Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.235.969/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, 6404930)
beschikking van 6 augustus 2018
in de zaak van
Holland Casino N.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
verzoekster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoekster, tevens verweerster in het (deels voorwaardelijke) tegenverzoek,
hierna: Holland Casino,
advocaat: mr. D. Kuijken,
tegen
[verweerder],
wonende te [A] ,
verweerder in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerder, tevens verzoeker in het (deels voorwaardelijke) tegenverzoek,
hierna: [verweerder] ,
advocaat: mr. A.M. Bogaart.
1.Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 20 december 2017 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- het beroepschrift met producties, ter griffie ontvangen op 19 maart 2018;
- het nagezonden proces-verbaal van de zitting bij de kantonrechter;
- het verweerschrift met producties van [verweerder] ;
- de op 3 juli 2018 nagezonden productie 31 van Holland Casino;
- de op 11 juli 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij namens [verweerder] pleitnotities zijn overgelegd.
2.2
Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 27 augustus 2018 of zoveel eerder als mogelijk is.
2.3
Holland Casino heeft verzocht, kort weergegeven, de dicta onder 6.1 tot en met 6.3 van bestreden beschikking te vernietigen en de arbeidsovereenkomst met [verweerder] alsnog op de kortst mogelijke termijn te ontbinden, onder veroordeling van [verweerder] in de proceskosten van beide instanties, met nakosten.
2.4
Voor het geval het hof tot beëindiging overgaat, heeft [verweerder] verzocht rekening te houden met de opzegtermijn van drie maanden en heeft hij zijn voorwaardelijke tegenverzoek in eerste aanleg vermeerderd in die zin dat hij nu aanspraak maakt op een transitievergoeding van € 22.447,- bruto en een billijke vergoeding van € 62.160,- bruto.
3.De feiten
3.1
Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten is geen beroepsgrond gericht. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan zijn de feiten als volgt.
3.2
[verweerder] , geboren [in] 1984, is [in] 2006 in dienst getreden bij (een rechtsvoorgangster) van Holland Casino, aanvankelijk als croupier. Hij is doorgegroeid tot Shiftleader Tafelspelen met als standplaats Leeuwarden tegen een bruto salaris van (per eind 2017) € 3.702,37 per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
De Shiftleader Tafelspelen is operationeel verantwoordelijk voor de uitvoering van de werkzaamheden binnen de afdeling Tafelspelen. Hij geeft leiding aan de croupiers en draagt zorg voor de ontwikkeling, coaching en begeleiding van de (operationele) medewerkers van de afdeling.
3.3
Tussen 2012 en 2015 zijn geen periodieke functioneringsgesprekken met [verweerder] gehouden. In 2016 heeft [verweerder] een nieuwe leidinggevende gekregen, [B] , die niet eerder op de locatie in Leeuwarden had gewerkt. Zij heeft in juni 2016 een functioneringsgesprek met [verweerder] gehouden. Daarin is de (directieve) stijl van leidinggeven van [verweerder] aan de orde gekomen en is hem voorgehouden dat die stijl weerstand bij bepaalde ondergeschikten oproept. Van dit gesprek is een verslag gemaakt, dat door [verweerder] is ondertekend. Volgens het verslag is als ontwikkelpunt afgesproken dat [verweerder] andere leiderschapsstijlen uitprobeert.
3.4
Op 11 november 2016 heeft [B] met [verweerder] een tussentijds evaluatiegesprek gevoerd. Daarin is opnieuw de directieve stijl van leidinggeven van [verweerder] aan de orde gesteld en is hem (opnieuw) voorgehouden dat zijn uitdaging ligt in het schakelen naar verschillende leiderschapsstijlen. In het verslag staat verder onder meer:
"Ik zie dat jouw voorkeur voor bepaalde vrouwelijke medewerkers bij TAF wel heel duidelijk is. Hier sta je vaak mee te praten, ook wanneer er geen spel is aan de tafel waar zij zitten. (…). De voorkeur voor bepaalde medewerkers, daar herken je je in en zegt daarmee aan de slag te gaan."
3.5
Medio maart 2017 hebben [B] en haar leidinggevende [C] , manager tafelspelen, met [verweerder] een beoordelingsgesprek gevoerd. In het verslag daarvan staat onder meer dat [B] en [C] de wijze van communiceren en leidinggeven van [verweerder] hebben beoordeeld met een 2 op een schaal van 5 (te ontwikkelen, verbeteren). Daarbij is ook aangegeven dat [B] en [C] het uitproberen van verschillende leiderschapsstijlen te weinig terugzien en dat zij graag zien dat [verweerder] zijn van nature autoritaire en directieve leiderschapsstijl kan aanpassen naar de situatie. [verweerder] heeft dit verslag "voor gezien" getekend.
3.6
[verweerder] heeft van 3 juni 2017 tot en met 26 juni 2017 vakantie genoten. In zijn vakantie hebben verschillende croupiers (minimaal vier) zich tot [B] gewend en geklaagd over de wijze waarop zij door [verweerder] werden bejegend. De klagers hebben zijn manier van leidinggeven omschreven als oncollegiaal, intimiderend, bedreigend en - in één geval - als machtsmisbruik. Deze croupiers hebben desgevraagd aangegeven geen officiële klacht bij de klachtencommissie van Holland Casino te willen indienen.
3.7
In een gesprek op 27 juni 2017 hebben [B] en [C] [verweerder] geconfronteerd met de geuite klachten. [verweerder] heeft aangegeven zich niet te herkennen in de klachten. Na afloop van het gesprek heeft Holland Casino [verweerder] meegedeeld dat hij tot en met 30 juni 2017 wordt geschorst met behoud van loon en dat hij op 30 juni 2017 nader zal worden geïnformeerd over mogelijke vervolgstappen. Holland Casino heeft de schorsing bij brief van dezelfde datum bevestigd.
3.8
Op 29 en 30 juni 2017 heeft [verweerder] met een aantal ondergeschikten gesproken over de tegen hem ingediende klachten. Een aantal van hen heeft zich vervolgens in de dagen daarna tot [B] gewend en van haar tekst en uitleg gevraagd omdat zij verontwaardigd waren over de gang van zaken.
3.9
Op 30 juni 2017 heeft opnieuw een gesprek plaatsgevonden tussen [B] , [C] en [verweerder] . Aangegeven is dat Holland Casino [verweerder] een disciplinaire maatregel oplegt wegens ontoelaatbaar gedrag richting medewerkers in de vorm van een overplaatsing met ingang van 10 juli 2017 naar de vestiging Groningen, in eerste instantie in de functie van croupier voor de periode van een half jaar (dus tot 10 januari 2018) met behoud van salaris en overige arbeidsvoorwaarden. Voorts dient [verweerder] deel te nemen aan een verbetertraject gericht op bewustwording van zijn gedrag en houding, wat voor effect dit op anderen heeft en hoe hij dit kan veranderen. Aangegeven is dat omstreeks half december 2017 zal worden beoordeeld of zijn gedrag en houding voldoende zijn verbeterd. Als dat het geval is, kan hij terugkeren in zijn eigen functie van Shiftleader Tafelspelen binnen de vestiging Groningen, eventueel met aanvullende trainingen of begeleiding. Mocht echter blijken dat zijn gedrag niet of onvoldoende in positieve zin is veranderd, dan zal [verweerder] definitief worden teruggeplaatst in de functie van croupier, met de daarbij behorende consequenties voor salaris en overige arbeidsvoorwaarden. Holland Casino heeft dit bij brief van 5 juli 2017 schriftelijk aan [verweerder] bevestigd.
3.1
Op 10 juli 2017 is [verweerder] als croupier aan de slag gegaan bij de vestiging van Holland Casino in Groningen. Medio juli 2017 heeft hij een klacht ingediend bij de landelijke klachtencommissie van Holland Casino over de jegens hem genomen disciplinaire maatregel. Volgens [verweerder] mogen anonieme klachten niet in behandeling worden genomen.
In haar advies van 18 september 2017 heeft de commissie aangegeven dat zij unaniem van mening is dat de klacht van [verweerder] ongegrond is. Weliswaar geldt voor de klachtencommissie dat anonieme klachten over seksuele intimidatie en ongewenst gedrag niet in behandeling mogen worden genomen, maar er is volgens de commissie geen bezwaar tegen dat dergelijke klachten worden opgepakt door het lijnmanagement.
3.11
Het casino in Groningen is op 27 augustus 2017 volledig door brand verwoest. Voor een deel van het personeel is vervangende arbeid in Leeuwarden gevonden. De overige 50 werknemers kunnen tijdelijk - tot er in Groningen weer een casino is ingericht - werkzaamheden verrichten in andere casino's in het land. Holland Casino heeft [verweerder] laten weten dat dit ook voor hem geldt. [verweerder] heeft op voorhand aangegeven niet naar een ander casino te willen.
3.12
Bij brief van 5 september 2017 heeft [verweerder] Holland Casino te kennen gegeven dat hij weer tewerk wil worden gesteld als Shiftleader Tafelspelen in de vestiging van Holland Casino in Leeuwarden.
In reactie hierop heeft Holland Casino [verweerder] bij brief van 8 september 2017 laten weten dat een terugkeer naar de vestiging Leeuwarden voor haar onbespreekbaar is.
Vervolgens heeft [verweerder] Holland Casino in kort geding gedagvaard en - onder meer - wedertewerkstelling als Shiftleader Tafelspelen in de vestiging Leeuwarden gevorderd.
3.13
Holland Casino heeft hierin aanleiding gezien om aan mevrouw [D] (hierna: [D] ) opdracht te geven een extern onderzoek te doen naar de stijl van leidinggeven en het gedrag van [verweerder] en het effect daarvan op de werkvloer. Op
2 oktober 2017 heeft [D] haar rapport uitgebracht. In het rapport is onder meer vermeld dat er met 12 medewerkers is gesproken nadat eerder 22 medewerkers zich bereid hadden verklaard deel te nemen aan het onderzoek. Tien medewerkers hebben zich daarna weer afgemeld. Uit de gevoerde gesprekken is [D] gebleken dat [verweerder] per telefoon of WhatsApp contact heeft gehad met zijn collega’s om hen ertoe te bewegen niet aan het onderzoek deel te nemen, omdat dat niet in zijn belang zou zijn, en dat sommige medewerkers aan zijn oproep gehoor hebben gegeven en hun afspraak hebben afgezegd.
3.14
In het rapport van [D] staat verder onder meer:
"VI Conclusies
(…)
3. Het gedrag van [verweerder] wordt ervaren als grensoverschrijdend.
Uit de gesprekken kan worden afgeleid dat collega-shiftleaders en ervaren croupiers zelf in beperkte mate last hebben van het ongewenste gedrag van [verweerder] maar op de werkvloer het gedrag van [verweerder] naar medewerkers toe zien en vinden dat [verweerder] autoritair en arrogant gedrag vertoont, zijn macht misbruikt, voorkeur heeft voor vrouwen en de medewerkers kleineert, intimideert, afblaft, voor schut zet, als voetveeg gebruikt, negeert, beledigt en treitert. Als ze [verweerder] op zijn gedrag aanspreken trekt hij zich er niets van aan. Het roept bij hen gevoelens van boosheid, nervositeit en machteloosheid op.
Het zijn met name de medewerkers die nog weinig ervaring hebben en fouten maken en de medewerkers die hem aanspreken op zijn gedrag of erover in gesprek gaan met hun leidinggevende die het moeten ontgelden.
Zij ervaren het gedrag van [verweerder] als zeer ongewenst, grensoverschrijdend. Betrokkenen ervaren zijn gedrag als intimiderend, narcistisch, negatief, neerbuigend, autoritair en ze voelen zich door [verweerder] afgeblaft, voor schut gezet, genegeerd, beledigd, gekleineerd, in de steek gelaten, niet serieus genomen. Een enkeling voelt zich zelfs bedreigd en ervaart het gedrag van [verweerder] als dat van een dictator en iemand die zijn macht misbruikt.
Het roept bij betrokkenen gevoelens op van angst, minderwaardigheid, onzekerheid, verdriet, angst voor represailles, zich bedreigd voelen, schaamte, zich doodongelukkig voelen en onveiligheid. (…)
5. Er is sprake van twee groepen binnen het team van [verweerder] .
Uit de gesprekken kan worden afgeleid dat er sprake is van twee groepen binnen het team. Alle geïnterviewden hebben aangegeven die tweedeling te herkennen. De eerste groep bestaat uit mensen die bevriend zijn met [verweerder] en ook privé met elkaar omgaan. De tweede groep bestaat uit mensen die niet tot de vriendengroep van [verweerder] horen.
6. De tweedeling heeft een negatieve invloed op de sfeer binnen het team van [verweerder] .
Het overgrote deel van de geïnterviewden geeft aan last te ondervinden van deze tweedeling. Het feit dat er onderscheid gemaakt wordt, niet iedereen gelijk behandeld wordt, vrienden een voorkeursbehandeling krijgen, [verweerder] een voorkeur voor vrouwen heeft, de vriendengroep beperkt interesse toont in anderen, de vriendengroep geen kwaad woord wil horen van [verweerder] en klakkeloos zijn verhaal gelooft wordt als storend ervaren. Als [verweerder] je mag behoor je tot zijn vriendengroep en krijg je een voorkeursbehandeling en anders ben je lucht. [verweerder] beïnvloedt het onderzoek door collega's te bellen en te appen om hen ertoe te bewegen niet deel te nemen aan het onderzoek omdat [verweerder] dat niet in zijn belang acht. Dit gedrag wordt door velen als intimiderend en manipulerend ervaren. Het zorgt voor onrust en komt de sfeer in het team niet ten goede."
3.15
Het door [verweerder] aangespannen kort geding is gelijktijdig behandeld met het hierna te bespreken ontbindingsverzoek van Holland Casino. Tijdens die mondelinge behandeling heeft [verweerder] het kort geding ingetrokken.
3.16
Vanaf de brand in Groningen tot 1 januari 2018 heeft [verweerder] geen werkzaamheden verricht en heeft Holland Casino zijn loon doorbetaald. Na de afwijzing van het ontbindingsverzoek heeft Holland Casino [verweerder] , contre coeur en onder voorbehoud van haar rechten, per 1 januari 2018 tijdelijk in Utrecht geplaatst als croupier, totdat de vestiging in Groningen weer opengaat. Holland Casino heeft meegedeeld dat zij in Groningen wil starten met het verbetertraject.
3.17
Bij dagvaardingen van 16 januari 2018 heeft [verweerder] zowel een bodemprocedure als een kort geding tegen Holland Casino aanhangig gemaakt. Daarin heeft hij wederom aanspraak gemaakt op tewerkstelling in Leeuwarden als Shiftleader Tafelspelen. In het kortgedingvonnis van 2 maart 2018 is die vordering afgewezen, maar is de subsidiaire vordering toegewezen: aanvang van het verbetertraject in Utrecht. Holland Casino is deze veroordeling (naar zij zegt: noodgedwongen) nagekomen; een uitspraak in hoger beroep kon niet worden verwacht voor afloop van dat verbetertraject.
In september 2018 wordt beoordeeld of [verweerder] voldoende ontwikkeling heeft doorgemaakt om weer (volledig) werkzaam te zijn als Shiftleader. Op 13 juni 2018 heeft een evaluatiegesprek plaatsgevonden. Mede op advies van de coach van [verweerder] is besloten dat een aanvullende opleiding op het gebied van het managen/aansturen van medewerkers noodzakelijk is voor [verweerder] .
De bodemprocedure staat voor conclusie van antwoord.
4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
4.1
Bij op 20 oktober 2017 ontvangen verzoekschrift heeft Holland Casino ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] verzocht op de e- en/of de g-grond, waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door [verweerder] .
4.2
[verweerder] heeft afwijzing bepleit, en subsidiair ontbinding met inachtneming van de opzegtermijn met veroordeling van Holland Casino tot betaling van de transitievergoeding en een billijke vergoeding ter hoogte van zijn jaarsalaris van € 55.940,- bruto. Voor zover in hoger beroep nog van belang heeft [verweerder] daarnaast nog verzocht Holland Casino te veroordelen hem te werk te stellen als Shiftleader Tafelspelen, primair en op straffe van een dwangsom in Leeuwarden en subsidiair in Groningen.
4.3
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de verzochte ontbinding afgewezen. Ook de tewerkstelling als Shiftleader is afgewezen. Holland Casino is veroordeeld in de kosten van de ontbindingsprocedure en [verweerder] is veroordeeld in de proceskosten betreffende zijn tegenverzoek.
5.De beoordeling in hoger beroep
5.1
Holland Casino heeft twee gronden voor beroep aangevoerd die zij aanduidt als grieven. Het hof zal die terminologie volgen.
Met grief I betoogt Holland Casino dat haar ontbindingsverzoek op de e-grond ten onrechte is afgewezen en met grief II betoogt zij hetzelfde voor de g-grond.
5.2
Holland Casino heeft haar ontbindingsverzoek op de e-grond gebaseerd op de feiten en omstandigheden die aanleiding gaven voor de onder 3.9 bedoelde disciplinaire maatregel, kortweg de door [verweerder] veroorzaakte tweespalt, in combinatie met het handelen van [verweerder] daarna: zijn poging het onderzoek van [D] te frustreren. De groepsdruk op ondergeschikten werd zo groot dat diverse personen zijn gezwicht voor het klemmende verzoek geen medewerking te verlenen.
5.3
Het hof beoordeelt het handelen van [verweerder] in het licht van de tussen partijen gebezigde communicatie en de tussen partijen gevoerde procedures, waarin voortdurend sprake is geweest van actie en reactie.
Nadat leidinggevende [B] tijdens de vakantie van [verweerder] was geconfronteerd met tweespalt in het team in Leeuwarden als gevolg van verschil in bejegening van personen waarvoor [verweerder] wel of niet een voorkeur zou hebben, heeft Holland Casino hem daarop op zijn eerste werkdag na de vakantie aangesproken (kennelijk zonder namen van de klagende collega's te noemen) en geschorst. Vervolgens heeft [verweerder] bij wege van disciplinaire maatregel een demotie gekregen (overigens met behoud van arbeidsvoorwaarden) met tewerkstelling in Groningen, alwaar een verbetertraject zou starten. Indien dat traject zou slagen, zou hij - eventueel met aanvullende training en begeleiding - zijn oorspronkelijke functie kunnen terugkrijgen, maar dan in Groningen. Zou het traject niet lukken, dan zou hij aldaar in dienst kunnen blijven als croupier met de daarbij passende arbeidsvoorwaarden.
[verweerder] heeft hierop gereageerd vanuit zijn visie dat er niets aan de hand was en dat men niet op anonieme klachten mocht afgaan, en hij heeft geëist dat hij in zijn oude functie in Leeuwarden werd teruggeplaatst. Daarbij heeft [verweerder] miskend dat [B] concrete klachten van concrete ondergeschikten heeft gekregen en niet per definitie gehouden is man en paard te noemen wanneer zij [verweerder] aanspreekt op de gemeenschappelijke kenmerken van de klachten, die [verweerder] 'niet herkende'. Wellicht had een nader gesprek met [verweerder] over de ernst van de klachten en wat zijn manier van leidinggeven bij sommige ondergeschikten teweeg had gebracht voordat de disciplinaire maatregel werd opgelegd, voor meer inzicht bij [verweerder] gezorgd. Dat Holland Casino na de klachten moest ingrijpen staat echter buiten kijf. Of dat eind juni/begin juli 2015 meteen al met een disciplinaire maatregel had gemoeten, is voor discussie vatbaar.
Vervolgens heeft Holland Casino, in reactie op de eis tot terugplaatsing van [verweerder] , het onderzoek door [D] laten verrichten. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft Holland Casino desgevraagd niet kunnen bevestigen dat [verweerder] tevoren door haar is geïnformeerd over dit onderzoek. Als [verweerder] hierover is geïnformeerd door oud-collega's uit Leeuwarden, is het op zichzelf begrijpelijk dat hij daarvan meer wilde weten en daarover met die oud-collega's heeft gesproken. Het is echter niet correct dat [verweerder] heeft geprobeerd hen over te halen om niet mee te werken, en al helemaal niet wanneer hij daartoe zelf contact met voormalig ondergeschikten heeft opgenomen zoals 'P' in het rapport van [D] verklaart. Het hof acht dergelijk gedrag verwijtbaar, maar in het licht van alle feiten en omstandigheden echter niet zodanig verwijtbaar dat om die reden voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet van Holland Casino gevergd kan worden. Het hof heeft geen behoefte aan nadere bewijslevering op het punt van de gestelde beïnvloeding door [verweerder] van oud-collega's, omdat de wijze en mate van beïnvloeding niet van invloed is op voormeld oordeel.
5.4
Gelet op het voorgaande heeft de kantonrechter dan ook terecht ontbinding op de e-grond afgewezen. Het hof merkt daarbij voor de volledigheid op dat het veroorzaken van tweespalt niet door Holland Casino is aangevoerd als zelfstandige reden voor de e-grond, zodat verder buiten beschouwing kan blijven in hoeverre en in welke mate [verweerder] daarvan verwijt treft. Grief I faalt.
5.5
Holland Casino heeft in eerste aanleg aangevoerd dat als [verweerder] zich, na het oordeel van de klachtencommissie (3.10) en na de brand in Groningen, had neergelegd bij de handelwijze van Holland Casino, het dienstverband zou zijn voortgezet zoals is neergelegd in de brief van 5 juli 2017 (zie 3.9). [verweerder] werd dan het voordeel van de twijfel over zijn leidinggevende capaciteiten gegund.
Toen [verweerder] betwistte dat daar iets aan schortte is [D] om rapportage gevraagd.
Volgens Holland Casino is zij door de handelwijze van [verweerder] daarna haar vertrouwen in hem definitief verloren en zijn de verhoudingen zodanig verstoord dat van haar geen voortzetting van de arbeidsovereenkomst verlangd mag worden.
5.6
Holland Casino heeft verklaard dat zij [verweerder] medio 2017 nimmer het verbetertraject in Groningen zou hebben aangeboden als zij toen op de hoogte was geweest van de ernst van de situatie zoals die uit het rapport van [D] blijkt.
Dat Holland Casino geschokt is door de nadere informatie die het rapport van [D] heeft opgeleverd over (de impact van) het gedrag van [verweerder] , kan het hof zich goed voorstellen. [verweerder] heeft kennis kunnen nemen van dit rapport dat als productie is gevoegd bij het op 19 oktober 2017 door Holland Casino ingediende ontbindingsverzoek.
Dat heeft [verweerder] er niet van weerhouden om in zijn verweerschrift/tegenverzoek ongeclausuleerde tewerkstelling in zijn oude functie in Leeuwarden te eisen en deze eisen te herhalen in de dagvaardingen van 16 januari 2018 (zie 3.17). Die houding getuigt niet van zelfinzicht, laat staan van enig begrip voor de negatieve reacties die zijn houding en gedrag hebben opgeroepen, niet alleen bij de door [D] gehoorde collega-shiftleaders en ondergeschikten, maar ook bij zijn eigen leidinggevenden (die niet alleen de vestiging in Leeuwarden, maar ook die in Groningen onder hun hoede hebben). [verweerder] mag zich dan wel niet herkennen in die reacties, maar deze zijn toch wel van dien aard dat het voor [verweerder] duidelijk had moeten zijn dat zijn houding bij verschillende collega’s zoveel weerstand had opgeroepen dat ongewijzigde voortzetting van zijn werkzaamheden bij het casino in Leeuwarden niet mogelijk was.
5.7
In nummer 36 van het verweerschrift in hoger beroep heeft het hof voor het eerst een passage aangetroffen die op enige reflectie van [verweerder] op het eigen handelen duidt. De huidige advocaat schrijft daar dat [verweerder] achteraf bezien beseft dat het beter was geweest als hij zich afzijdig had gehouden van het onderzoek door [D] .
Bij doorvragen tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft [verweerder] echter de ernst van de situatie in Leeuwarden nog steeds gebagatelliseerd en hij heeft zijn, in de sinds 16 januari 2018 aanhangige bodemprocedure ingenomen, standpunt dat hij zonder meer als Shiftleader terug moet kunnen gaan naar Leeuwarden tijdens de vragenronde van het hof niet willen prijsgegeven. Met deze houding straalt [verweerder] (nog steeds) uit dat hij volledig gelijk heeft en dat gelijk ook wil krijgen van Holland Casino.
De, na schorsing van de mondelinge behandeling, door mr. Bogaart in tweede termijn gemaakte opmerking dat [verweerder] bereid is zijn vordering tot terugplaatsing naar Leeuwarden in te trekken, heeft het hof er niet van overtuigd dat [verweerder] daadwerkelijk beseft wat zijn gedrag heeft aangericht en inziet dat het vertrouwen in hem terecht ernstig is geschaad.
Het hof is, met Holland Casino, van oordeel dat de hiervoor bedoelde houding geen basis vormt voor mediation, zodat [verweerder] reeds daarom Holland Casino ten onrechte verwijt dat niet is geprobeerd de verhoudingen met mediation te verbeteren.
Ook als juist is dat [verweerder] tot nu toe voldoet aan de eisen die in Utrecht aan hem gesteld worden in het kader van het verbetertraject (zoals hij stelt en Holland Casino niet gemotiveerd heeft betwist), dan nog heeft het hof er alle begrip voor dat door de opstelling van [verweerder] de verhoudingen op de locatie Leeuwarden en, voor wat de verhouding met zijn leidinggevenden betreft, ook op de locatie in Groningen ernstig en onherstelbaar zijn verstoord. De inmiddels verstreken tijd heeft de wonden niet geheeld, maar, in de beleving van Holland Casino, eerder verdiept. Daarbij wordt opgemerkt dat [verweerder] , zoals hij terecht heeft betoogd, natuurlijk het recht heeft om in procedures voor zijn belangen op te komen en dat dit niet ten nadele van hem mag werken. Dat laat echter onverlet dat wat in procedures naar voren wordt gebracht en met name ook de wijze waarop dat wordt gedaan, wel kan doorwerken in de onderlinge verhouding tussen werkgever en werknemer en een verscherping kan opleveren van een eerder al aanwezige verstoring.
5.8
Holland Casino heeft in haar beroepschrift gesteld dat [verweerder] te kennen heeft gegeven geen herplaatsing in Utrecht te ambiëren (randnummer 31), en [verweerder] heeft dat onweersproken gelaten. Zijn opmerking ter zitting bij het hof dat in Utrecht onlangs vacatures zijn vervuld voor Shiftleaders mist dan ook relevantie.
Eveneens is onweersproken gebleven dat er alleen in Venlo een vacature voor een Shiftleader Tafelspelen is waarop [verweerder] herplaatst zou kunnen worden indien de uitkomst van het verbetertraject die functie toelaat. [verweerder] heeft niet van belangstelling daarvoor blijk gegeven.
Het hof moet dan ook vaststellen dat herplaatsing niet mogelijk is en dat voortzetting van de overeenkomst niet van Holland Casino kan worden gevergd.
5.9
De onder 5.7 en 5.8 getrokken conclusies brengen mee dat de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op de g-grond ontbonden had moeten worden. Grief II is gegrond. Het hof zal de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, mede gelet op de ter zitting meegedeelde datum van uitspraak, bepalen op 1 september 2018 zodat de vervroeging van de uitspraak niet nadelig is voor [verweerder] . Het hof hoeft geen rekening te houden met opzegtermijnen indien het van oordeel is dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft ontbonden nu artikel 7:683 lid 5 BW Pro artikel 7:671b BW alleen van overeenkomstige toepassing verklaart met betrekking tot toekenning van een vergoeding en dus niet met betrekking tot het bepaalde in lid 8 van dat artikel (met name in de aanhef en onder a). Om ieder misverstand over toepasselijke bepalingen te vermijden houdt het hof zich ook aan de tekst van de wet: het hof ontbindt niet zelf de arbeidsovereenkomst, maar bepaalt de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt (overigens eenzelfde wijze van beëindiging als bij huur van woonruimte of 'artikel 290-bedrijfsruimte' na een niet door de huurder aanvaarde opzegging, zie artikel 7:272 en Pro 295 BW). Het hof vernietigt dan ook niet de beslissing van de kantonrechter tot afwijzing van de verzochte ontbinding.
5.1
In het kader van de devolutieve werking dient het hof nog te oordelen over de in eerste aanleg subsidiair, in geval van ontbinding, door [verweerder] verzochte transitievergoeding en billijke vergoeding. De veroordeling tot betaling van de transitievergoeding is toewijsbaar nu van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] geen sprake is. De omvang van de in hoger beroep verzochte vergoeding is niet door Holland Casino betwist.
Van ernstig verwijtbaar handelen door Holland Casino is evenmin sprake en voor een billijke vergoeding is daarom geen plaats.
5.11
Omdat in eerste aanleg de verzochte ontbinding ten onrechte is afgewezen, zal het hof de proceskostenveroordeling in eerste aanleg op het verzoek van Holland Casino vernietigen en die kosten alsnog compenseren.
In hoger beroep zijn beide partijen op onderdelen in het ongelijk gesteld. Daarom zal het hof ook de proceskosten in hoger beroep compenseren, zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten dient te dragen.
6.De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
vernietigt de bestreden beschikking van 20 december 2017 voor zover Holland Casino daarin, in de zaak van het verzoek, uitvoerbaar bij voorraad is veroordeeld tot betaling van de proceskosten;
bepaalt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt op 1 september 2018;
veroordeelt Holland Casino tot betaling aan [verweerder] van de transitievergoeding van
€ 22.447,- bruto;
compenseert de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg in de zaak van het verzoek als in hoger beroep;
wijst af wat meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. O.E. Mulder en
mr. W.A. Zondag en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 augustus 2018 in aanwezigheid van de griffier.