ECLI:NL:GHARL:2018:7182

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.237.232/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden 5986318)

beschikking van 13 augustus 2018

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [A] ,

verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg:verweerder in het verzoek en verzoekende partij in het tegenverzoek,

hierna:
[verzoeker],

advocaat: mr. A. Stoel,

tegen

AB Texel Meeltransporten B.V.,

gevestigd te Heerenveen,

verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekende partij en verweerster in het tegenverzoek,

hierna:
AB Texel,

advocaat: mr. A.J.C. Theunissen.

1.1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikkingen van de kantonrechter (rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden) van 6 december 2017 en 17 januari 2018, bij welke laatste beschikking de arbeidsovereenkomst tussen partijen is ontbonden per 1 maart 2018, onder toekenning aan [verzoeker] van een transitievergoeding van € 14.131,19.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift van 11 april 2018;

- het verweerschrift, tevens (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroepschrift met producties;
- het verweerschrift in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep;
- het V-6 formulier van [verzoeker] met producties;

- de op 25 juli 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 3 september 2018 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

[verzoeker] kan zich niet verenigen met de beschikking van 17 januari 2018 en heeft in zijn hoger beroepschrift primair verzocht de arbeidsovereenkomst te herstellen met terugwerkende kracht tot 1 maart 2018, subsidiair om de beschikking te vernietigen en de ontbinding af te wijzen, meer subsidiair om een transitievergoeding en een billijke vergoeding toe te kennen als door het hof te bepalen en nog meer subsidiair een transitievergoeding toe te kennen als door het hof te bepalen, met veroordeling van AB Texel in de proceskosten in beide instanties.

2.4

AB Texel heeft in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep primair verzocht de arbeidsovereenkomst beëindigd te houden of te beëindigen vanwege disfunctioneren, en subsidiair om de beschikkig te vernietigen uitsluitend waar het betreft de transitievergoeding en [verzoeker] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij heeft ontvangen.

3.De feiten

In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.

3.1

[verzoeker] , thans 49 jaar oud, is [in] 2004 als chauffeur in dienst getreden van SK & Bok Transporten. Door overname van de activiteiten van SK & Bok Transporten door AB Texel is die arbeidsverhouding per 1 april 2010 overgegaan op AB Texel.
[verzoeker] verrichtte bulktransporten meel in een zogenaamde kieperwagen. Zijn laatstgenoten salaris bedroeg € 2.613,61 bruto per maand inclusief vakantiegeld bij een 40-urige werkweek (schaal D5 van de toepasselijke CAO Beroepsgoederenvervoer).

3.2

Op 24 augustus 2011 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld, nadat zijn rijbewijs ongeldig was verklaard. Over de reden voor het ongeldig verklaren van het rijbewijs heeft [verzoeker] geen mededeling willen doen aan AB Texel.
In een arbeidskundige rapportage van 2 april 2012 wordt omtrent de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid het volgende vermeld:
“Werknemer is een 42-jarige man die zijn werkzaamheden als vrachtwagenchauffeur op 24 augustus 2011 heeft gestaakt als gevolg van psychische problematiek. Oorzaak van de problematiek is voornamelijk gelegen in het feit dat werknemer zijn rijbevoegdheid cat.1 en 2 heeft verloren.”

3.3

In het kader van een re-integratie in het tweede spoor is [verzoeker] in juli 2012 gaan werken bij het bedrijf Cosmo. In oktober 2012 heeft Cosmo die re-integratie beëindigd.
In een schriftelijke verklaring van 11 mei 2015 heeft dhr. [B] , de begeleider van [verzoeker] bij Cosmo, daarover geschreven:

“(…) In het begin ging het goed. Ik had het idee dat de heer [verzoeker] zijn motivatie gaandeweg steeds meer afnam, er kwam weinig uit hem zelf. Hij had er niet veel zin in om auto's te demonteren.Hij ging s ochtends direct in de kantine zitten. Hij maakte zijn werkzaamheden niet af. Daarbij hield hij de monteurs in de garage van hun werk, door uitgebreid met ze in gesprek te gaan. In oktober 2012 heb ik dan ook besloten dat hij niet meer welkom was om werkzaamheden te verrichten bij Cosmo.”

3.4

Na de beëindiging van dit tweede spoor traject heeft AB Texel voor de begeleiding van de re-integratie het bedrijf TerugKeer bv (verder: TerugKeer) ingeschakeld. Op 5 februari 2013 heeft TerugKeer bericht dat [verzoeker] tot planner omgeschoold wilde worden, dat die functie niet als geschikt uit de beroepskeuzetest naar voren was gekomen, dat [verzoeker] volhield dat hij daarvoor wel geschikt was, dat hij daarom in de gelegenheid is gesteld om de test te maken, maar dat [verzoeker] die test heeft afgebroken omdat de vragen “onnozel”zouden zijn. Verder wordt vermeld dat [verzoeker] niet solliciteert en wordt AB Texel verzocht maatregelen te nemen omdat [verzoeker] onvoldoende meewerkt aan re-integratie tweede spoor.

Bij brief van 7 februari 2013 heeft AB Texel [verzoeker] bericht dat, als hij niet meewerkt aan zijn re-integratie, de loonbetaling zal worden stopgezet.

3.5

Begin maart 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] en AB Texel. Bij brief van 11 maart 2013 heeft AB Texel geschreven dat in dat gesprek (onder meer) is aangegeven dat het vertrouwen in [verzoeker] weer opnieuw moet worden opgebouwd.

3.6

In maart 2013, na een bezwaarprocedure, is [verzoeker] weer in het bezit geraakt van zijn rijbewijs. Vervolgens is de re-integratie in zijn eigenlijke werk hervat.

Met ingang van 15 juli 2013 is [verzoeker] weer volledig arbeidsgeschikt verklaard.

3.7

In de periode vanaf 15 juli 2013 is [verzoeker] vanwege arbeidsongeschiktheid herhaaldelijk uitgevallen (2014 16 dagen, 2015 31 dagen en 2016 122 dagen). Op 16 december 2016 is [verzoeker] opnieuw uitgevallen, leidend tot 68 dagen arbeidsongeschiktheid in 2017.

3.8

Gedurende het jaar 2014 heeft [verzoeker] in opdracht van AB Texel bij de divisie Aardappelen gewerkt. Op verlangen van [verzoeker] was aan hem de toezegging gedaan dat hij daarna voor RMO (de melkafdeling) zou mogen gaan rijden. Na ommekomst van het jaar wilde [verzoeker] echter niet meer voor RMO gaan rijden, maar wilde hij terug naar de meeldivisie. [verzoeker] heeft daarop zijn werk hervat bij de meeldivisie.
AB Texel heeft toen bekeken of [verzoeker] ook geschikt zou zijn voor het rijden met een vakkentrailer. Dat is een vrachtwagen waarmee in verschillende vakken verschillende soorten meel kunnen worden vervoerd. Volgens AB Texel was daar door marktwerking meer behoefte aan ontstaan. [verzoeker] heeft in dat kader in april 2015 meegelopen met een collega en mentorchauffeur, dhr. [C] . Volgens de bevindingen van die mentorchauffeur was [verzoeker] echter niet geschikt voor de vakkentrailer.

3.9

In de loop van 2015 is tussen partijen verschil van mening ontstaan over verschillende onderwerpen:
a) AB Texel wilde [verzoeker] bij volledige arbeidsgeschiktheid inzetten voor de nachtverlading. [verzoeker] wilde dat niet, omdat hij zich daartoe fysiek niet in staat achtte;
b) AB Texel wilde dat [verzoeker] vaker op zaterdag diensten zou draaien. [verzoeker] wilde dat niet. Hij beriep zich daarbij op een afspraak die hij met de vorige werkgever zou hebben gemaakt,
c) [verzoeker] wilde vier dagen in de week gaan werken, maar AB Texel wilde dat bij een 40- urige werkweek [verzoeker] vijf dagen per week inzetbaar zou zijn.

Over deze kwesties hebben partijen verschillende malen met elkaar gesproken en is ook correspondentie gewisseld.

3.1

In een brief van 31 januari 2017 heeft AB Texel aan [verzoeker] bericht dat zij een totaal andere kijk heeft op de gesprekken met en de inzetbaarheid van [verzoeker] als allround chauffeur. In de brief wordt de inschakeling van een mediator aangekondigd.

3.11

Op arbeidstherapeutische basis is [verzoeker] in februari 2017 ingezet bij het bedrijf Pastiel te Sneek. Bij e-mailbericht van 6 maart 2017 heeft Pastiel aan [verzoeker] meegedeeld dat zijn re-integratie bij haar stopt. In het bericht wordt daaromtrent het volgende meegedeeld:
“Afgelopen week ben je voor de tweede keer aangesproken door de werkleider om het feit dat je mensen al pratende van het werk hield. Ook op het momnet dat je aangaf dat je even moest lopen, zat je te koffiedrinken bij de kofffie Corner, dat was niet de afspraak. Ook hierop ben je aangesproken.”Dit e-mailbericht is ter kennis van AB Texel gekomen.

3.12

In of omstreeks maart 2017 heeft mediation plaatsgevonden. Bij e-mail van 20 maart 2017 heeft (de toenmalige advocaat van) [verzoeker] bericht dat [verzoeker] de mediation niet wil voorzetten. Daarbij wordt meegedeeld dat [verzoeker] geen enkele belemmering ziet om zijn werkzaamheden voor AB Texel voort te zetten.

3.13

Per brief van 20 maart 2017 heeft AB Texel [verzoeker] vrijgesteld van zijn werkzaamheden. In de brief wordt omtrent de reden daarvoor het volgende vermeld:
“(..) Zoals u bekend is er volgens uw leidinggevende een onwerkbare situatie ontstaan, de mediation is ingezet om tot een oplossing te komen. Aangezien u het mediationtraject niet wilt voortzetten, beraden wij ons op volgende stappen. Deze week gaan wij hierover in overleg met onze advocaat.”

3.14

Op 10 mei 2017 heeft AB Texel het onderhavige ontbindingsverzoek ingediend. In die ontbindingsprocedure heeft op 6 september 2017 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Tijdens die behandeling heeft [verzoeker] ingestemd met nogmaals een mediation en met het volgen van een opleiding voor vakkentrailerchauffeur.

Bij brief van 28 november 2017 heeft de advocaat van AB Texel met instemming van de advocaat van [verzoeker] aan de kantonrechter bericht dat mediation niet tot een oplossing heeft geleid en is de kantonrechter verzocht om een beschikking.
In een tussenbeschikking van 6 december 2017 heeft de kantonrechter partijen verzocht hem te informeren met betrekking tot het volgen door [verzoeker] van een opleiding op de vakkentrailer.

Bij brief van 12 december 2017 heeft de advocaat van AB Texel bericht dat een opleiding niet heeft plaatsgevonden, omdat de mediation niet tot een oplossing heeft geleid.

4.Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

AB Texel heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW en/of artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel d BW. Aan dat verzoek heeft AB Texel ten grondslag gelegd dat sprake is van - kort gezegd - een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van AB Texel redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, dan wel van disfunctioneren van [verzoeker] .

4.2

[verzoeker] heeft verweer gevoerd. Hij heeft betwist dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en heeft eveneens betwist dat sprake zou zijn van disfunctioneren. Primair heeft [verzoeker] geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. Subsidair heeft hij verzocht om toekenning van een transitievergoeding van € 21.006,- en een billijke vergoeding van
€ 62.448,85.

4.3

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 maart 2018, onder toekenning aan [verzoeker] van een transitievergoeding van € 14.131,19 bruto en met compensatie van de proceskosten, zowel in het verzoek als het tegenverzoek.
De kantonrechter heeft daartoe, samengevat, overwogen dat genoegzaam is komen vast te staan dat de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig is verstoord dat van AB Texel in redelijkheid niet kan worden gevergd die voort te laten duren, dat herplaatsing onder die omstandigheden niet in de rede ligt, dat AB Texel wel de transitievergoeding is verschuldigd, te bepalen op € 14.131,19, en dat geen aanleiding bestaat om op de voet van artikel 7:671b lid 8 BW AB Texel te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding.

5.De beoordeling in hoger beroep

in het principaal hoger beroep

5.1

[verzoeker] is in hoger beroep gekomen onder aanvoering van zeven gronden. De gronden zijn benoemd als grieven en zijn genummerd 1 tot en met 7. Het hof zal [verzoeker] volgen in zijn terminologie.

5.2

In
grief 1komt [verzoeker] op tegen de aanduiding van de beschikking als een “beschikking van de kantonrechter ex artikel 7:671 lid 1 BW”. Volgens [verzoeker] is de beschikking op dit punt onvoldoende deugdelijk gemotiveerd, aangezien het een beschikking betreft ex artikel 7:671
blid 1 BW.

5.3

Bij deze grief heeft [verzoeker] geen belang. Zoals [verzoeker] zelf al suggereert, is, gezien de inhoud van de beschikking en de onderliggende stukken, sprake van een kennelijke verschrijving. Die verschrijving is verder van geen enkele invloed op de beslissing zelf.

5.4

De
grieven 2 en 3zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een zodanige verstoring van de arbeidsverhouding dat grond bestaat voor ontbinding daarvan. De grieven beogen de vraag of van een dergelijke verstoring sprake is in volle omvang aan het hof voor te leggen.

5.5

AB Texel heeft haar stelling dat hiervan sprake is gebaseerd op verschillende feiten en omstandigheden. Enkele daarvan zien op de houding van [verzoeker] tijdens en rond zijn frequente ziekteverzuim. AB Texel heeft in dat verband de volgende omstandigheden aangevoerd, samengevat:
a) [verzoeker] weigerde mededeling te doen aan AB Texel over de reden waarom zijn rijbewijs ongeldig is verklaard;
b) hij heeft tot tweemaal toe zijn re-integratie gefrustreerd;
c) hij heeft gezegd planner te willen worden, maar heeft uiteindelijk geen test gedaan;
d) hij wilde na de aardappelen in de melk gaan rijden, heeft daartoe een toezegging afgedwongen, maar wilde vervolgens toch niet in de melk rijden;
e) hij bleef telkens klagen over loondoorbetaling bij ziekte en vakantieuren.

Daarnaast heeft AB Texel verschillende feiten en omstandigheden aangevoerd die verband houden met een onvoldoende inzetbaarheid van [verzoeker] in zijn functie (ook) bij arbeidsgeschiktheid:
f) [verzoeker] wil niet flexibel worden ingezet op zaterdagen;
g) hij wil geen nachtverlading doen;
h) hij wil vier dagen per week werken bij een 40-urige werkweek;
i) hij kan alleen maar op de kieperwagen rijden en niet ook op de vakkentrailer.

Tenslotte heeft AB Texel erop gewezen dat mediationtrajecten die waren bedoeld om de verhoudingen te normaliseren op niets zijn uitgelopen en alleen maar hebben geleid tot een verdere verslechtering van de arbeidsverhouding.

Volgens AB Texel is sprake van eenrichtingsverkeer van [verzoeker] en ontbreekt bij hem het inzicht dat dit gedrag leidt tot irritatie, frustraties en problemen bij planners en collega- chauffeurs. Men weet niet wat men aan hem heeft en kan niet van hem op aan.
Zijn ontkenning dat sprake is van een probleem in de arbeidsverhouding en het mislukken van de mediationtrajecten maakt dat inmiddels de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam is verstoord. Het afbreken van de hernieuwde mediation was daarbij de druppel die de emmer deed overlopen.

5.6

[verzoeker] heeft de door AB Texel aangevoerde feiten en omstandigheden gedeeltelijk betwist en heeft voor het overige het belang daarvan gerelativeerd. In reactie op de hem verweten feiten en omstandigheden heeft hij, samengevat, het volgende aangevoerd:
ad a) hij was niet gehouden om daarvan mededeling te doen,
ad b) Cosmo en Pastiel hebben tegenover hem geen klachten geuit over zijn werkhouding.

In de eindrapportage van Pastiel wordt zelfs vermeld dat alle re-integratiedoelen zijn
bereikt,
ad c) AB Texel was toch niet van plan hem als planner te laten werken,
ad d) er was en is werk genoeg in het kiepervervoer en dat had en heeft (nog steeds) zijn voorkeur,
ad e) hij heeft maar één keer wat gevraagd en na verkregen antwoord nooit geklaagd,
ad f) hij wil wel werken op vast ingeroosterde zaterdagen, maar niet op andere zaterdagen en zijn vorige werkgever heeft hem mondeling toegezegd dat hij dat ook niet hoefde,
ad g) fysiek is hij daartoe vanwege artrose in zijn knieën niet in staat,
ad h) AB Texel wilde daar aanvankelijk wel in mee gaan. De bedrijfsarts heeft ook aanpassing van de werktijden geadviseerd,
ad i) hij heeft altijd op de kieperwagen gereden. Pas in december 2016 werd van hem verlangd dat hij ook op de vakkentrailer zou rijden. Hij heeft aangegeven daar best een opleiding voor te willen volgen, maar die is hem nooit aangeboden.

De mediation is telkens niet door zijn toedoen mislukt.

Volgens [verzoeker] is van een verstoorde arbeidsverhouding geen sprake, maar is de werkelijke reden voor het ontbindingsverzoek gelegen in zijn frequente ziekteverzuim. Dat is aan het ontbindingsverzoek echter niet ten grondslag gelegd.

5.7

Met betrekking tot de voor de verstoorde arbeidsverhouding aangevoerde gronden overweegt het hof het volgende :
ad a) een werkgever mag van een werknemer die chauffeur is verlangen dat die hem informeert over kwesties die het rijbewijs betreffen. Als het rijbewijs van een chauffeur ongeldig wordt verklaard, heeft een werkgever er een gerechtvaardigd belang bij om te worden geïnformeerd over de achtergrond daarvan, zulks (mede) met het oog op een beoordeling van de taakvervulling door de chauffeur en op een inschatting van de (veiligheids)risico’s die verbonden kunnen zijn aan een latere werkhervatting. De weigering van [verzoeker] om AB Texel te informeren over de achtergrond van de intrekking van zijn rijbewijs duidt op een gebrek aan inzicht in dat belang en heeft, niet onbegrijpelijk, geleid tot een deuk in het vertrouwen van AB Texel in [verzoeker] . Dat laat onverlet dat een chauffeur de werkgever niet inhoudelijk hoeft te informeren over eventueel betrokken medische aspecten;

ad b) uit de hiervoor onder 3.3 en 3.11 weergegeven vaststaande feiten volgt dat AB Texel er op basis van de door haar verkregen informatie vanuit mocht gaan dat [verzoeker] tot tweemaal toe niet de vereiste medewerking had verleend aan re-integratie;

ad c) [verzoeker] had zelf erop aangedrongen de test voor planner te doen. Het vervolgens niet doen, of afbreken van die test, geeft dan geen blijk van inzet om te re-integreren. Het argument dat AB Texel hem toch niet als planner had willen inzetten, overtuigt daarbij niet; aan een succesvolle test had AB Texel niet, althans niet zonder een goede uitleg, voorbij kunnen gaan;

ad d) [verzoeker] had er zelf op aangedrongen om na de aardappelen “in de melk” te mogen gaan rijden. Een werkgever mag, onder meer met het oog op zijn bedrijfsvoering, van een werknemer een zekere consistentie in zijn gedrag en keuzen verwachten.
Aan de andere kant blijkt uit een functioneringsgesprek uit 2014 (toen [verzoeker] nog “in de aardappelen” reed) dat AB Texel er de voorkeur aan gaf om bij het melkvervoer chauffeurs in te zetten die daar ervaring mee hadden. Daarmee is voor het hof niet helder in hoeverre het terugkomen door [verzoeker] op zijn keus voor AB Texel ook feitelijk een probleem was;

ad e) dat [verzoeker] daadwerkelijk geklaagd zou hebben over loondoorbetaling bij ziekte, vakantiedagen en overuren, heeft AB Texel niet onderbouwd, zodat aan dat verwijt vooralsnog geen gewicht toekomt. Bovendien, voor zover [verzoeker] wel geklaagd zou hebben, geldt dat AB Texel niet (gemotiveerd) heeft aangevoerd dat de klachten ook onterecht waren;

ad f tot en met g, algemeen)
[verzoeker] heeft niet weersproken dat hij op grond van zijn arbeidsovereenkomst, de daarop van toepassing zijnde cao en zijn functieprofiel multi-inzetbaar diende te zijn, in die zin dat hij in staat zou moeten zijn om op de verschillende soorten vrachtwagens te rijden en alle werkzaamheden te verrichten behorend bij de functie van chauffeur. [verzoeker] heeft evenmin betwist dat daartoe behoort het rijden op een vakkentrailer, het werken op zaterdagen en het verrichten van nachtverlading

ad f) [verzoeker] heeft alleen op enkele vaste roosterdagen op zaterdag gewerkt (gemiddeld drie keer per half jaar). Hij heeft niet betwist dat de CAO Beroepsgoederenvervoer een frequentere inzet op zaterdagen toeliet (maximaal 13 per half jaar) en evenmin dat zijn inzet op zaterdagen minder was dan die van collega’s (gemiddeld acht keer per half jaar). Zijn stelling dat hem een mondelinge toezegging was gedaan door zijn vorige werkgever dat hij op zaterdagen niet hoefde te werken, is niet onderbouwd en daar is evenmin bewijs van aangeboden. Derhalve moet het er voor worden gehouden dat [verzoeker] zonder goede grond (extra) inzet op zaterdagen heeft geweigerd;

ad g) AB Texel heeft niet betwist dat er ook andere collega’s van [verzoeker] zijn die vanwege fysieke beperkingen niet worden ingezet in de nachtverlading. AB Texel heeft echter onweersproken verklaard dat die collega’s over een medische verklaring beschikken waaruit die ongeschiktheid blijkt. Niet is gebleken dat [verzoeker] over een dergelijke medische verklaring beschikt. Van hem had dat ter onderbouwing van zijn stelling dat (ook) hij fysiek niet tot het werken in de nachtverlading in staat was, wel verlangd mogen worden. Enkel de omstandigheid dat [verzoeker] regelmatig uitviel vanwege arbeidsongeschiktheid is onvoldoende om aan te kunnen nemen dat hij daar ook in perioden van arbeidsgeschiktheid niet toe in staat was. Het hof kan dat ook niet afleiden uit de overgelegde ziekteverzuimrapportages ;
ad h) tijdens de mondelinge behandeling is naar voren gekomen dat AB Texel wel wilde meewerken aan een vierdaagse werkweek van [verzoeker] , maar onder de voorwaarde dat het aantal arbeidsuren dan ook evenredig zou worden verlaagd tot 32 uur per week, met aanpassing van het salaris, terwijl [verzoeker] vasthield aan een vierdaagse 40-urige werkweek. Het hof acht die voorwaarde van [verzoeker] niet reeël;

ad i) het hof is niet gebleken dat AB Texel aan [verzoeker] een adequate gelegenheid heeft geboden om zich te bekwamen in het rijden op de vakkentrailer. Waar [verzoeker] altijd alleen op een kieperwagen had gereden, had van AB Texel wel verlangd mogen worden dat zij [verzoeker] daartoe eerst een goede mogelijkheid zou bieden, alvorens hem te verwijten dat hij niet voor de vakkentrailer inzetbaar was. Daarbij wordt opgemerkt dat het hof uit het verslag van [C] (productie 14 bij verzoekschrift in eerste aanleg) niet kan afleiden dat toen sprake is geweest van een adequaat traject. Volgens dat verslag heeft [verzoeker] zelfs niet op de trailer gereden. Aan de andere kant heeft [verzoeker] het hof niet duidelijk kunnen maken dat het rijden met een vakkentrailer voor hem geen enkel probleem zal zijn, daar waar in het verslag van [C] is vermeld dat hij geen inzicht toonde in de wijze waarop de compartimenten met meel beladen diende te worden en hij bij de mondelinge behandeling bij herhaling heeft gesteld dat werken met de bulktrailer hem het beste past.

5.8

Het geheel overziend komt komt genoegzaam naar voren dat er spanningen waren in de arbeidsverhouding en dat die spanningen hun oorzaak hoofdzakelijk vonden in een onvoldoende ontwikkeld besef bij [verzoeker] van de verplichtingen die een werknemer jegens zijn werkgever heeft en van de beslissingsvrijheid die een werkgever toekomt bij de bepaling van de wijze waarop een werknemer zijn werkzaamheden dient te verrichten. Er was sprake van een langdurige discussie over welk type werk [verzoeker] wil/kan verrichten en met welk type vrachtwagen hij wil/kan rijden. Daarin toonde [verzoeker] zich weinig plooibaar, gelijk ook het geval is waar het betreft het werken op zaterdag en het werken in de nachtverlading. [verzoeker] heeft zich daarbij herhaaldelijk (te) weinig meewerkend, veeleisend en/of wispelturig opgesteld, bijvoorbeeld als het gaat om zijn re-integratie, een omscholing tot planner en het gaan rijden “in de melk”.
Uit de door partijen overgelegde correspondentie komt in ruime mate naar voren dat [verzoeker] geen inzicht in zijn houding en gedrag heeft gehad en welk effect dat op AB Texel had. In voormelde situatie is objectief bezien begrijpelijk dat AB Texel een arbeidsconflict met [verzoeker] heeft ervaren. Dat [verzoeker] zelf stelt dat er geen arbeidsconflict is, onderstreept zijn gebrek aan inzicht in de tussen partijen ontstane situatie alleen nog maar. De omstandigheid dat in die situatie mediation tot tweemaal toe niet tot een resultaat heeft geleid, maakt voldoende aannemelijk dat sprake was van een ernstig en duurzaam arbeidsgeschil, waarin geen perspectief op een oplossing (meer) bestond. Die situatie maakt dat van AB Texel verdere voortzetting van die arbeidsrelatie in redelijkheid niet (langer) gevergd kon worden.

5.9

Dat in het conflict ook elementen een rol spelen die AB Texel niet gerechtvaardigd aan [verzoeker] verwijt en waarin AB Texel zelf meer had moeten en kunnen doen -met name het verwijt dat [verzoeker] niet inzetbaar is op de vakkentrailer-, doet aan het bestaan van het arbeidsconflict niet af.

5.1

Het frequente en soms langdurige ziekteverzuim van [verzoeker] vanaf augustus 2011 zal er wellicht aan hebben bijgedragen dat AB Texel de houding van [verzoeker] heeft ervaren als “eenrichtingsverkeer”, maar het hof acht voldoende aannemelijk dat de verzochte ontbinding geen verband houdt met [verzoeker] ’s veelvuldige arbeidsongeschiktheid.

5.11

Geen grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat herplaatsing in dit geval niet in de rede lag.

5.12

Het hof komt op grond van het vorenstaande tot de slotsom dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden vanwege een verstoorde arbeidsverhouding. Dat [verzoeker] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verklaard wel bereid te zijn om vaker op zaterdagen te werken, zo mogelijk in de nachtverlading te werken en bij een vierdaagse werkweek 32 uur te gaan werken, is te laat. Uitgangspunt bij de beoordeling is de situatie zoals die bestond ten tijde van de beslissing in eerste aanleg. Bovendien is voldoende aannemelijk dat tussen partijen het “point of no return” inmiddels is gepasseerd en de verstoring van de arbeidsrelatie al als onherstelbaar moet worden aangemerkt, waaraan de nu getoonde bereidheid niet meer kan afdoen.
De grieven 2 en 3 falen derhalve.

5.13

Grief 4is gericht tegen de conclusie van de kanonrechter dat de hetgeen door AB Texel is aangevoerd ten aanzien van disfunctioneren geen bespreking behoeft.

Bij die grief heeft [verzoeker] geen belang. Nu wordt geoordeeld dat grond bestond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege verstoorde verhoudingen, komt geen belang toe aan bespreking van de subsidiair aangevoerde grond dat (ook) sprake is van disfunctioneren.

5.14

In
grief 5betoogt [verzoeker] dat de kantonrechter de transitievergoeding ten onrechte heeft bepaald op een bedrag van € 14.131,19 bruto.

Volgens [verzoeker] is de kantonrechter bij de berekening van de transitievergoeding ten onrechte uitgegaan van het loon over de twaalf maanden voorafgaande aan het moment waarop de areidsovereenkomst eindigt. In die periode was [verzoeker] namelijk vrijgesteld van werk. Daardoor maakte hij in die periode geen overuren, zoals wel gebruikelijk was, waardoor zijn inkomen in die periode niet representatief was. Volgens [verzoeker] had de kantonrechter moeten uitgaan van de laatste vier maanden van 2015, een periode die wel representatief was, althans dat de kantonrechter als periode van 12 maanden het jaar 2016 moeten nemen (waarvan [verzoeker] de loonstroken heeft overgelegd).

5.15

Deze grief faalt. [verzoeker] gaat er ten onrechte vanuit dat in zijn geval de transitievergoeding berekend had moeten worden op basis van zijn gemiddeld loon over een periode van een aantal maanden. Dat is niet het geval, nu [verzoeker] een vaste arbeidsduur had (vgl. art 2 lid 1 Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding). Het hof stelt vast dat de kantonrechter de transitievergoeding heeft vastgesteld conform genoemd Besluit. Voor het geval [verzoeker] heeft beoogd aan te voeren dat de kantonrechter in de omstandigheid dat [verzoeker] voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst vrijgesteld was van werk, aanleiding had moeten vinden om af te wijken van het wettelijk uitgangspunt, vindt dat betoog geen steun in het recht.
Voor de hoogte van het loon is de kantonrechter uitgegaan van een opgave van AB Texel, waarin als vaste looncomponent ook is opgenomen een bedrag aan overwerkvergoeding (€ 469,56 bruto per maand). [verzoeker] heeft niet (gemotiveerd) aangevoerd dat daarmee een onjuist (en te laag) loon tot uitgangspunt is genomen voor bepaling van de transitievergoeding. Evenmin heeft [verzoeker] voldoende gemotiveerd aangevoerd dat de berekening onjuist is uitgevoerd. Het hof komt daarmee tot de slotsom dat de transitievergoeding juist is vastgesteld.

5.16

Grief 6is gericht tegen de afwijzing van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 BW. Volgens [verzoeker] is wel degelijk sprake van ernstig verwijtbaar gedrag van AB Texel en heeft AB Texel toegewerkt naar een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [verzoeker] heeft daarbij in het bijzonder gewezen op het niet aanbieden door AB Texel van een opleiding voor de vakkentrailer.

5.17

Die grief wordt verworpen. In wat hiervoor is overwogen over het bestaan van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding ligt besloten dat de ontbinding niet het gevolg is van ernstig verwijtbar handelen of nalaten van AB Texel. Weliswaar is de verstoring van de arbeidsrelatie niet alleen [verzoeker] te wijten, maar dat sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag of nalaten van AB Texel kan uit de besproken feiten en omstandigheden allerminst worden afgeleid. [verzoeker] heeft niet daarnaast nog gewezen op andere feiten en omstandigheden.

Voor zover [verzoeker] tijdens de mondelinge behandeling nog heeft verklaard dat het enige conflict dat hij heeft ervaren is, dat hij ten onrechte is aangesproken op het willen naleven van de rij- en rusttijdenwetgeving, wordt overwogen dat AB Texel heeft ontkend [verzoeker] daarop te hebben aangesproken. [verzoeker] heeft dit verwijt verder ook niet op enigerlei wijze onderbouwd, zodat van de juistheid daarvan niet kan worden uitgegaan.

5.18

Grief 7richt zich tegen de compensatie van de proceskosten. In het falen van de overige grieven ligt besloten dat ook deze grief faalt.

In het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep

5.19

Het incidenteel hoger beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat in het principale hoger beroep wordt geoordeeld dat geen sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Die voorwaarde is niet vervuld. Aan een bespreking van het incidentele hoger beroep komt het hof derhalve niet toe.
6. De slotsom

6.1

Het principale hoger beroep faalt en aan een bespreking van het incidentele hoger beroep komt het hof niet toe.

6.2

Het hof zal [verzoeker] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het principale hoger beroep veroordelen. Die kosten aan de zijde van AB Texel zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 726,- voor griffierecht en op € 2.148,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief II in hoger beroep).

De kosten van het (voorwaardelijk) incidentele hoger beroep zullen worden gecompenseerd.

7.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep in het principaal en het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep:

verwerpt het principaal hoger beroep;

verstaat dat de voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld niet is vervuld;

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van AB Texel vastgesteld op € 726,- voor griffierecht en op € 2.148,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

bepaalt dat in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep iedere partij haar eigen kosten in hoger beroep draagt.

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. O.E. Mulder, W.P.M. ter Berg en W.F. Boele en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2018.