Uitspraak
Afdeling strafrecht
Parketnummer: 21-002685-14
Uitspraak d.d.: 21 augustus 2018
TEGENSPRAAK
ONTNEMINGSZAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 25 april 2014 met parketnummer 17-885522-11 in de strafzaak tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1949,
wonende te [woonplaats] .
Het hoger beroep
De veroordeelde heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 7 augustus 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van hetgeen door de advocaat-generaal en door de veroordeelde en zijn raadsman, mr. T. van der Goot, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof verenigt zich niet met het vonnis waarvan beroep zodat dit behoort te worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan.
De vordering
De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op € 525.171,71 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 482.901,79 en dat aan veroordeelde wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van € 477.901,79.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Door de raadsman is ter terechtzitting van het hof primair bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard in verband met een overschrijding van de redelijke termijn. Hoewel de raadsman zich realiseert dat dit gezien de jurisprudentie van de Hoge Raad niet een voor de hand liggende sanctie is, dient het aanzienlijke tijdsverloop, het principiële karakter van de zaak en de impact van de enorme vordering die al jaren boven het hoofd van veroordeelde hangt, volgens hem toch tot deze uitspraak te leiden.
Het hof volgt de raadsman hierin niet. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad leidt overschrijding van de redelijke termijn niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, ook niet in uitzonderlijke gevallen. Het hof ziet in hetgeen de raadsman heeft aangevoerd geen aanleiding hiervan af te wijken. Dit neemt niet weg dat het hof zich realiseert dat er zonder aanwijsbare reden een groot tijdsverloop is in hoger beroep, hetgeen onwenselijk is en te betreuren valt.
De raadsman heeft voorts bepleit dat er ten aanzien van de (ondeugdelijke) onderbouwing van de ontnemingsvordering sprake is van een schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde, hetgeen dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Ook hierin volgt het hof de raadsman niet. Voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is slechts plaats indien sprake is van ernstige inbreuken op beginselen van de behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van veroordeelde aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Van een dergelijke situatie is in de onderhavige zaak geen sprake. Evenmin is er gehandeld in strijd met de grondslagen van het strafproces waardoor het wettelijk systeem in de kern is geraakt. Het verweer wordt daarom verworpen.
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 29 oktober 2015 (parketnummer 21-002684-14) veroordeeld ter zake van het in de periode van 1 oktober 2010 tot en met 19 oktober 2010 en het in de periode van 1 juli 2011 tot en met 25 oktober 2011 beroepsmatig telen van hennepplanten en -stekken, alsmede het aanwezig hebben van 30 kilo (natte) hennep. Om redenen in het arrest vermeld is hem daarvoor geen straf of maatregel opgelegd.
Standpunt openbaar ministerie
De ontnemingsvordering die het openbaar ministerie heeft ingediend ziet op voordeel dat veroordeelde in de periode van 1 januari 2009 tot 19 oktober 2010 met de teelt van hennep zou hebben verdiend. Daarbij is er vanuit gegaan dat er zowel sprake is geweest van ‘buitenteelt’ als van ‘binnenteelt’ (teelt van hennep in verwarmde kassen). Voor wat betreft de buitenteelt wordt in het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van een opbrengst van 330 gram per plant en voor wat betreft de binnenteelt van 650 gram per plant. De advocaat-generaal heeft dit uitgangspunt in zijn berekening gevolgd, maar is van minder oogsten uitgegaan dan in het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel is berekend. De advocaat-generaal heeft berekend dat er in 2009 drie keer is geoogst en dat dit 156,4 kg hennep moet hebben opgeleverd. In 2010 zijn er volgens hem twee oogsten geweest die gezamenlijk 88,8 kg hennep hebben opgeleverd. In totaal is er derhalve 245,4 kg hennep geoogst. Daarop dient de op het perceel van veroordeelde aangetroffen hoeveelheid hennep (41,3 kg) in mindering te worden gebracht, hetgeen resulteert in een totale (verkochte) hoeveelheid hennep van 204,1 kg. Uitgaande van een verkoopprijs van € 2.400,- per kilo, heeft dit bruto € 489.921,60 opgebracht. Na aftrek van kosten resteert een netto wederrechtelijk verkregen voordeel van € 482.901,79, aldus de advocaat-generaal.
Standpunt verdediging
Door en namens veroordeelde is de (onderbouwing van) de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel betwist. Een ontnemingsvordering vereist een zorgvuldige en transparante grondslag en daarvan is geen sprake. Volgens de verdediging blijkt uit de berekening van het aantal oogsten zelfs een volledige miskenning van natuurwetten en basale kennis van de hennepteelt. Het telen van hennep in een kas die middels petroleumkachels wordt verwarmd, maakt niet dat er sprake is van ‘binnenteelt’ waarbij meer dan één keer per jaar geoogst kan worden. Daarvoor is vereist dat er gebruik wordt gemaakt van assimilatielampen, verduistering en/of tijdschakeling, en daarvan was hier in het geheel geen sprake. Derhalve kan óók voor wat betreft de hennepplanten die in de kas stonden slechts worden uitgegaan van 1 oogst per jaar. Daarnaast heeft de verdediging onder verwijzing naar de foto’s die ter plaatse zijn gemaakt, betwist dat er sprake was van een hoge mate van professionaliteit.
Voor wat betreft de berekende opbrengsten per plant heeft de verdediging erop gewezen dat de opbrengst van de teelt van buitenplanten aanzienlijk lager is dan van binnenplanten die onder kunstlicht worden gekweekt. Het betrof hier een niet geïsoleerde kas en daar waar het petroleumkacheltje de temperatuur iets heeft doen stijgen om de schimmel tegen te gaan, is daardoor ook de luchtvochtigheid verhoogd en zijn er oliedampen in de ruimte terecht gekomen. Dit heeft zijn weerslag op de opbrengst. Ook het op biologische wijze telen van hennep levert minder hennep op ten opzichte van niet-biologische teelt. Voor wat betreft de buitenplanten is de opbrengst (vanzelfsprekend) afhankelijk van het weer en spelen insecten een rol. Dit zou bij de berekening van de opbrengst in aanmerking moeten worden genomen.
Volgens de verdediging is er bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte gebruik gemaakt van informatie van de zadenbank van [bedrijf]. De opbrengsten van in de folders aangeprezen soorten zullen vanuit commercieel oogpunt aan de hoge kant liggen. Bovendien is van belang dat veroordeelde 14 verschillende soorten planten heeft gekweekt maar dat hieraan in het onderzoek geheel geen aandacht is besteed. Het betreft soorten die niet in de folders van [bedrijf] worden genoemd. Al deze omstandigheden maken dat de door het OM berekende opbrengst per plant volgens veroordeelde volkomen irreëel is.
Blijkens de verklaring van veroordeelde ter zitting van het hof heeft hij in 2009 alleen planten in een kas geteeld en is deze oogst grotendeels mislukt door spint. Veroordeelde heeft verklaard dat deze teelt “heel weinig” hennep heeft opgeleverd; in zijn woorden “een beetje rommel”. Volgens veroordeelde heeft hij er misschien 3 of 4 ons uit kunnen halen voor eigen gebruik. In 2010 had veroordeelde wel buitenplanten, maar is de gehele teelt in beslag genomen. Derhalve heeft veroordeelde daar geen voordeel van gehad.
Oordeel hof
Met de verdediging is het hof van oordeel dat de onderbouwing van de ontnemingsvordering onvoldoende is afgestemd op de specifieke aspecten van de kwekerij van veroordeelde, te weten het op biologische wijze kweken van hennepplanten, zonder dat gebruik wordt gemaakt van verduistering en/of kunstlicht. De algemene en niet op alle door veroordeelde geteelde planten toegesneden informatie van [bedrijf], en de algemene ervaring van verbalisanten acht het hof onvoldoende betrouwbaar om als grondslag te dienen voor de aannames die in het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel zijn gedaan. Ook anderszins, bijvoorbeeld aan de hand van de foto’s die zich in het dossier bevinden, kan niet worden vastgesteld dat sprake is geweest van zodanig overvloedige opbrengsten als die waar volgens het openbaar ministerie sprake van is geweest. Daarnaast is er ook geen financieel onderzoek naar veroordeeldes vermogenspositie geweest op grond waarvan illegale inkomsten vastgesteld hadden kunnen worden. Dit brengt naar het oordeel van het hof mee dat het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel geen grondslag kan zijn voor een realistische schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van veroordeelde. Het hof zal daarom de berekening in het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel en de daarop gebaseerde berekening van de advocaat-generaal niet volgen.
Bij de beoordeling van de vraag of en zo ja in hoeverre sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel zal het hof nu uitgaan van de verklaring die veroordeelde daarover heeft afgelegd, nu dit het enige concrete bewijsmiddel is om een schatting op te kunnen baseren. Dit houdt in dat het hof ervan uitgaat dat veroordeelde in 2009 alleen hennep heeft geteeld in een kas en hij eenmaal heeft geoogst. Deze oogst heeft 300 tot 400 gram opgebracht. Uitgaande van een eerdere verklaring van veroordeelde dat hij hennep voor € 2,40 per gram verkocht, levert dit een bruto opbrengst van € 720,- (300 x € 2,40) op.
Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting blijkt dat veroordeelde in het kader van deze oogst kosten heeft gemaakt. Rekening houdend met de ook door de advocaat-generaal genoemde aftrek van variabele kosten die doorgaans op € 3,33 per plant worden berekend en het feit dat veroordeelde heeft verklaard dat hij € 600,- à € 700,- heeft besteed aan de bestrijding van spint middels roofmijt, is aannemelijk dat de door veroordeelde gemaakte kosten het door hem behaalde voordeel overstijgen.
Het voorgaande betekent dat niet kan worden vastgesteld dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen en/of andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten. De vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet daarom worden afgewezen.
Het voorwaardelijk gedane verzoek van de verdediging behoeft gezien het voorgaande geen bespreking.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Wijst af de vordering strekkende tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de staat van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel tot het in die vordering genoemde bedrag.
Aldus gewezen door
mr. O. Anjewierden, voorzitter,
mr. P.W.J. Sekeris en mr. W.M. van Schuijlenburg, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. H. Akkerman, griffier,
en op 21 augustus 2018 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mr. Van Schuijlenburg is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.