ECLI:NL:GHARL:2018:7135 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Bekrachtiging vonnis: payrollconstructie verhindert geen ...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.201.644/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 4349835)

arrest van 7 augustus 2018

in de zaak van

Taxi Dorenbos Drenthe B.V.,

voorheen geheten Taxi- en Bergingsbedrijf Dorenbos B.V.,

gevestigd te Assen,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

hierna: Taxi Dorenbos,

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [A] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.J.L.M. Johannink, kantoorhoudend te Coevorden.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 15 juni 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen (hierna: de kantonrechter).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 14 september 2016 tegen 14 maart 2017;

- het exploot tot vervroeging van de eerste roldag naar 8 november 2016;

- de memorie van grieven van Taxi Dorenbos van 17 januari 2017;

- de memorie van antwoord van [geïntimeerde] ;

- het op 6 juli 2018 ontvangen rolbericht van [geïntimeerde] met 14 producties;

- de op 25 juli 2018 gehouden comparitie, bepaald bij tussenarrest van 9 januari 2018, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

2.2

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op de stukken voor de comparitie aangevuld met het proces-verbaal, en heeft het hof de datum voor arrest bepaald op 9 oktober 2018 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

Dorenbos heeft, kort weergegeven, gevorderd het vonnis van 15 juni 2016 te vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

- alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen;

- de vordering in reconventie volledig toe te wijzen;

- [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen Taxi Dorenbos ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft betaald, met wettelijke rente vanaf betaling;

- [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties met nasalaris en vermeerderd met wettelijke rente vanaf veertien dagen na het te wijzen arrest.

3.De feiten

3.1

Tussen partijen staat in hoger beroep het volgende vast.

3.2

[geïntimeerde] , geboren [in] 1962, is [in] 2011 als taxichauffeur bij

Taxi Dorenbos in dienst getreden voor de duur van zes maanden. De overeenkomst eindigde

[in] 2012. Deze arbeidsovereenkomst is tweemaal zonder onderbreking voor bepaalde tijd verlengd: van 6 maart 2012 tot en met 5 maart 2013 en van 6 maart 2013 tot en met 4 september 2014.

Op deze arbeidsovereenkomsten was de CAO voor Taxivervoer (verder: de Taxi-cao) van toepassing.

3.3

Op 8 augustus 2014 heeft [geïntimeerde] een gesprek gehad met [B] , hoofd P&O van Taxi Dorenbos (hierna: [B] ), en op het kantoor van Taxi Dorenbos een 'Aanmeldformulier medewerker en contract' van Talent4Taxi Diensten (hierna: T4T) ondertekend, welk formulier door Taxi Dorenbos is geprint. Dit formulier is noodzakelijk om, zoals in het formulier staat, de medewerker in te voeren in de database van T4T en een arbeidsovereenkomst op te stellen. In dit formulier is [geïntimeerde] aangeduid als payroll-medewerker. In het formulier staat ook dat er pas een arbeidsovereenkomst met T4T tot stand komt na ondertekening van de nog te ontvangen overeenkomst en wanneer T4T deze weer ontvangen heeft.

Bij het gesprek, het invullen van het formulier en het ondertekenen daarvan is geen

medewerker van T4T aanwezig geweest. [geïntimeerde] was niet als werkzoekende ingeschreven

bij T4T.

3.4

T4T heeft [geïntimeerde] op 28 augustus 2014 een set stukken toegestuurd waaronder een door de directeur van PSC Backoffice Services 201 B.V. (met als handelsnaam T4T) ondertekende 'arbeidsovereenkomst fase B' voor bepaalde tijd van 5 september 2014 tot en met 4 december 2014 en een 'uitzendbevestiging'. In die uitzendbevestiging staat dat Taxi Dorenbos opdrachtgever is. De arbeidsovereenkomst vermeldt dat het een uitzendovereenkomst is als bedoeld in artikel 7:690 BW Pro en een detacheringsovereenkomst fase B, zoals omschreven in artikel 13 lid 2 van Pro de CAO voor Uitzendkrachten, en dat het uitzendbeding op deze overeenkomst niet van toepassing is. In de artikelen 3.2 en 3.3 van de arbeidsovereenkomst is, voor zover hier van belang, opgenomen dat voor de einddatum schriftelijk of per e-mail wordt bericht 'of we het contract willen verlengen'. De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege en zonder dat opzegging vereist is, 'de dag voordat je zou instromen in fase C van de CAO' of als niet schriftelijk of per mail is meegedeeld dat het contract verlengd wordt.

De CAO voor Uitzendkrachten van de ABU is van toepassing verklaard op de arbeidsovereenkomst.

[geïntimeerde] heeft de arbeidsovereenkomst ondertekend en aan T4T geretourneerd.

3.5

Per e-mail van 28 november 2014 heeft T4T aan [geïntimeerde] bericht dat de arbeidsovereenkomst met drie maanden wordt verlengd tot 4 maart 2015.

Medio februari 2015 heeft [geïntimeerde] van [B] te horen gekregen dat Taxi Dorenbos [geïntimeerde] na 5 maart 2015 niet meer zou inzetten als chauffeur. Via zijn advocaat heeft [geïntimeerde] vervolgens laten weten ervan uit te gaan dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat tussen hem en Taxi Dorenbos. [B] heeft dat betwist en aangegeven dat PSC Backoffice Services 201 B.V. de juridische werkgever van [geïntimeerde] is.

3.6

[geïntimeerde] heeft van 4 september 2014 tot en met 4 maart 2015 dezelfde werkzaamheden bij Taxi Dorenbos verricht als voor die tijd.

3.7

Op vordering van [geïntimeerde] heeft de kantonrechter in Assen, bij vonnis in kort geding van 1 mei 2015, Taxi Dorenbos uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld:

- [geïntimeerde] toe te laten tot zijn werkzaamheden als taxichauffeur op straffe van een dwangsom,

- tot loonbetaling vanaf 5 maart 2015 met wettelijke rente en wettelijke verhoging van maximaal 25% en tot betaling van de proceskosten.

Taxi Dorenbos heeft geen hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis in kort geding.

[geïntimeerde] is per 8 mei 2015 weer bij Taxi Dorenbos aan het werk gegaan. Ten tijde van de comparitie bij het hof was die situatie niet veranderd.

3.8

Op vragen van het hof heeft [B] verklaard dat de groep waar Taxi Dorenbos deel van uitmaakt, nu ongeveer 800 personeelsleden heeft, waarvan 50% uitzendkracht is. De helft van het eigen personeel is in tijdelijke dienst. De constructie die bij [geïntimeerde] is toegepast is bij tientallen andere collega's van [geïntimeerde] gehanteerd. Deze zaak is voor Taxi Dorenbos een principezaak.

4.De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg

4.1

[geïntimeerde] heeft, na aanvulling van zijn eis bij repliek met een subsidiaire vordering, zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang, primair gevorderd voor recht te verklaren dat hij voor onbepaalde tijd in dienst is bij Taxi Dorenbos als chauffeur met een dienstverband sinds 5 september 2011 en Taxi Dorenbos te veroordelen tot afgifte van loonspecificaties over drie loonperiodes tussen 5 maart 2015 en 27 mei 2015 op straffe van een dwangsom, met veroordeling van Taxi Dorenbos in de proceskosten met wettelijke rente vanaf veertien dagen na het vonnis, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

4.2

In reconventie heeft Taxi Dorenbos, na wijziging van eis, gevorderd - eveneens zakelijk weergegeven - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op 4 september 2014 van rechtswege is geëindigd en dat geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met haar tot stand is gekomen, en voorts [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van de proceskosten en het betaalde bruto loon over de periode van 5 maart 2015 tot 8 mei 2015 waartoe zij in kort geding is veroordeeld, met wettelijke rente over die bedragen vanaf 5 maart 2015. Ook heeft zij gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten met nasalaris en wettelijke rente.

4.3

De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen onder maximering van de dwangsom en de vorderingen in reconventie afgewezen.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

Tijdens de comparitie bij het hof heeft Taxi Dorenbos haar reconventionele vordering op het punt van de terugbetaling van de proceskosten van het kort geding ingetrokken en erkend dat de ingangsdatum van de door haar gevorderde wettelijke rente niet 5 maart 2015 kan zijn.

5.2

Taxi Dorenbos heeft drie grieven aan het hof voorgelegd. Met grief I betoogt zij dat de feitenvaststelling door de kantonrechter onvolledig is. Omdat het hof hiervoor onder 3.2 tot en met 3.7 de feiten zelf heeft vastgesteld, heeft Taxi Dorenbos bij die grief geen belang meer. Overigens staat het de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken die hij voor de beoordeling van het geschil relevant vindt.

5.3

Grief II is gericht tegen de motivering waarmee de kantonrechter in de rechtsoverwegingen 5 tot en met 10 van zijn vonnis zijn oordeel heeft onderbouwd dat de door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht dat hij voor onbepaalde tijd bij Taxi Dorenbos in dienst is, toewijsbaar is. De kantonrechter heeft in zijn dictum overigens 4 september 2014 vermeld als datum waarop de arbeidsovereenkomst er een voor onbepaalde tijd is geworden, maar het hof begrijpt dat dit een verschrijving is en dat 5 september 2014 is bedoeld. Partijen zelf hebben hier geen woord aan gewijd.

Het hof verwerpt het betoog van [geïntimeerde] dat niet is gegriefd tegen de overwegingen 6, 8 en 9 van de kantonrechter en dat daarmee niet is bestreden dat door de constructie met T4T heen gekeken moet worden. Van Taxi Dorenbos mag worden verlangd dat zij specifiek vermeldt tegen welke aspecten van de bestreden uitspraak haar bezwaren zijn gericht en welke gronden zij daarvoor heeft, maar dat gaat niet zo ver dat zij tegen iedere zin of alinea van het vonnis een aparte grief moet richten. Mede gelet op de toelichting op grief II is duidelijk dat Taxi Dorenbos haar pijlen mede gericht heeft op het oordeel van de kantonrechter dat de uitzendovereenkomst geen reële overeenkomst is (overweging 7) waarvoor overweging 6 mede redengevend is. Volgens Taxi Dorenbos, zo blijkt onmiskenbaar uit de memorie van grieven, is de gevolgde constructie wèl toelaatbaar.

5.4

Voor zover de kantonrechter in het ontbreken van allocatiewerkzaamheden door T4T reden heeft gezien de verhouding tussen T4T en [geïntimeerde] niet te kwalificeren als een reële uitzendovereenkomst, is dat argument achterhaald door het Care4Care-arrest van de Hoge Raad van 4 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2356). Tussen partijen is niet in geschil dat, los daarvan, aan de in artikel 7:690 BW Pro vermelde vereisten is voldaan.

Dat de verhouding gekwalificeerd kan worden als een uitzendovereenkomst, betekent echter nog niet dat het gebruik van zo'n overeenkomst in de omstandigheden van dit geval tot gevolg heeft dat de beschermende werking van de ketenregeling is uitgewerkt.

5.5

Het hof stelt voorop dat met de ketenregeling, zoals neergelegd in artikel 7:668a BW

(zoals dit luidde voor 1 juni 2015) beoogd is te voldoen aan Richtlijn 1999/70/EG (arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd). Deze Richtlijn heeft tot uitgangspunt dat, met uitzondering van uitzendwerk, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de normale arbeidsverhouding is, en dat dit bijdraagt tot de levenskwaliteit van de betrokken werknemers en de rendementsverhoging (zie artikel 6 van Pro de algemene overwegingen van de Raamovereenkomst). Van de verschillende manieren om grenzen te stellen aan de mogelijkheid om opeenvolgende tijdelijke contracten te sluiten (zie clausule 5 van de Raamovereenkomst), is in Nederland gekozen voor de combinatie van een maximum aantal verlengingen en een maximale totale duur van elkaar opvolgende arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd. Voor 1 juli 2015 waren dat twee verlengingen en de drie overeenkomsten mochten samen de maximale duur van drie jaar niet overschrijden.

Tussen partijen staat vast dat de Taxi-cao niet de mogelijkheid bood van dat aantal of die duur in het nadeel van werknemers af te wijken.

5.6

Uit het in zoverre niet bestreden verslag van het gesprek tussen [B] en [geïntimeerde] op 8 augustus 2014 blijkt dat Taxi Dorenbos erg tevreden is over de werkzaamheden van [geïntimeerde] en dat zij geen overeenkomst voor onbepaalde tijd met hem wil maar wel van zijn diensten gebruik wil maken voor de resterende contractsduur van het aan haar aanbestede vervoer.

Niet alleen van belang is hoe partijen de volgende overeenkomst op schrift hebben gesteld, maar ook op welke wijze zij feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de arbeidsverhouding.

Vast staat dat het Taxi Dorenbos is geweest die het initiatief heeft genomen om de constructie met T4T tot stand te brengen en dat [geïntimeerde] niet méér heeft gedaan dan zijn handtekening zetten onder een hem door Taxi Dorenbos opgesteld en voorgehouden aanmeldformulier en een later toegezonden contract, waarna er vervolgens materieel niets voor [geïntimeerde] wijzigde. Hij stond vanaf 5 september 2014 slechts op de ‘payroll’ van T4T maar bleef via die arbeidsverhouding werkzaam voor Taxi Dorenbos. De door [geïntimeerde] gewerkte uren werden daarbij ter verloning niet door hem maar door Taxi Dorenbos aan T4T doorgegeven. Onbestreden is dat er, buiten de in 3.4 bedoelde toezending van stukken en het in 3.5 genoemde e-mailbericht van 28 november 2014, ook geen contact is geweest tussen [geïntimeerde] en T4T en [geïntimeerde] steeds alleen met Taxi Dorenbos te maken heeft gehad.

5.7

Het mag zo zijn dat de Richtlijn geen betrekking heeft op uitzendovereenkomsten, dat wil niet zeggen dat het gebruik van een uitzendovereenkomst voor een payrollconstructie ten behoeve van dezelfde werkgever, aansluitend op de maximale termijn dan wel het maximum aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, met het enkele doel om onder de met de Richtlijn beoogde bescherming van artikel 7:668a BW uit te komen, die bescherming mag frustreren.

5.8

Van een ander doel dan het door Taxi Dorenbos ontduiken van de beoogde bescherming is niet gebleken. Het hof betrekt daarbij dat [B] , blijkens zijn verslag van het gesprek op 8 augustus 2014, tegen [geïntimeerde] heeft gezegd dat de uitzendconstructie voor beide partijen een "win-win-situatie" opleverde. Dat het voor Taxi Dorenbos een voordeel was dat zij feitelijk verder kon met een volledig ingewerkte en ervaren chauffeur spreekt vanzelf. [geïntimeerde] daarentegen kreeg in die constellatie geen uitzicht op een vast contract bij een nieuwe werkgever, nu -wederom volgens dat verslag, maar op dit punt uitdrukkelijk betwist door [geïntimeerde] - [B] heeft meegedeeld dat T4T in geen geval een derde contract voor bepaalde tijd zou aanbieden. Het is het hof dan ook niet duidelijk waarom Taxi Dorenbos aan [geïntimeerde] heeft voorgehouden dat haar voorstel ook winst voor hem opleverde. Hij had de werkperiode na 4 september 2014 dan immers wellicht beter kunnen besteden door een nieuwe werkgever te zoeken bij wie hij wel uitzicht kreeg op een vast contract.

Het hof passeert het aanbod van Taxi Dorenbos om te bewijzen dat op 8 augustus 2014 tegen [geïntimeerde] is gezegd dat de arbeidsovereenkomst met Taxi Dorenbos niet zou worden verlengd, dat [geïntimeerde] daar begrip voor had, wel graag bij haar wilde blijven werken en daarom in dienst zou treden bij T4T die hem voor drie, mogelijk zes, maanden ter beschikking zou stellen aan Taxi Dorenbos (en mocht Taxi Dorenbos geen werk meer hebben, aan een derde). Dat werpt immers geen relevant ander licht op wat hiervoor is overwogen.

Het hof wijst er in dat verband bovendien op dat Taxi Dorenbos niet consistent is in haar standpunt wat zij in het gesprek op 8 augustus 2014 aan [geïntimeerde] heeft voorgehouden over de periode na drie of zes maanden payrollconstructie. [geïntimeerde] heeft gewezen op de uitlating van [B] tijdens de mondelinge behandeling in het kort geding, zoals door de kantonrechter opgetekend in het vonnis van 1 mei 2015, en de daaraan door de kantonrechter verbonden conclusie in overweging 4.5:

"Zij[Taxi Dorenbos in de persoon van [B] - hof]
heeft, zoals ter zitting is erkend, tegen [geïntimeerde] gezegd dat 'we na die zes maanden wel zouden zien' of woorden van die strekking. Voor [geïntimeerde] was dus niet duidelijk dat het na zes maanden hoe dan ook afgelopen zou zijn. Ook uit de arbeidsovereenkomst met T4T blijkt dat niet."

Ter zitting bij het hof heeft [B] desgevraagd verklaard dat hij het niet gedateerde en niet ondertekende verslag van het gesprek op 8 augustus 2014 zo'n twee maanden later op schrift heeft gesteld op verzoek van de advocaat. Op de vraag waarom dit stuk dan niet bij de stukken voor het kort geding in april 2015 zat en [B] met het citaat hierboven anders verklaarde dan in het verslag staat, is Taxi Dorenbos het antwoord schuldig gebleven.

5.9

Door Taxi Dorenbos is gewezen op het Greenpeace-arrest (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2504) waaruit volgt dat het welbewust steeds doorbreken van de keten na de laatste schakel met de minimale wachttijd (van toen drie maanden en een dag) voordat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat, is toegestaan.

Het hof merkt daarover op dat het in die situatie voor een werknemer duidelijk is dat hij na de laatste schakel werkloos is. Hij dient zijn knopen te tellen: hij kan ervoor kiezen die onderbreking te accepteren en daarna aan een nieuwe keten te beginnen bij dezelfde werkgever (met risico op herhaling van het scenario), of een andere werkgever zoeken indien hij teleurgesteld is over de houding van de werkgever en/of meer zekerheid zoekt. De oude werkgever dient de keus van de werknemer af te wachten.

Deze wijze van omgaan met de ketenregeling is overigens niet onbeperkt toegestaan, vergelijk HvJ EU 26 januari 2012,
NJ2012/165 (Kücük).

In het geval van [geïntimeerde] echter heeft Taxi Dorenbos een situatie gecreëerd waarin van een feitelijke onderbreking van de voor haar verrichte werkzaamheden geen sprake was. [geïntimeerde] is niet in de situatie gekomen dat hij zijn knopen moest tellen en een bewuste keuze voor zijn arbeidsrechtelijke toekomst diende te maken. De vergelijking met het Greenpeace-arrest gaat dan ook mank.

5.1

Omdat de payrollconstructie is gehanteerd voor het enkele doel om onder de bescherming van de ketenregeling uit te komen, kan deze constructie niet verhinderen dat vanaf de eerste dag waarop [geïntimeerde] via T4T bij Taxi Dorenbos ging werken, dus op 5 september 2014, tussen [geïntimeerde] en Taxi Dorenbos een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan.

Grief II faalt.

5.11

Zoals Taxi Dorenbos zelf ook aangeeft, bouwt haar grief III voort op de vorige grieven en nu die falen zijn de vorderingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg terecht toegewezen en is de reconventionele vordering van Taxi Dorenbos evenzeer terecht afgewezen, met veroordeling van Taxi Dorenbos in de proceskosten.

Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen onder verbetering van gronden en Taxi Dorenbos veroordelen in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] te bepalen op € 314,- griffierecht, € 101,82 kosten van het anticipatie-exploot en € 2.148,- salaris advocaat volgens het nieuwe liquidatietarief (2 punten, tarief II).

6.De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Taxi Dorenbos in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op:

- € 314,- griffierecht;

- € 101,82 kosten exploot;

- € 2.148,- salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. J.H. Kuiper en mr. W.F. Boele en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

7 augustus 2018.