepreventie en medicatieveiligheid sedert het verslag van dat toezichtbezoek van 2 maart 2011 wel zodanig hoge prioriteit moeten krijgen dat de bestuurders dit aspect niet zonder indringend toezicht mochten overlaten aan [zorgmanager] , de zorgmanager die over de medische bedrijfsvoering de dagelijkse leiding had. Doordat [stichting X] in dit opzicht bij de Inspectie onder een vergrootglas was komen te liggen en het ten minste in de visie van de Inspectie - dat is in dit kader doorslaggevend - de borging van patiëntveiligheid betrof, moesten met name infectiepreventie en hygiënemaatregelen voortaan worden beschouwd als “Chefsache”, een kernaandachtsgebied van het bestuur zelf.

4.5

De autoclaaf in de Centrale Sterilisatie Afdeling behoorde toe aan [bedrijf x] . Met [bedrijf x] had [stichting X] een overeenkomst voor het laten steriliseren van het voor onder andere [appellante] benodigde medisch instrumentarium. [bedrijf x] liet de autoclaaf jaarlijks valideren door [validatiebedrijf] , laatstelijk in oktober 2011 (met een rapport van 18 november 2011), en had een onderhoudscontract met het bedrijf [bedrijf Y] dat voorzag in preventief en correctief onderhoud. Wat betreft het onderhoud van de autoclaaf is gebleken van (wezenlijke) problemen; haar onderhoud vergde in het najaar van 2011 en begin 2012 alle aandacht. Zo heeft [bedrijf Y] op haar serviceformulier van 9 februari 2012 (productie 4 bij akte namens [geïntimeerden] van 14 maart 2018) vermeld:

“Deurpakking

Drie stoomlekkages verholpen waarvan 1 op de geleidingspennen. Bij controle van de afvoerklep blijkt dat de pakkingring van de terugslagklep los was geraakt en de afvoerleiding blokkeerde. Behandeling nagelopen en getest met lektest en 134 verpakt Bedrading op die plaatsen slecht door uitdroging.

Proces gedraaid in orde.”

En zo heeft [bedrijf Y] op haar serviceformulier van 20 maart 2012 (productie 1 bij diezelfde akte) vermeld:

“Plunjer

Bleederklep gereviseerd. Lektest gedraaid - i.o.

Mechanisme (tandwieltjes) van printer zit speling op. Geprobeerd dit te verhelpen maar is te ver versleten. Deze is ook niet meer te bestellen.”

Verder staat ingevolge het in zoverre onweersproken rapport van [Bedrijf A] van 25 januari 2018 (productie 1 bij memorie van antwoord in (deels voorwaardelijk) incidenteel appel) vast dat op 7 februari, 5 en 19 maart 2012 door zorgmanager [zorgmanager] meldingen werden gemaakt van storingen aan de autoclaaf en dat ook op 7 maart 2012 door de monteur een servicebon werd ingevuld met betrekking tot het niet meer kunnen leveren van een nieuwe besturingsprint. Er was dus wel het nodige aan de hand. Bovendien heeft [geïntimeerde 4] ter comparitie in hoger beroep erkend dat hij, kennelijk in zijn hoedanigheid van bestuurder van [bedrijf x] , welke kennis hem ook moet worden toegerekend als bestuurder van [stichting X] , bonnen heeft gezien van [bedrijf Y] .

4.6

Uit de navolgende reconstructierapporten van de Inspectie blijkt dat het in de eerste maanden van 2012 om meer ging dan volgens [bestuurders] enkel een defecte printer.

De Inspectie heeft rapport uitgebracht naar aanleiding van haar bezoek aan [stichting X] van 6 april 2012 (overgelegd als productie 8, 1e bijlage bij memorie van grieven), waarbij zij
"de documentatie over de stoomsterilisator (…), de geregistreerde gegevens van de sterilisatieprocessen en de uitgevoerde periodieke controles van 2012"heeft bekeken. In dat rapport wordt gemeld (op bladzijde 4 laatste alinea sub b e.v.) dat ondanks dat de indicator (vlakjes) van de helixtest bij herhaling niet of niet volledig was verkleurd, er met de stoomsterilisator werd doorgewerkt (op 17 februari 2012) en (op bladzijde 5 sub d) dat er tussen het op 7 februari 2012 opgetreden probleem van een zeer langzame drukdaling toch op 8 februari 2012 een aantal sterilisatieprocessen werd gedraaid, in afwachting van de op 9 februari 2012 uitgevoerde reparatie van de lekkage. De conclusies op p. 5 en 6 van het rapport zijn:

“De wijze waarop werd gewerkt, de foutieve interpretatie van testresultaten, het ontbreken van acties naar aanleiding van de testresultaten, de tekortkomingen in de beoordeling van de uitgevoerde processen en de onvolkomenheden in de administratie van gesteriliseerde partijen lieten zien dat het opwerken van de medische hulpmiddelen niet op verantwoorde wijze plaatsvond.

De reiniging en desinfectie was niet adequaat zowel voor wat betreft de procedures als de voorzieningen voor het reinigen en desinfecteren. De gevolgde werkwijze en het ontbreken van een wekker droeg niet bij aan de reproduceerbaarheid van het proces. Er waren onvoldoende voorzieningen om hol instrumentarium te reinigen en desinfecteren. De ruimte voor het reinigen en desinfecteren, de apparatuur en de voorzieningen maakten een enigszins smoezelige indruk.

De uitkomsten van de helixtesten en de vacuümlektesten in 2012 gaven aan dat de stoomsterilisator niet goed functioneerde. Het [stichting X] had geen consequenties verbonden aan de slechte testresultaten en was doorgegaan met het steriliseren van instrumentarium en had de charges ten onrechte vrijgegeven voor gebruik bij patiënten. Naar aanleiding van deze bevindingen zal een aanvullend onderzoek worden uitgevoerd naar het functioneren van de stoomsterilisator in 2011.”

4.7

De rapportage van de Inspectie (overgelegd als productie 8, 2e bijlage bij memorie van grieven) wegens een bezoek aan [stichting X] op 15 en 22 mei 2012 strekte ter beoordeling van
"de geregistreerde gegevens over 2011, alsmede de validatie- en onderhoudsrapporten over 2010 t/m 2012 (…) om vast te stellen of de sterilisatie in 2011 wel op verantwoorde wijze heeft plaatsgevonden."en
“om de bevindingen over de helixtesten en vacuumlektesten te preciseren”. De conclusie van dit rapport (op p. 6) luidt:

"De resultaten van de helixtesten en de vacuümlektesten geven een beeld van een sterilisator die ‘op het randje’ functioneerde. De stoompenetratie was over het algemeen net voldoende om een acceptabele helixtest uit te voeren. Kleine variaties in de uitvoering, het proces of de stoomvoorziening die normaal gesproken altijd kunnen optreden waren echter voldoende om de uitslag van de helixtest te beïnvloeden. Soms viel het positief uit, de indicator kleurde dan donkerder dan normaal, maar in een aantal gevallen viel dit negatief uit. Dit laatste is door de instelling niet altijd onderkend. Wellicht had ook de vacuümlektest te lijden onder deze variaties in het proces. Vaak ging de test goed, maar een aantal malen ook niet, zonder dat daarvoor een oorzaak was aan te wijzen. Twee opeenvolgende validatierapporten laten ook een variatie zien in de behaalde vacuümdruk, waarbij deze bij de laatste validatie niet aan de norm voldeed.

De uitslag van de helixtest moet in deze ook gezien worden als de maatstaf voor de normale processen. Ook daarin zullen variaties in de effectiviteit zijn geweest. Hoewel er sprake was van een zogenaamd ‘overkill proces’ kan als gevolg van het wisselend functioneren van de stoomsterilisator niet gegarandeerd worden dat alle processen, ook de minder goede, voldoende effectief geweest zullen zijn.

Het is aannemelijk dat de leeftijd van de sterilisator hierbij een rol speelt. Ook in de meet- en regeltechniek hebben in de loop van de jaren ontwikkelingen plaatsgevonden waardoor procesbesturingen nauwkeuriger en reproduceerbaarder zijn geworden. Doordat de instelling lang met een oude sterilisator heeft doorgewerkt (een leeftijd van 20 jaar is uitzonderlijk) is het risico genomen dat de processen minder nauwkeurig bestuurd worden en derhalve kunnen variëren in kwaliteit en dus de effectiviteit. De signalen die daarop wezen zoals de fletse indicatoren uit de helixtest, de variaties in de uitslag van helixtest (soms was de indicator een periode lang donkerder verkleurd, dan weer niet volledig) het falen van de vacuümlektest alsmede de vele storingen aan de sterilisator werden door de instelling niet onderkend.

De stoomsterilisator werd jaarlijks gevalideerd, maar daarbij werd niet in de kritische beladingen gemeten. Bij de laatste validatie was duidelijk dat er canules in de doorgemeten lading zaten, maar hierin was geen thermokoppel geplaatst. Door de valideur is niet op de beperkingen van de oudere sterilisator gewezen.

Al met al kan geconcludeerd worden dat de sterilisator al langer niet optimaal functioneerde. Daar waar de gegevens van de helixtest uit 2011 en de eerste week van 2012 nog een consistent beeld gaven van een sterilisator die op de grens van het toelaatbare functioneerde, laten de overige testgegevens uit 2012 vanaf 10 januari zien dat de prestaties van de sterilisator toen regelmatig onder de maat waren. De instelling had op de signalen actie moeten ondernemen, maar heeft dit niet gedaan en heeft met de sterilisator doorgewerkt.

Onder de gegeven omstandigheden kan niet gegarandeerd worden dat alle sterilisatieprocessen sinds de eerste week van 2012 de nodige effectiviteit hebben gehad.

De validatierapporten van november 2010, november 2011 en april 2012 geven een inconsistent beeld over de uitvoering van de validatie. (…)

Dit is te meer zorgelijk omdat de instelling zelf niet beschikt over deskundigheid die in de ziekenhuizen wel aanwezig geacht mag worden. Zo waren de inconsistenties tussen de validaties uitgevoerd in 2011 en 2012 bij de instelling niet opgevallen. De instelling vaart op het kompas dat door de validatiefirma wordt aangereikt, maar de beoordeelde rapporten laten zien dat dit onterecht is."

4.8

Volgens de verklaring van directeur [geïntimeerde 2] van [datum] in een interview aan RTV Utrecht (als geciteerd op p. 9 van de memorie van grieven) zouden zij ( [geïntimeerde 2] spreekt in dit interview steeds over “wij”, waarmee hij kennelijk de bestuurders bedoelt van onder meer [stichting X] ), als zij de sluiting van de operatiekamers zouden hebben voorzien, natuurlijk alle maatregelen hebben genomen om dat te voorkomen, was de Inspectie eerder geweest, hebben zij een groot aantal maatregelen genomen op het gebied van de processen maar blijkt dat dit niet voldoende is geweest. Geconfronteerd met de opmerking van de Inspectie dat deze al een jaar aan het duwen en trekken, aanmoedigen en sommeren was geweest om de kliniek veiliger en hygiënischer te krijgen, waarop niet of onvoldoende werd gereageerd, heeft [geïntimeerde 2] in dat interview bevestigd dat de bestuurders daar in het bestuur regelmatig over hebben gesproken en stappen hebben genomen, maar dat de Inspectie onvoldoende resultaat heeft gezien. Op het punt van de sterilisatie heeft [geïntimeerde 2] opgemerkt dat het apparaat twee registratiemethodes had, waarvan er één kapot was en de andere goed functioneerde, op grond waarvan de bestuurders hebben gemeend dat zij volstrekt veilig hebben gewerkt en dat zij wel door hadden dat de andere registratie kapot was maar dat zij daarvoor een onderhoudsbedrijf hebben gebeld dat een ander onderdeel moest bestellen, hetgeen enige dagen kon duren en dat op dat moment de inspectie is gekomen. Dat de autoclaaf echter, zoals [bestuurders] . aanvoeren, met één printer of registratiemethode kon volstaan en dat de registratie inconsistenties en slordigheden bevatte waarmee de bestuurders niet bekend waren en hoefden te zijn, is echter, naar het oordeel van het hof, door de Inspectie hiervoor gelogenstraft en door [bestuurders] niet nader feitelijk onderbouwd, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan.

4.9

Op grond van al het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, oordeelt het hof dat [bestuurders] , zo al niet in november 2011 dan toch in februari 2012 afdoende maatregelen hadden moeten nemen om de eerder onder het vergrootglas van de Inspectie terechtgekomen hygiëne, met name op het punt van de sterilisatie in de autoclaaf van de bij [stichting X] gebruikte medische instrumenten, afdoende te waarborgen ter voorkoming van besmetting van patiënten met bijvoorbeeld hepatitis of HIV en in het belang van hun veiligheid en gezondheid. Met name hebben [bestuurders] het laten gebeuren dat de door [stichting X] ingezette hulppersoon [bedrijf x] bleef doormodderen met een autoclaaf die, mede vanwege haar uitzonderlijke ouderdom van 20 jaar, aanvankelijk op het randje en in de loop van dat jaar, zeker vanaf februari 2012, duidelijk onvoldoende veilig steriliseerde (zie bijvoorbeeld de in de rapportage IGZ besproken incidenten van 8 en 17 februari 2012).

Aan [bestuurders] moet worden toegegeven dat zij mochten vertrouwen op de jaarlijkse validaties door [validatiebedrijf] en aanvankelijk ook mochten afgaan op de betrouwbaarheid van het onderhoud van de autoclaaf door [bedrijf x] en de door haar op basis van een onderhoudscontract ingezette (sub-) hulppersoon [bedrijf Y] . Toen echter bleek dat het toenemend schortte aan de veiligheid van de autoclaaf, zodat zij daarop niet meer blind konden vertrouwen, was het hun taak als bestuurders van dit zelfstandig behandelcentrum ( [stichting X] ) om ter waarborging van de veiligheid en gezondheid van de patiënten meteen of anders op zeer korte termijn en zeker in februari 2012, zo al niet vervanging dan toch een grondige en absoluut betrouwbare revisie van de verouderde en mankementen vertonende autoclaaf af te dwingen en, indien [bedrijf x] daartoe niet meteen wilde overgaan, zelf direct in een andere, wel betrouwbare, autoclaaf te voorzien of externe sterilisatie te regelen. Aldus hebben [bestuurders] , in strijd met hun kernaandachtsgebied, toegelaten dat [stichting X] haar wettelijke of contractuele verplichtingen ten opzichte van de veiligheid en gezondheid van haar patiënten niet nakwam, waarvan hen, mede gelet op hun verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening (“Chefsache”) een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Zij hadden redelijkerwijze behoren te begrijpen dat de door hen toegelaten handelwijze van [stichting X] tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen, met het daarop voortbouwende, voorzienbare en verwezenlijkte risico dat de Inspectie, ook al zouden [bestuurders] dit als onterecht aanvechten, tot sluiting zou overgaan, met een angstgolf tot gevolg bij de behandelde patiënten en alle publiciteit van dien, waardoor kaakchirurg [appellante] , die mocht vertrouwen op deugdelijke gesteriliseerde medische instrumenten, (zoals [geïntimeerde 2] ook in het hiervoor besproken interview aangeeft) ernstig zou worden gedupeerd omdat de sluiting ook op haar zou afstralen. Op grond van al deze omstandigheden moet ter zake van dit feitencomplex een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt aan alle bestuurders van [stichting X] , [bestuurders] , zodat zij op deze grond bestuurdersaansprakelijk zijn tegenover [appellante] in haar praktijkvoering. Geen redelijk denkend bestuurder van een ZBC zou onder de gegeven omstandigheden hebben doorgemodderd met een zo onbetrouwbare en onveilige autoclaaf.

De grieven 8 tot en met 15 in het principaal appel zijn in zoverre terecht voorgesteld en de onvoorwaardelijke grief 1 met beide subonderdelen in het incidenteel appel wordt verworpen.

onverhaalbaarheid van [appellante] ’s schadevergoedingsvordering op [stichting X]

4.1

Nu deze grondslag van bestuurdersaansprakelijkheid is aanvaard, behoeft de andere (mede in grief 10 in het principaal appel en in grief 22 wat betreft de provisionele eis) aangevoerde grondslag daarvoor, gelegen in het verwijt van onverhaalbaarheid van [appellante] 's schadevergoedingsvordering op [stichting X] , geen afzonderlijke behandeling meer, aangezien het uiteindelijk om aansprakelijkheid voor dezelfde vordering gaat.

geen normschending door [geïntimeerde 1] ; haar bestuurder [geïntimeerde 2] is niet aansprakelijk

4.11

Voor zover [appellante] bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde 2] baseert op zijn bestuurderschap van [geïntimeerde 1] ( [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] waren geen bestuurder van [geïntimeerde 1] ), gaat deze stelling niet op omdat [geïntimeerde 1] blijkens het voorgaande niet is tekortgeschoten.

Grief 4 in het principaal appel treft dus geen doel.

4.12

Onder grief 5 in het principaal appel baseert [appellante] aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] op een toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatig handelen, hetgeen [geïntimeerden] gemotiveerd bestrijden.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit het voorgaande dat [geïntimeerde 1] niet met [appellante] heeft gecontracteerd over de autoclaaf, terwijl zij wat dit betreft verder ook geen verplichtingen heeft ten aanzien van het hygiënebeleid, zodat zij in dat opzicht niet kan zijn tekortgeschoten. Verder heeft [appellante] , in strijd met haar stelplicht, niet feitelijk uiteengezet in welk opzicht [geïntimeerde 1] zich wat betreft de autoclaaf of het hygiënebeleid zou hebben gedragen in strijd met hetgeen in het maatschappelijke verkeer betaamt, zodat evenmin een onrechtmatige daad kan worden aangenomen.

Grief 5 in het principaal appel wordt verworpen.

autoclaaf gebrekkige zaak onder [geïntimeerde 1] ?

4.13

Onder grief 6 in het principaal appel beschouwt [appellante] [geïntimeerde 1] als (mede-) bezitter en/of bedrijfsmatig gebruiker van de autoclaaf die volgens haar een gebrekkige zaak is in de zin van artikel 6:173 lid 1 BW Pro, hetgeen [geïntimeerden] gemotiveerd bestrijden.

Naar het oordeel van het hof bestaan er geen aanwijzingen dat [geïntimeerde 1] als (mede-) bezitter en/of bedrijfsmatig gebruiker van de autoclaaf optrad. Haar rol was namelijk een andere omdat zij aan [appellante] praktijkruimte met aanpalende diensten en voorzieningen verstrekte, waartoe het gebruik van de autoclaaf blijkens het voorgaande niet behoorde. Evenmin kan worden gezegd dat [geïntimeerde 1] bij de uitvoering van een verbintenis jegens [appellante] gebruik heeft gemaakt van een zaak die daartoe ongeschikt was. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt immers dat [geïntimeerde 1] geen verbintenis had tot het steriliseren van de instrumenten van [appellante] , zodat ook niet kan worden aangenomen dat zij ter uitvoering van die verbintenis gebruik heeft gemaakt van de autoclaaf. Het beroep van [appellante] op artikel 6:77 BW Pro gaat dus evenmin op. Om dezelfde reden faalt haar betoog dat [geïntimeerde 1] bij de uitvoering van haar verbintenissen jegens [appellante] gebruik heeft gemaakt van de hulp van de CSA-medewerker en het validatiebureau. Van aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] voor de gedragingen van die personen op de voet van artikel 6:76 BW Pro kan daarom ook geen sprake zijn.

Daarom treft grief 6 in het principaal appel geen doel en kan [geïntimeerde 2] ook uit dien hoofde niet bestuurdersaansprakelijk worden gehouden.

4.14

Gelet op het voorgaande deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen van [appellante] jegens [geïntimeerde 1] niet toewijsbaar zijn. Grief 7 deelt dus het lot van de voorgaande grieven in het principaal appel.

schadebegroting in de hoofdzaak en het incident

4.15

Met haar grieven 16 tot en met 21 in het principaal appel komt [appellante] op tegen de schadeberekening door de rechtbank in rov. 4.33 tot en met 4.54 van haar tussenvonnis van 26 november 2014. Weliswaar heeft de rechtbank een en ander overwogen in de verhouding tussen [appellante] en [stichting X] , maar beide partijen gaan ervan uit dat deze overwegingen ook zouden gelden ten opzichte van [bestuurders] , zodat het hof hetgeen partijen met betrekking tot de schade hebben aangevoerd zal beoordelen in de verhouding tussen [appellante] en [bestuurders]

Mét partijen leest het hof de hiervoor in rov. 2.2 weergegeven vorderingen van [appellante] aldus dat zij de schade bij voorkeur onmiddellijk wil zien begroot en vergoed, en slechts indien dit nodig is op basis van een gerechtelijk deskundigenbericht.

het einde van het contract; geen eigen schuld

4.16

Het contract van [appellante] zou eind 2012 vanzelf aflopen. Hoewel destijds de verhouding tussen partijen in verband met een conflict (tussen [appellante] en een tandarts en over een extra kamer voor [appellante] in het [stichting X] ) al wel enigszins stroef was - gesteld noch gebleken is dat dit alleen of in overwegende mate zou zijn te wijten aan [appellante] - is niet aannemelijk dat [appellante] bij die stand van zaken niet zou zijn ingegaan op het voorstel om het contract daarna te verlengen. Maar dit kwam, zoals voor de hand ligt, anders te liggen na de publiciteit over de sluiting van de OK-faciliteiten en de CSA van [stichting X] van 29 maart 2012 en over de lookback-actie van 7 juni 2012, toen de aantallen verwezen patiënten onmiskenbaar aanzienlijk terugliepen tot oktober 2012, waarop na het bekend worden van de uitslagen van de lookback-actie de patiënten begonnen terug te komen, zoals [bestuurders] zelf aanvoeren. Daar kwam bij dat [bestuurders] als bestuurders de sluiting van 29 maart 2012, die [appellante] nota bene uit de media moest vernemen, en de hele nasleep ervan bagatelliseerden en zich, anders dan met verlenging van één in plaats van vijf jaar, niet bereid toonden om [appellante] in de voorwaarden voor een contractverlenging tegemoet te komen, door haar bijvoorbeeld een voorschot op de schadevergoeding toe te kennen. Tegen die achtergrond was het niet onbegrijpelijk noch onverantwoord dat [appellante] bij brief van 28 september 2012 aan [bestuurders] . te kennen heeft gegeven haar contract niet te verlengen en de praktijk per eind december 2012 te sluiten. Dit was voor [appellante] , ook naar buiten toe, de meest geschikte manier om in alle opzichten afstand te nemen van de rampzalige situatie die de bestuurders in 2012 hadden laten ontstaan. Per saldo valt dan niet vol te houden dat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [appellante] als benadeelde kan worden toegerekend. Maar zelfs indien dit wel het geval zou zijn, dan nog eist de billijkheid van dit geval dat de vergoedingsplicht geheel in stand blijft en wel op grond van de door [bestuurders] gemaakte ernstige fouten, waarbij de eerdere, niet speciaal aan [appellante] te wijten, stroeve verhouding in het niet valt. Dit betekent dat de opzegging door [appellante] moet worden aangemerkt als een gevolg van de bestuurdersfouten van [bestuurders] Hierdoor is niet langer relevant hoeveel tijd het zou hebben geduurd voordat de oude patiënten-aantallen weer werden gehaald, zodat rov. 4.44 tot en met 4.49 van het tussenvonnis van 26 november 2014 op dit punt geen beoordeling meer behoeven. De voorwaardelijke grieven 2 en voor zover desbetreffend 3 in het incidenteel appel worden verworpen.

4.17

Per 1 januari 2013 heeft [appellante] haar praktijk prijsgegeven, zodat zij de daarin gelegen goodwill heeft verloren (waarover verderop meer). Het verlies daarvan is tot nu toe niet vergoed. [appellante] heeft voldoende aangetoond dat zij daardoor destijds redelijkerwijs niet in staat was om zich in te kopen in een andere kaakchirurgische praktijk. Daarom kon dit toen in redelijkheid niet van haar worden gevergd. Maar wel mocht van haar worden verlangd dat zij met haar eerdere kennis en ervaring opnieuw zou starten met de opbouw van een eigen kaakchirurgische praktijk. Weliswaar kan dit in de praktijk voor een nieuwkomer wel zes jaar duren, maar in dit geval had [appellante] eerder sedert 2003 in [stichting X] geleidelijk een eigen praktijk opgebouwd en daarmee zodoende relevante ervaring opgedaan. In dat licht is niet aannemelijk dat zij voor een nieuwe praktijkopbouw, naar redelijke schatting, meer dan drie jaar nodig zou hebben (gehad). In die periode had zij vanuit praktijkwaarnemingen gaandeweg een eigen praktijk kunnen gaan opbouwen. [appellante] heeft onvoldoende toegelicht dat een gebrek aan financieringsmogelijkheden ook daaraan in de weg zou hebben gestaan. Haar beslissing om te gaan waarnemen kan daarom slechts in redelijkheid worden aanvaard over de jaren 2013 tot en met 2015, zodat daarna opgetreden inkomensschade niet kan worden toegerekend aan [bestuurders] De voorwaardelijke grief 4 in het incidenteel appel slaagt slechts ten dele.

inkomensschade

4.18

Ter bepaling van de inkomensschade over de jaren 2012 tot en met 2015 zal een vergelijking moeten worden gemaakt tussen het hypothetische bedrijfsresultaat bij voortzetting in het [stichting X] (zonder de normschending) en het werkelijke bedrijfsresultaat in 2012 en resultaat uit waarnemingen vanaf 2013 (na de normschending). In de loop van de procedure heeft [appellante] daarover rapporten uitgebracht van [persoon 1] , het eerste van 23 november 2012 (productie 44 bij inleidende dagvaarding), het tweede ongedateerd en gevoegd bij een brief van mr. F.A.P. Laporte namens [appellante] van 30 april 2014, een derde van 13 februari 2015 bij akte uitlating van 4 maart 2015 en een vierde, ongedateerde, als productie 2 bij rolbericht van 26 februari 2018. Daarin lopen zowel de werkelijke resultaten als de zonder normschending geprognosticeerde resultaten uiteen. Verder roepen deze rapporten vragen op die deels ook door [bestuurders] zijn opgeworpen (ad principale grieven 16 e.v. en onder voorwaardelijke grief 3 in het incidenteel appel, alsmede in de laatste alinea van pagina 3 en de eerste alinea van pagina 4 van hun spreekaantekeningen ter comparitie van 14 maart 2018) waarover het hof in de hoofdzaak partijen, vergezeld door hun deskundigen, nader ter comparitie wil ondervragen. Op de comparitie van 14 maart 2018 lag namelijk de nadruk in overwegende mate op de aansprakelijkheidsvraag, zodat aan de schadekwestie minder aandacht is besteed.

4.19

Gelet op de resultaten van [appellante] ’s onderneming over de jaren 2010 en 2011, die zich volgens de opgave van [persoon 1] toch steeds rond de € 300.000 bewegen, en de daadwerkelijke resultaten, die over de jaren 2013 tot en met 2015 omstreeks € 150.000 bedragen, waarbij in aanmerking wordt genomen dat [appellante] met ingang van 2013 niet meer een eigen onderneming had maar als waarnemer optrad, is voorshands voldoende aannemelijk dat [appellante] , ook met inachtneming van de door [bestuurders] opgeworpen verweren tegen haar schadeberekening in ieder geval € 200.000 aan inkomsten zal hebben gederfd. Daarom zullen [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] op de provisionele vordering, waarbij [appellante] voldoende spoedeisend belang heeft, wegens inkomensschade hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 200.000 aan [appellante] . Dit wordt niet anders door het door [bestuurders] . ingeroepen restitutierisico en het door [appellante] gelegde conservatoir beslag, omdat [appellante] , naar voldoende aannemelijk is, door het langdurig uitblijven van schadevergoeding in liquiditeitsproblemen is gekomen, het door haar gelegde beslag dat probleem niet oplost en [appellante] ten slotte voldoende verdiencapaciteit heeft voor een eventuele terugbetaling (vergelijk m.m. rov. 4.18 en 4.19 van het arrest van 1 maart 2016). Dit bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro, die in ieder geval ingaat op de datum van de provisionele eis, 25 juli 2017. De gevorderde handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW zal worden afgewezen aangezien het hier niet gaat om de door het eerste lid van dat artikel vereiste nakoming van een handelsovereenkomst.

goodwillschade

4.2

Daarnaast vordert [appellante] schadevergoeding van € 170.000 wegens goodwillverlies, waartoe zij (als productie 18 bij memorie van grieven) een berekening heeft overgelegd van [bedrijfskundig adviseur] , bedrijfskundig adviseur bij [bedrijf B] . Daartegenover hebben [geïntimeerden] zich beroepen op een aantal opmerkingen van financieel deskundige, [financieel adviseur] (bedoeld zal zijn: [financieel adviseur] ) in haar e-mail van 15 augustus 2017 (productie 6 bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in (deels voorwaardelijk) incidenteel appel).

4.21

Naar aanleiding hiervan oordeelt het hof in het incident als volgt.

[bestuurders] ontkennen niet dat in een kaakchirurgische praktijk goodwill kan worden opgebouwd. Dat de realisatie daarvan niet heeft plaatsgevonden bij feitelijke verkoop of overdracht, zoals [bestuurders] met [financieel adviseur] aanvoeren, verzet zich niet tegen de waardering van goodwill in het kader van schadeberekening al was het alleen maar omdat, naar voldoende aannemelijk is, het vertrek van [appellante] uit deze kaakchirurgische praktijk in de eerste plaats is veroorzaakt door de sluiting van de kliniek op 29 maart 2012 en de lookback-actie van 7 juni 2012. Blijkens de goodwillberekening van [bedrijfskundig adviseur] bedroegen de resultaten van deze praktijk over 2009 € 373.301, over 2010 € 378.231, over 2011 € 288.431 en over 2012 € 156.760. Ook los van de sluiting van 29 maart 2012 tonen deze resultaten een dalende tendens. Verder moet worden bedacht dat er, naar [bedrijfskundig adviseur] aangeeft, vanaf 2012 rekening werd gehouden met mogelijke tariefskortingen in de kaakchirurgie, waarbij kortingen van 20-40% werden verondersteld.

[bedrijfskundig adviseur] sluit zijn notitie dan als volgt af:

“Ik schat in dat een kopende partij destijds een goodwill zou hebben betaald over het gemiddelde resultaat van de jaren 2009 t/m 2011 minus 25%. Deze 25% is afgeleid van de trend die zichtbaar is in het praktijkresultaat. Dit komt voor 2011 op een goodwill van afgerond€ 260.000,=.

Het jaar 2012 laat een toenemende voortgang van deze negatieve trend zien; het resultaat is met ruim 45% afgenomen ten opzichte van 2011. Deze uitkomst zou tot twee berekeningswijzen hebben kunnen leiden: ofwel de goodwill wordt eveneens berekend op basis van het gemiddelde van drie jaren, ofwel er wordt vanwege kennelijke structurele inkomensdaling op basis van alleen het laatste jaar (2012) gerekend. Bij een sterke, voortdurende daling van het resultaat kan immers afgevraagd worden of de voorgaande jaren überhaupt wel representatief zijn om mee te nemen bij de goodwill. In het eerste geval zou het basisbedrag voor de goodwill op het gemiddelde resultaat over 2010 tot en met 2012 minus een korting vanwege de inkomensdaling uitkomen. Gezien de gemiddelde trend van deze daling (35% in drie jaar) komt de goodwill dan op 274.474 - 35% = € 178.400,= (afgerond). In het tweede geval komt de goodwill op € 156.760,=.

Aangezien op dat moment ook sprake was van mogelijke tariefskortingen, moet daarmee wel rekening gehouden worden bij de uitkomst. Niet ongebruikelijk was de goodwill te bepalen op een niveau van 70% van de (verwachte) winst. Dit betekent dus een additionele afslag op bovenstaande bedragen: 178.400 * 70% = € 125.000,= (afgerond) en 156.760 * 70% = € 110.000,== (afgerond). Ik schat daarmee de goodwill in voor het jaar 2012 op een bedrag daartussenin, oftewel€ 117.500,=.”

[bestuurders] plaatsen met [financieel adviseur] hierbij als kanttekeningen dat het gezien de tariefsontwikkelingen niet juist is om het gemiddelde te nemen van de afgelopen jaren en dat voor een goodwillberekening aan oudere jaren vaak een lagere factor toekent dan aan de meest recente jaren. Deze kritiek gaat wel op voor de eerste berekening (op basis van het gemiddelde over 2010 tot en met 2012), maar niet voor de tweede, waarin de goodwill (op basis van alleen 2012) is berekend op € 156.760. Vanzelfsprekend moet het jaar 2012 in de goodwillberekening worden betrokken, zodat niet kan worden volstaan met een goodwillberekening over de periode tot en met 2011. Ten slotte heeft [bedrijfskundig adviseur] vanwege de in 2012 dreigende tariefkortingen een afslag toegepast van 30%, waartegen [bestuurders] geen bezwaar hebben gemaakt.

Het hof oordeelt vooralsnog voldoende aannemelijk dat in elk geval 50% van het berekende bedrag van € 117.500 op basis van het jaar 2012, afgerond op € 60.000, toewijsbaar zal zijn en dat dit gelet op de belangen van [appellante] als voorschot kan worden toegewezen. Daarom zullen [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] op de provisionele vordering, waarbij [appellante] voldoende spoedeisend belang heeft, hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan [appellante] bij wijze van voorschot van € 60.000. Dit wordt niet anders door het door [bestuurders] ingeroepen restitutierisico en conservatoir beslag, waartoe wordt verwezen naar hetgeen hierover eerder is overwogen. Deze hoofdsom moet worden vermeerderd met de wettelijke rente daarover als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro met ingang van 1 januari 2013, de dag waarop [appellante] haar praktijk heeft moeten prijsgeven.

In de hoofdzaak zal de comparitie tevens worden benut ter verkrijging van inlichtingen over de definitieve berekening van het goodwillverlies.

immateriële schade

4.22

Ten slotte heeft [appellante] nog een voorschot van € 10.000 gevorderd wegens smartengeld, primair wegens schending van haar eer en goede naam en subsidiair omdat zij op andere wijze is aangetast in haar persoon. [bestuurders] hebben een en ander gemotiveerd bestreden.

4.23

Hierover oordeelt het hof als volgt.

[appellante] heeft als kaakchirurg haar eigen praktijk in het [stichting X] van begin 2003 tot in de loop van 2010 uitgebouwd tot een praktijk van 11 dagdelen per week met een volwaardige praktijk voor mondziekten, kaak- en aangezichtchirurgie, waarvoor zij in toenemende mate patiënten verwezen kreeg door tandartsen en andere medici. Door de schadeveroorzakende incidenten van 28 maart en 7 juni 2012 kreeg zij minder verwijzingen en wilden de patiënten in ieder geval gedurende enige tijd niet naar het onhygiënisch gebleken [stichting X] toe (zie producties 11 tot en met 15 bij inleidende dagvaarding). De sluiting en lookback-actie heeft, naar de erkenning van [geïntimeerde 2] in de pers, zeer op haar afgestraald. In april 2012 dreigden zorgverzekeraars zelfs het [stichting X] niet meer te contracteren. Diverse kaakchirurgen en tandartsen hebben [appellante] mondeling tijdens congressen en opleidingsmomenten alsook schriftelijk aangesproken op de bevindingen van de Inspectie, waarop zij zich steeds moest rehabiliteren. Als gevolg van de noodgedwongen beëindiging van haar praktijk raakte [appellante] aangewezen op waarnemingen in andere praktijken en maatschappen. In de regio c.q. provincie Utrecht werd zij niet meer voor waarnemingen gevraagd. [appellante] heeft dus een flinke reputatieschade opgelopen. Verder heeft zij voldoende duidelijk gemaakt dat zij zich, zoals vaker bij professionele beroepsbeoefenaren, sterk heeft vereenzelvigd met haar (zelfstandige) beroepsbeoefening, die min of meer haar leven was. Onder deze gegeven omstandigheden moet worden geoordeeld dat [appellante] door de incidenten, waarvoor [bestuurders] bestuurdersaansprakelijkheid treft, in haar eer en goede naam is geschaad in de zin van artikel 6:106, lid 1, aanhef en onder b. BW. Dat wordt niet anders doordat [appellante] daardoor tevens is getroffen in haar ondernemerschap. Deze gebeurtenissen behoren nu eenmaal niet voor haar (ondernemers-) risico te komen. Anders zou een ondernemer nooit schadevergoeding kunnen vorderen wegens aantasting van zijn eer en goede naam in de vorm van reputatieverlies. Alle omstandigheden in aanmerking genomen, oordeelt het hof de gevorderde schadevergoeding van € 10.000 passend (zie Smartengeldgids, rond nummer 1.161). [bestuurders] hebben de billijkheid van dit bedrag als zodanig ook niet betwist. Derhalve zal deze schadevergoeding nu op de voldoende spoedeisende provisionele eis (het conservatoir beslag doet daaraan niet af en van een restitutierisico is onvoldoende gebleken) en te zijner tijd in de hoofdzaak worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2013.

schade in de zin van artikel 6:96 lid 2 BW Pro

4.24

Ook deze schade zal ter comparitie aan de orde worden gesteld.

bewijsaanbiedingen

4.25

Voor zover partijen bewijs hebben aangeboden in het kader van het incident wordt daaraan voorbij gegaan omdat een incident tot het treffen van een voorlopige voorziening zich niet voor instructie leent.

5.De slotsom

5.1

In de hoofdzaak van [appellante] tegen [geïntimeerde 1] faalt het hoger beroep, zodat het vonnis van 18 januari 2017 te zijner tijd tussen die partijen zal worden bekrachtigd.

5.2

Op de gevorderde voorlopige voorziening zal worden beslist zoals hieronder vermeld.

5.3

Ten opzichte van [geïntimeerde 1] wordt [appellante] in het incident in het ongelijk gesteld. Ten opzichte van [appellante] worden [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] in overwegende mate in het ongelijk gesteld. Daarom zullen de in het ongelijk gestelde partijen in de kosten van het incident worden veroordeeld, [appellante] (ten opzichte van [geïntimeerde 1] ) voor 25% en [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] (ten opzichte van [appellante] ) voor 75%.

De kosten voor de procedure in het incident aan de zijde van [geïntimeerde 1] (ten opzichte van [appellante] ) zullen worden vastgesteld op:

- salaris advocaat € 979,75 (25% x 1 punt x appeltarief VI ad

€ 3.919 per punt).

De kosten voor de procedure in het incident aan de zijde van [appellante] (ten opzichte van [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] ) zullen worden vastgesteld op:

- salaris advocaat € 2.939,25 (75% x 1 punt x appeltarief VI).

5.4

In de hoofdzaak volgt tussen [appellante] en [bestuurders] een comparitie ter bespreking van de inkomensderving en het goodwillverlies van [appellante] , alsmede de schade als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW Pro (rov. 4.18, 4.21 en 4.24). De comparitie zal tevens worden benut om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten eens kunnen worden. Aan partijen wordt in overweging gegeven om tijdig voor de te bepalen comparitie de schade in de hoofdzaak onderling af te wikkelen in het verlengde van de beslissingen in dit arrest.

5.5

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het incident van [appellante] tegen [geïntimeerde 1] :

wijst alle vorderingen af;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het incident in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 1] vastgesteld op € 979,75 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

in het incident van [appellante] tegen [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] :

veroordeelt [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] hoofdelijk, aldus dat door de betaling van de een de ander in zoverre zal zijn bevrijd, tot betaling aan [appellante] van:

€ 200.000 als voorschot op de inkomensschade, vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van 25 juli 2017 tot de dag der voldoening, en

€ 60.000 als voorschot op het verlies aan goodwill, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2013 tot de dag der voldoening, en

€ 10.000 als voorschot op de immateriële schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2013 tot de dag der voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] in de kosten van het incident in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] vastgesteld op € 2.939,25 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

in het incident van [appellante] tegen [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] :

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in de hoofdzaak van [appellante] tegen [bestuurders] :

bepaalt dat partijen in persoon, [appellante] bijgestaan door [persoon 1] en [bestuurders] bijgestaan door [financieel adviseur] , samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.W. Steeg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 4.18, 4.21 en 4.24 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden augustus tot en met november 2018 zullen opgeven op de roldatum
24 juli 2018, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

in de hoofdzaak van [appellante] tegen [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] :

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, C.G. ter Veer en H.L. Wattel, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2018.