Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.235.963
(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, 6315433)
beschikking van 11 juli 2018
in de zaak van
[verzoeker] ,handelend onder de naam
[Bedrijf A],
[Bedrijf A],
wonende te [plaatsnaam] ,
verzoeker in principaal hoger beroep,
verweerder in incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoeker, tevens verweerder in het (voorwaardelijke) tegenverzoek,
hierna: [verzoeker] ,
advocaat: mr. A. Heijink,
tegen
[verweerder],
wonende te [plaatsnaam] ,
verweerder in principaal hoger beroep,
verzoeker in incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerder, tevens verzoeker in het (voorwaardelijke) tegenverzoek,
hierna: [verweerder] ,
advocaat: mr. J. Bosman.
1.Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van
21 december 2017 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- het beroepschrift van [verzoeker] , ter griffie ontvangen op 20 maart 2018;
- productie H2 van [verzoeker] , ontvangen op 13 april 2018;
- het verweerschrift, tevens incidenteel hoger beroep van [verweerder] , met producties;
- het verweerschrift, tevens incidenteel hoger beroep van [verweerder] , met producties;
- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met producties;
- de op 7 juni 2018 ontvangen productie 30 van [verzoeker] ;
- de op 15 juni 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
2.2
Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 31 juli 2018 of zoveel eerder als mogelijk is.
2.3
[verzoeker] heeft verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen behoudens de ontbinding, en opnieuw rechtdoende - samengevat- voor recht te verklaren dat [verweerder] geen transitievergoeding, billijke vergoeding en loon vanaf 1 juni 2017 toekomt, althans [verweerder] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn loonvordering en subsidiair deze te matigen, meer subsidiair voor recht te verklaren dat [verzoeker] gerechtigd was tot opschorting vanaf 1 juni 2017, althans een in goede justitie te bepalen datum, onder veroordeling van [verweerder] tot terugbetaling met wettelijke rente en tot veroordeling in de proceskosten van beide instanties.
2.4
In incidenteel hoger beroep heeft [verweerder] verzocht de beslissing te vernietigen voor zover het betreft:
- de hoogte van de billijke vergoeding en hem daarvoor alsnog € 75.000,- bruto toe te kennen met wettelijke rente,
- de afwijzing van de verzochte vernietiging van het concurrentiebeding en zijn verzoek op dat punt alsnog toe te wijzen,
onder veroordeling van [verzoeker] in de kosten van beide instanties.
3.De feiten
3.1
De kantonrechter heeft onder 2.1 tot en met 2.18 van de bestreden beschikking feiten vastgesteld. Volgens grief 1 van [verzoeker] heeft de kantonrechter te weinig feiten vastgesteld. Rekening houdend daarmee en aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, zijn de feiten als volgt.
3.2
[verweerder] , geboren op 13 februari 1980, is op 1 oktober 2015 in dienst getreden bij [verzoeker] in de functie van metaalbewerker tegen een salaris van € 1.989,49 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag. [verweerder] verrichtte feitelijk werkzaamheden op de poedercoatafdeling. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf van toepassing.
3.3
Artikel 13 van Pro de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
"13.3 Het is de werknemer zonder schriftelijke toestemming van de werkgever verboden gedurende twee (2) jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst op enigerlei wijze, direct of indirect, zakelijke contacten aan te gaan of te onderhouden met (potentiële) relaties van werkgever en/of aan werkgever gelieerde ondernemingen.
13.4
Gedurende één (1) jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst is het werknemer verboden in enigerlei vorm een onderneming gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dan wel concurrerend met werkgever of aan werkgever gelieerde ondernemingen te vestigen, te drijven of mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, dan wel op enigerlei wijze in of voor een dergelijke onderneming werkzaam te zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding hetzij om niet.(…)
13.6
Bij gehele of gedeeltelijke overtreding van het gestelde in dit artikel verbeurt de werknemer aan werkgever, zulks in afwijking van het in artikel 7:650 lid 3 en Pro lid 5 BW bepaalde, een direct opeisbare boete van € 5.000,- per overtreding, te vermeerderen met een boete van € 250,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, zonder dat ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst daartoe noodzakelijk zal zijn, onverminderd het recht van werkgever om in plaats van de boete volledige schadevergoeding te vorderen. Betaling van de boete bevrijdt werknemer niet van zijn verplichtingen als bedoeld in dit artikel."
3.4
Na ontvangst van een anonieme klacht is door de Inspectie SZW op 31 augustus 2016 een preventieve inspectie uitgevoerd bij [verzoeker] . Er is een tiental overtredingen geconstateerd. In grote lijnen ging het om het ontbreken van een Risicoinventarisatie & Evaluatie (RI&E) en de daarop te treffen beheersmaatregelen, de opslag en beoordeling van gevaarlijke stoffen inclusief rookgassen, het tegengaan van valgevaar en tal van veiligheidsvoorschriften op arbeidsmiddelen (machines). De Inspectie SZW heeft [verzoeker] in de gelegenheid gesteld de benodigde maatregelen te treffen.
3.5
Op 5 september 2016 heeft [verweerder] zich ziek gemeld. In december 2016 is [verweerder] uitgenodigd voor een gesprek over een Plan van Aanpak maar niet verschenen omdat hij eerst een verklaring eiste dat het gebouw veilig was, waarop [verzoeker] niet is ingegaan.
3.6
Op 2 februari 2017 is [verweerder] op het spreekuur geweest van [bedrijfsarts] , bedrijfsarts bij [bedrijf B] . [verweerder] heeft dit gesprek opgenomen. Bij de stukken bevindt zich een transcriptie van dit gesprek. De bedrijfsarts heeft gerapporteerd dat zij [verweerder] per 3 februari 2017 arbeidsgeschikt acht voor alle passende werkzaamheden.
3.7
Op 3 februari 2017 is [verweerder] zonder bericht niet op het werk verschenen. [verzoeker] heeft hem gemaild dat hij ten onrechte niet is verschenen en dat er passend werk elders is; op de dagen dat hij niet verschijnt zal hij geen loon ontvangen.
Vervolgens heeft een bespreking plaatsgevonden op 15 februari 2017 in aanwezigheid van (rechts-)bijstandverleners van partijen. [verweerder] deelde mee nog steeds ziek te zijn. Hij geloofde de meetresultaten van de afzuiginstallatie in het bedrijf van [verzoeker] niet.
Op 22 februari 2017 is door [verweerder] om een second opinion gevraagd bij het UWV over zijn arbeids(on)geschiktheid.
3.8
De Inspectie SZW heeft [verzoeker] bij brief van 1 maart 2017 meegedeeld dat bij herinspectie de op 31 augustus 2016 geconstateerde overtredingen beëindigd zijn.
3.9
In een gewone brief (geen standaardformulier) van 31 maart 2017 heeft de bedrijfsarts aan [verweerder] geschreven, voor zover hier van belang:
"Uw behandelend specialist heeft contact met mij gezocht over uw wens doorgestuurd te worden naar het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten. Dat was op 13 maart.
Gezien het kostenaspect, immers iemand zal de rekening moeten betalen, heb ik uw werkgever (…) gebeld, ook op 13 maart. (...) Tot op heden heb ik niets van uw werkgever vernomen. (…)
Verder heb ik de verzekeringsarts van het UWV gesproken op 24 maart in het kader van een deskundigenoordeel. Gezien uw contact met de specialist heb ik de verzekeringsarts verteld dat mijn mening ten aanzien van uw arbeidsgeschiktheid anders is geworden na het gesprek met uw behandelaar. In mijn optiek bent u nu arbeidsongeschikt. De collega van het UWV vertelde me dat hij ook die mening is toegedaan."
Uit de brief blijkt niet dat een kopie van deze brief naar [verzoeker] is verzonden.
3.1
De op 3 april 2017 verstrekte second opinion van het UWV luidt als volgt:
"Ons oordeel leest u in de bijgevoegde rapportage van onze verzekeringsarts van 28 maart 2017. U wordt op de geschildatum niet geschikt geacht voor enige arbeid, en op dit moment niet in staat tot re-integratie naar ander werk."
Bij de stukken in eerste aanleg ontbrak de hieraan ten grondslag liggende rapportage van het UWV.
[verweerder] heeft deze rapportage bij zijn verweerschrift in hoger beroep overgelegd.
3.11
[verzoeker] heeft op 23 mei 2017 een brief van [bedrijf B] ontvangen waarin staat:
"Gelet op de wijze waarop de heer [verweerder] de medewerkers van [bedrijf B] bejegent, heeft [bedrijf B] besloten haar medewerkers (inclusief bedrijfsartsen) niet langer contact te laten hebben met hem. Uw medewerker zal dan ook niet worden opgeroepen voor een spreekuur bij een van onze artsen."
3.12
Per e-mail van 23 juni 2017 heeft [verzoeker] [verweerder] meegedeeld:
"Helaas komen we niet verder met jouw ziektebegeleiding/re-integratie. De arbodienst heeft haar dienstverlening gestopt vanwege jouw gedrag. Dat is ernstig verwijtbaar. Om die reden kondig ik opnieuw een loonstop af en in ieder geval schort ik de loonbetaling op, totdat je weer gewoon meewerkt aan je re-integratie en de controles door de arbodienst en je gedrag daarbij aanpast aan de normale omgangsnormen.
Vanwege jouw gedrag laat je me weinig andere keus dan UWV in de schakelen voor een deskundigenoordeel. Mocht blijken dat je ten onrechte niet meewerkt aan re-integratie, althans je re-integratie/re-integratieleiding door de arbo ten onrechte frustreert, dan zal ik opnieuw overgaan tot indiening van een ontbindingsverzoek. Met dergelijke gedrag kan ik niets."
Vanaf 1 juni 2017 heeft [verzoeker] geen loon meer aan [verweerder] betaald.
3.13
Op 28 juni 2017 is door [verzoeker] een deskundigenoordeel aan het UWV gevraagd over de re-integratieinspanningen van [verweerder] . [verweerder] heeft op 10 juli 2017 een deskundigenoordeel aan het UWV gevraagd over de vraag of [verzoeker] voldoet aan zijn re-integratieverplichting.
3.14
Op 8 augustus 2017 vindt een gesprek plaats tussen arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige] , [verweerder] en zijn gemachtigde, [gemachtigde] . [verweerder] heeft dit gesprek opgenomen. Bij de stukken bevindt zich geen transcriptie van dit gesprek.
3.15
In de rapportage van [arbeidsdeskundige] d.d. 31 augustus 2017 staat over het spreekuur van 8 augustus 2017 het volgende.
"Het gesprek werd bijgewoond door [gemachtigde] , jurist. Voor het gesprek begint legt men 3 pakken papier van (wat later blijkt) meer dan 200 pagina’s voor zich neer.
Ik heb daarom in het begin de kaders proberen aan te geven van het gesprek. De kern is dat er een aanvraag van de werknemer is waarin hij vraagt of zijn werkgever genoeg doet aan de re-integratie en er is een aanvraag van de werkgever waarin hij vraagt of zijn werknemer genoeg doet om weer aan het werk te gaan. Dit zijn de kernvragen waarover wij als UWV antwoord willen geven. [gemachtigde] geeft aan dat hij de aanvragen in breder perspectief wil zien en dat ook andere zaken een rol kunnen spelen. Dat kan, maar ik wil mij beperken tot de kernvragen.(…)
Cliënt geeft verder aan dat zijn werkgever tekort schiet omdat hij als werknemer geen begeleiding krijgt van een arbodienst. En dit is een plicht van de werkgever. Maar in de dossierstukken lees ik dat hem de toegang ontzegd is geworden bij de arbodienst omdat hij zich daar niet gedragen heeft. [gemachtigde] neemt het gesprek weer over en geeft aan dat zijn cliënt niet gescholden heeft, niemand onheus heeft bejegend en alleen met stemverheffing heeft gesproken. Hij heeft de arbo-dienst verzocht om specifiek aan te geven wat zijn cliënt verkeerd heeft gedaan, maar daar heeft hij geen antwoord op gekregen. Hij heeft zelfs een klacht ingediend, maar hierop nog geen antwoord ontvangen.
Wanneer ik de re-integratie-inspanningen van de werkgever wil beoordelen is het van belang om te weten wat cliënt zelf vindt over werken. Ik vraag [verweerder] of hij zou kunnen werken of niet? [gemachtigde] is van mening dat ik deze vraag niet aan hem mag stellen. Als ik echter niet mijn eigen vragen kan stellen, dan kan ik ook geen onderzoek doen.
Ik vraag daarom aan cliënt of hij wel of niet zou kunnen werken. [gemachtigde] geeft aan dat hij vindt dat cliënt die vraag niet hoeft te beantwoorden en verlangt dat een proces-verbaal opgesteld zal worden. Wanneer ik geen essentiële vragen mag stellen, kan ik mijn onderzoek niet doen. Ik deel de heren mede ik het gesprek daarom beëindig."
3.16
In bovengenoemde rapportage van [arbeidsdeskundige] staat voorts: .
"Overleg met de verzekeringsarts, [verzekeringsarts] , d.d. 29 augustus 2017:
Werknemer wil niet aangeven of hij wel of niet kan werken. Zijn begeleider wilde niet dat ik deze vragen aan hem zou stellen. Ik weet dus niet of hij wel of niet werkzaamheden zou kunnen verrichten.
[verzekeringsarts] weet dit ook niet. Hij heeft cliënt uitgenodigd voor een spreekuur op kantoor, maar hij is niet gekomen omdat hij de kosten van de reis niet kan betalen. hij kan geen oordeel geven over de medische situatie van cliënt. In hoeverre het niet meewerken aan het onderzoek verwijtbaar is kan hij geen uitspraak over doen."
3.17
Het UWV berichtte op 31 augustus 2017 als volgt:
"Wij kunnen helaas geen deskundigenoordeel geven.
1. Om de situatie te kunnen beoordelen, hebben wij uw werknemer uitgenodigd voor een gesprek met onze arts. Uw werknemer heeft ons echter laten weten dat hij niet kan komen.
2. Er is een gesprek geweest tussen onze arbeidsdeskundige en uw werknemer waarbij laatstsgenoemde zich heeft laten bijstaan door een jurist. Dit gesprek heeft niet tot resultaat geleid, omdat men op wezenlijke vragen geen antwoorden wenste te verstrekken.
Hierdoor hebben wij onvoldoende informatie.
Omdat uw werknemer niet verplicht is om mee te werken, kunnen wij op dit moment geen oordeel geven."
4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
4.1
[verzoeker] heeft, kort weergegeven, de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] zo spoedig mogelijk, gelet op dienst ernstig verwijtbaar handelen, te ontbinden op de e-, g- of h-grond, te bepalen dat hem geen transitievergoeding toekomt en te gebieden dat [verweerder] zich houdt aan het concurrentie- en relatiebeding op verbeurte van een dwangsom.
4.2
[verweerder] heeft, voor zover in hoger beroep nog van belang, voor het geval het ontbindingsverzoek van [verzoeker] wordt toegewezen aanspraak gemaakt op de transitievergoeding, een billijke vergoeding van € 75.000,- , vernietiging van het concurrentiebeding, een verklaring voor recht dat de loonstop onrechtmatig is en doorbetaling van zijn loon vanaf 1 juni 2017 met wettelijke verhoging.
Ook heeft [verweerder] op zijn beurt ontbinding verzocht met dezelfde nevenverzoeken als in zijn voorwaardelijke verzoek.
4.3
De kantonrechter heeft, tenzij [verzoeker] zijn verzoek zou intrekken, op het verzoek van [verzoeker] de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 februari 2018 op de g-grond, onder afwijzing van de verzoeken die zijn gebaseerd op ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] en onder afwijzing van het gebod tot nakoming van het concurrentie- en relatiebeding, omdat [verzoeker] , mede gelet op de op overtreding gestelde boete, onvoldoende heeft onderbouwd dat [verweerder] dit niet zal nakomen.
[verzoeker] heeft het verzoek niet ingetrokken.
4.4
Voor het geval [verzoeker] zijn verzoek niet zou intrekken heeft de kantonrechter op het verzoek van [verweerder] [verzoeker] veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding van bruto
€ 1.432,43, een billijke vergoeding van bruto € 4.000,- en het loon vanaf 1 juni 2017 met de wettelijke verhoging. De verzochte vernietiging van het concurrentiebeding is afgewezen.
De proceskosten zijn in alle gevallen gecompenseerd.
5.De beoordeling in hoger beroep
5.1
In principaal hoger beroep heeft [verzoeker] acht gronden voor beroep opgeworpen die hij aanduidt als grieven. Het hof zal hem in die terminologie volgen.
Met grief 1 heeft [verzoeker] betoogd dat de kantonrechter niet alle van belang zijnde feiten heeft vastgesteld. Het hof heeft hier en daar feiten aangevuld. Voor zover dat niet geheel overeenkomt met wat [verzoeker] graag had gezien, heeft te gelden dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken die hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Daarop strandt de grief.
5.2
Met de grieven 2 tot en met 8 komt [verzoeker] op tegen de afwijzing van zijn stelling dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, en in het kielzog daarvan de afwijzing van zijn verzoeken betreffende de verkorting van de termijn waarop ontbonden is en de niet-verschuldigdheid van de transitievergoeding. Ook is ten onrechte niet ontbonden op de e-grond en is loon met wettelijke verhoging toegewezen vanaf 1 juni 2017, terwijl [verweerder] in dat verzoek niet-ontvankelijk verklaard had moeten worden zonder verklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW. Subsidiair heeft [verzoeker] een beroep op matiging gedaan. Verder betwist [verzoeker] dat hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Ten onrechte is [verweerder] niet in de proceskosten veroordeeld.
5.3
[verweerder] is op zijn beurt met drie gronden in incidenteel hoger beroep gekomen. De kantonrechter heeft volgens hem ten onrechte in de hoogte van de billijke vergoeding niet de slechte arbeidsomstandigheden meegewogen. Ook mag [verzoeker] hem niet aan het concurrentiebeding houden omdat [verzoeker] zelf ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Ten onrechte heeft de kantonrechter de proceskosten gecompenseerd.
5.4
Het hof zal de grieven en gronden zoveel mogelijk gezamenlijk behandelen.
Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft [verzoeker] verklaard dat hij geen beroep meer zal doen op het concurrentiebeding in artikel 13.4 van de arbeidsovereenkomst, zodat het [verweerder] vrijstaat bij een concurrent in dient te treden of een belang te hebben in een concurrerende onderneming. In zoverre behoeft een van de beroepsgronden van [verweerder] geen bespreking meer. Van het relatiebeding in artikel 13.3 heeft [verzoeker] echter geen afstand gedaan.
De aanleiding voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst
5.5
Uit de stukken en met name ook uit de toelichting die partijen tijdens de mondelinge behandeling bij het hof hebben verstrekt, is gebleken dat de verhouding tussen partijen in de loop van 2016 verstoord is geraakt. [verzoeker] heeft met het aantrekken van de in het poedercoaten ervaren [verweerder] ook een verbeterslag willen maken en van [verweerder] werd verwacht dat hij met voorstellen kwam. Dat deed [verweerder] ook, maar daarbij liet hij herhaaldelijk en duidelijk weten ontevreden te zijn. [verzoeker] heeft de door [verweerder] gewenste aanpassingen niet steeds terstond kunnen, en soms ook niet willen, financieren. In de zomer van 2016 heeft [verweerder] laten weten dat hij bij [verzoeker] weg wilde. Partijen zijn het toen niet eens geworden over de door [verweerder] gewenste vaststellingsovereenkomst. Per 5 september 2016 heeft [verweerder] zich ziekgemeld, enkele dagen nadat de Inspectie SZW het bedrijf van [verzoeker] na een melding heeft bezocht. Sindsdien heeft [verweerder] niet meer bij [verzoeker] gewerkt, maar communicatie over de re-integratie tijdens ziekte en eventuele terugkeer van [verweerder] bij [verzoeker] is niet zonder problemen verlopen.
5.6
Nadat de bedrijfsarts [verweerder] per 3 februari 2017 hersteld had verklaard, [verweerder] niet op het werk verscheen en pas na de aangekondigde loonstop een gesprek mogelijk bleek op 15 februari 2017, werd in dat gesprek duidelijk dat [verweerder] de meetresultaten van de afzuiginstallatie niet geloofde. [verweerder] meende nog steeds ziek te zijn maar had nog geen second opinion aangevraagd. Daartoe is hij pas op 22 februari 2017 overgegaan.
5.7
De second opinion van het UWV luidde op 3 april 2017 dat [verweerder] op de geschildatum (het hof neemt aan dat daarmee 3 februari 2017 is bedoeld) niet geschikt was voor enige arbeid, en niet in staat tot re-integratie naar ander werk.
Het hof kan zich goed voorstellen dat [verzoeker] hierdoor verrast was. [verzoeker] heeft ook onbetwist gesteld dat hij geen kopie heeft ontvangen van de onder 3.9 weergegeven brief van de bedrijfsarts aan [verweerder] van 31 maart 2017 voordat [verweerder] deze als productie 14 bij zijn verweerschrift in eerste aanleg in het geding bracht. Het toelichtend rapport op de second opinion van het UWV is door [verweerder] voor het eerst overgelegd in hoger beroep, bij zijn verweerschrift (productie H24). Daaruit blijkt dat er bij [verweerder] sprake is van een stoornis en dat er naast lichamelijke ook geestelijke klachten zijn. De exacte oorzaak van alle klachten is niet duidelijk, maar [verweerder] is dermate overstuur dat hij niet in staat is tot eigen of aangepast werk. Ook is er zoveel wantrouwen richting werkgever dat op dit moment geen sprake kan zijn van begeleiding van de werkgever bij re-integratie in eigen of ander werk, zo staat in dit toelichtend rapport.
[verzoeker] heeft de salarisbetaling hervat.
5.8
Nadat de arbodienst op 23 mei 2017 aan [verzoeker] had laten weten dat zij verder contact met [verweerder] weigerde in verband met de wijze waarop hij haar medewerkers bejegende, heeft [verzoeker] op 23 juni 2017 om die reden besloten het loon op te schorten en een deskundigenonderzoek aan te vragen naar de re-integratieinspanningen van [verweerder] , zoals staat in de e-mail van die datum (zie 3.12).
Zoals onder 3.17 is vermeld, heeft het UWV op 31 augustus 2017 bericht dat geen oordeel kon worden gegeven omdat [verweerder] , die niet tot meewerken verplicht is, niet bij de verzekeringsarts kwam en op advies van zijn begeleider weigerde wezenlijke vragen van de arbeidsdeskundige te beantwoorden.
In de rapportage van de arbeidsdeskundige die door [verweerder] in eerste aanleg is overgelegd staat dat de verzekeringsarts geen oordeel kan geven over de medische situatie van [verweerder] en geen uitspraak kan doen over de vraag in hoeverre het niet meewerken [verweerder] te verwijten is.
5.9
De verstoring in de onderlinge verhouding is, zoals onder 5.5 is vermeld, al in 2016 ontstaan en sindsdien zijn de onderlinge verhoudingen bepaald niet verbeterd en zelfs nog slechter geworden, zoals blijkt uit hetgeen daarna is gebeurd en is beschreven onder 5.6 en volgende.
De kantonrechter heeft dan ook terecht op de g-grond kunnen ontbinden. De vraag of de kantonrechter ook had kunnen ontbinden op de e-grond zal hieronder (rov. 5.17) nog aan de orde komen.
Ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever?
5.1
De kantonrechter heeft geoordeeld dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld omdat hij:
( a) zijn stelling dat de arbodienst geen contact meer met [verweerder] wenste als gevolg van diens gedrag onvoldoende heeft onderbouwd met de brief van 23 mei 2017 (3.11);
( b) zonder grondslag het loon heeft opgeschort bij mail van 23 juni 2017 en wel per 1 juni 2017, terwijl [verweerder] arbeidsongeschikt was, niet kon re-integreren en een deskundigenoordeel nog niet was aangevraagd.
Het hof ziet echter niet in waarom [verzoeker] verweten kan worden dat hij zich beroept op de brief van de arbodienst. Het gebeurt niet vaak dat arbodiensten verdere contacten met een werknemer van een cliënt weigeren en het is begrijpelijk dat [verzoeker] de inhoud van deze brief serieus heeft genomen. In hoger beroep heeft hij overigens correspondentie overgelegd waaruit blijkt dat de betrokken arbodienst niet bereid was tot een nadere toelichting met een beroep op het 'spreekkamergeheim'.
Het hof ziet ook niet in waarom de arbodienst [verweerder] niet meer had mogen oproepen voor het spreekuur, nadat het UWV op 3 april 2017 had geoordeeld dat [verweerder] per 3 februari 2017 niet geschikt was voor enige arbeid en niet kon re-integreren naar ander werk. Gesteld noch gebleken is dat die situatie volgens het UWV ook permanent was of dat in het belang van de gezondheid van [verweerder] ook geen verdere contacten met de arbodienst van [verzoeker] mochten plaatsvinden.
Wat [verzoeker] wel verweten kan worden is, dat hij er na het afhaken van de arbodienst niet voor heeft gezorgd dat [verweerder] dan eerst werd opgeroepen bij een andere bedrijfsarts en dat hij [verweerder] niet eerst heeft gewaarschuwd dat hij daar diende te verschijnen omdat anders zijn loon zou worden opgeschort (artikel 7:629 lid 7 BW Pro). Zelfs als [verzoeker] al wel het loon had mogen opschorten (hetgeen zonder waarschuwing vooraf niet het geval is), had hij niet de loonbetaling over een voorafgaande periode achterwege mogen laten. Door dit nalaten en handelen heeft [verzoeker] verwijtbaar gehandeld.
5.11
De vraag is of de ontbinding op de g-grond het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verzoeker] . Die vraag beantwoordt het hof ontkennend. Het in 5.9 onder (a) vermelde verwijt dat de kantonrechter [verzoeker] maakte, is niet terecht en bovendien niet mede redengevend voor de al sinds 2016 verstoorde verhouding. Het verwijt onder (b) heeft ongetwijfeld bijgedragen aan verdere verzuring van de verstandhouding, maar levert geen ernstig verwijtbaar handelen op omdat de daarvoor te halen lat niet is bereikt. Van een grovelijk niet nakomen van verplichtingen of een ernstige veronachtzaming van de re-integratieverplichtingen door [verzoeker] is geen sprake.
Nu de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, is hij geen billijke vergoeding verschuldigd. Het hof komt dan ook niet toe aan het verzoek van [verweerder] om die billijke vergoeding te verhogen.
Voor zover [verweerder] meent dat zijn arbeidsongeschiktheid het gevolg is van onvoldoende zorg van [verzoeker] voor de arbeidsomstandigheden en dat [verzoeker] daarvoor een vergoeding verschuldigd is, zal hij daarvoor een andere procedure moeten volgen met de daaraan verbonden stelplicht en bewijslast.
Ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer?
5.12
Volgens [verzoeker] heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat [verweerder] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Hij wijst erop dat [verweerder] niet heeft meegewerkt aan zijn re-integratie en op onjuiste gronden het deskundigenoordeel heeft geblokkeerd.
Aan [verzoeker] kan worden toegegeven dat de weigering van de arbodienst om nog contact te hebben met [verweerder] in verband met de wijze waarop hij medewerkers bejegende, in combinatie met de mededeling van het UWV dat geen oordeel kon worden gegeven over de inspanningen van [verweerder] voor zijn re-integratie om de daarin vermelde redenen, licht de indruk kunnen wekken dat re-integratie wordt gefrustreerd. Nu [verweerder] in hoger beroep eerdergenoemde productie H24 heeft overgelegd waaruit blijkt van een stoornis, is echter de vraag of [verweerder] subjectief een ernstig verwijt valt te maken. Een tweede bedrijfsarts is niet door [verzoeker] ingeschakeld en deze had wellicht, aan de hand van de kennelijk (zie de onder 3.9 weergegeven brief van de bedrijfsarts aan [verweerder] ) inmiddels beschikbaar gekomen informatie van de behandelaar van [verweerder] , [verzoeker] kunnen meedelen dat sancties niet terecht zouden zijn. Of dat ook werkelijk zo is, kan het hof net zo min als [verzoeker] beoordelen. Maar feit is wel dat [verweerder] na de ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst een uitkering krachtens de Ziektewet heeft gekregen en die uitkering ten tijde van de mondelinge behandeling bij het hof, naar hij onweersproken heeft gesteld, nog steeds genoot.
Het hof kan er daarom niet van uitgaan dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en [verzoeker] was daarom de transitievergoeding verschuldigd. Ook kan niet worden volgehouden dat de kantonrechter ten onrechte geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om de opzegtermijn te negeren.
Verschuldigdheid van loon
5.13
[verzoeker] vindt dat de kantonrechter ten onrechte het loon aan [verweerder] heeft toegewezen vanaf 1 juni 2017. [verweerder] had volgens hem niet-ontvankelijk verklaard moeten worden in zijn verzoek omdat daarbij geen verklaring is gevoegd als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW.
Het hof verwerpt dit betoog. [verzoeker] had niet zonder voorafgaande waarschuwing loonbetaling mogen opschorten en in geen geval loon over een eerdere periode onbetaald mogen laten. Voorts was [verweerder] blijkens de second opinion van 3 april 2017 op 3 februari 2017 volledig arbeidsongeschikt en niet in staat tot enige re-integratie. Er is nadien geen recenter oordeel gekomen van een, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, door [verzoeker] ingeschakelde vervangende bedrijfsarts waaruit volgt dat er inmiddels geen verhindering meer was voor [verweerder] om de bedongen arbeid of andere passende arbeid te verrichten of dat er wel mogelijkheden zouden zijn voor re-integratieactiviteiten als bedoeld in artikel 7:658a BW. Het mag zo zijn dat [verzoeker] niet begreep waarom [verweerder] niet tot enige arbeid of re-integratieactiviteit in staat werd geacht, maar hij betwistte dat niet. [verweerder] had daarvoor dan ook geen verklaring nodig als in het eerste lid van artikel 7:629a BW bedoeld, zoals volgt uit het tweede lid van dat artikel. In de gegeven omstandigheden kan [verzoeker] [verweerder] ook niet tegenwerpen dat er geen deskundigenoordeel is over de nakoming van de re-integratieverplichtingen die zijn opgesomd in artikel 7:660a BW.
Voor zover [verweerder] wordt verweten dat hij het contact met de arbo-arts heeft afgebroken geldt dat, zoals hiervoor is overwogen, het op de weg van [verzoeker] had gelegen om eerst een andere arbodienst in te schakelen alvorens te concluderen dat [verweerder] zijn re-integratieverplichtingen schond. Dit gold eens te meer omdat [verweerder] betwistte dat hij dat contact had willen verbreken en [verzoeker] geen duidelijkheid verkreeg van de arbodienst over wat er was voorgevallen.
[verzoeker] is dan ook het loon verschuldigd vanaf 1 juni 2017.
5.14
[verzoeker] stelt zich subsidiair op het standpunt dat hij dan het loon had mogen stopzetten vanaf 8 augustus 2017, de datum waarop [verweerder] was uitgenodigd op het spreekuur van de verzekeringsarts van het UWV maar niet verscheen.
Uit de feiten blijkt dat [verzoeker] daarvan niet eerder dan op 31 augustus 2017 op de hoogte kon zijn door de brief van het UWV van die datum. Maar ook hier geldt, dat [verzoeker] dan eerst [verweerder] in kennis had moeten stellen van deze grond voor stopzetting of opschorting (artikel 7:629 lid 7 BW Pro). Dat is niet gebeurd. Omdat het loon al eerder (maar ten onrechte) om een andere reden was opgeschort, behoefde [verweerder] niet te begrijpen dat er nu een andere reden voor niet-betaling zou zijn.
[verzoeker] heeft zich ook nog beroepen op de loonuitsluitingsgronden in artikel 7:629 lid 3 aanhef Pro en onder c en e BW en op de opschortingsgrond van het zesde lid van dit artikel. Ook dat beroep stuit al af op de ontbrekende kennisgeving. Het hof kan de inhoudelijke beoordeling van die gronden dan ook onbesproken laten.
Er is dan ook geen reden om de loonaanspraak van [verweerder] over de periode van 1 juni 2017 tot 1 februari 2018 te beperken.
Verschuldigdheid van wettelijke verhoging
5.15
Volgens [verzoeker] heeft de kantonrechter ten onrechte de wettelijke verhoging toegekend.
Het hof ziet, anders dan de kantonrechter, reden voor matiging van de wettelijke verhoging tot nihil omdat de wettelijke rente in dit geval voldoende compensatie biedt voor het nadeel van de te late betaling van loon tijdens ziekte. In dit geval heeft [verzoeker] verschillende signalen gekregen over gedrag van [verweerder] tegenover de arbodienst, de verzekeringsarts en de arbeidsdeskundige waardoor begrijpelijk is dat hij meende dat hij het loon kon blijven opschorten, nadat hij daarmee in juni 2017 te vroeg was begonnen. [verzoeker] heeft zijn mening niet kunnen bijstellen doordat hij tot in de procedure niet op de hoogte was van de onder 3.9 weergegeven brief van de bedrijfsarts, de rapportage die ten grondslag lag aan de second opinion en eventueel de rapportage van de arbeidsdeskundige. In dit geval heeft de wettelijke verhoging dan ook niet de functie om [verzoeker] te prikkelen tot tijdige betaling van het loon.
De wettelijke verhoging wordt alsnog afgewezen.
Het concurrentie- en relatiebeding
5.16
[verweerder] is inmiddels ontslagen uit het concurrentiebeding in artikel 13.4 van de arbeidsovereenkomst. Hij verzoekt ook vernietiging van het relatiebeding dat in artikel 13.3 is opgenomen. Voor zover [verweerder] dit verzoek grondt op artikel 7:653 lid 4 BW Pro is daarvoor geen aanleiding nu hierboven is al beslist dat [verzoeker] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Voor het overige heeft [verweerder] geen argumenten aangevoerd die meebrengen dat [verweerder] onbillijk wordt benadeeld door dit beding in verhouding tot het te beschermen belang van [verzoeker] .
Zijn verzoek op dit punt wordt afgewezen.
De primair door [verzoeker] aangevoerde e-grond voor ontbinding
5.17
In eerste aanleg heeft [verzoeker] primair ontbinding verzocht op de e-grond. De kantonrechter heeft ontbinding op die grond afgewezen omdat de aan [verweerder] verweten gedragingen, bezien in de context van het gehele feitencomplex waaronder het eigen optreden van [verzoeker] , niet een verwijtbaar handelen opleveren als met de e-grond bedoeld.
Nu het hof van oordeel is dat van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verweerder] geen sprake is, heeft [verzoeker] geen belang bij de vraag of (ook) de e-grond van toepassing zou zijn geweest.
Het hof wijst in dit verband nog wel op artikel 7:671b lid 5 BW waaruit volgt dat er extra voorwaarden zijn voor het slagen van een beroep op de e-grond bij verwijten die te maken hebben met schending van re-integratieverplichtingen door een werknemer. De twee voorwaarden onder a) en b) in dat artikel zijn cumulatieve vereisten (zie eerder dit hof in ECLI:NL:GHARL:2017:4868). In dit geval ligt het niet aan [verzoeker] dat het UWV geen oordeel kon geven over de re-integratieinspanningen van [verweerder] (eis b), maar levert eis a) een probleem op door het ontbreken van de vereiste kennisgeving van artikel 7:629 lid 7 BW Pro.
De proceskosten in eerste aanleg
5.18
Beide partijen stellen zich op het standpunt dat de kantonrechter ten onrechte de kosten heeft gecompenseerd. Dit is echter in de gegeven omstandigheden een juiste beslissing nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld.
De conclusie
5.19
In het principale hoger beroep slaagt de grief die is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zodat hij ten onrechte is veroordeeld tot het betalen van een billijke vergoeding aan [verweerder] . Ook de grief betreffende toewijzing van het loon slaagt voor zover deze is gericht tegen de toewijzing van wettelijke verhoging.
De proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd omdat partijen over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld.
5.19
In het incidentele hoger beroep falen de gronden die zijn aangevoerd tegen de hoogte van de billijke vergoeding en de handhaving van het relatiebeding. Voor zover het om het concurrentiebeding gaat, is het hoger beroep van [verweerder] succesvol geweest, al behoeft het hof daar geen beslissing meer over te nemen.
De proceskosten van in het incidentele hoger beroep worden daarom eveneens gecompenseerd.
5.2
Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan hoger beroep onderworpen, vernietigen voor zover [verzoeker] daarin is veroordeeld aan [verweerder] een billijke vergoeding te betalen alsmede wettelijke verhoging over het loon.
Voor het overige wordt deze beschikking bekrachtigd, met compensatie van kosten in zowel het principale als het incidentele hoger beroep.
6.De beslissing
Het hof, beschikkende in principaal en incidenteel hoger beroep:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover [verzoeker] daarin is veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding aan [verweerder] en tot betaling van wettelijke verhoging over het loon, wijst de verzoeken van [verweerder] op die punten alsnog af en bekachtigt de beschikking, voor zover nog aan hoger beroep onderworpen, voor het overige;
compenseert de proceskosten in principaal en in incidenteel hoger beroep, zodat iedere partij de eigen kosten dient te dragen;
wijst af wat meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. A.E.F. Hillen en mr. O.E. Mulder, is getekend door mr. Hillen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 juli 2018 in aanwezigheid van de griffier.