Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.238.786
(zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Almelo, 6660782)
arrest in kort geding van 11 september 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellant],
gevestigd te [kantoorplaats] ,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. P.P. Bergers,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde],
gevestigd te [kantoorplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.S. de Jong.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 4 april 2018 dat de kantonrechter van de rechtbank Overijssel in kort geding heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 24 april 2018 (met grieven),
- de memorie van antwoord,
- de akte wijziging eis en de akte aanbod/opgave tot het horen van getuigen van [appellant] ,
- de antwoordakte van [geïntimeerde] .
2.2
[geïntimeerde] heeft het hof verzocht om, alvorens verder te procederen, op de voet van artikel 2.10 van het Landelijk procesreglement te beslissen op het door haar gemaakte bezwaar tegen de eiswijziging door [appellant] zoals gedaan bij akte wijziging eis van 24 juli 2018. [appellant] heeft niet verzocht om op het gemaakte bezwaar te mogen reageren. Het hof heeft vervolgens arrest bepaald om te beslissen op het bezwaar tegen de wijziging van eis.
3.De vordering en de beslissing in eerste aanleg
3.1
[appellant] heeft in eerste aanleg - zakelijk weergegeven - gevorderd
primair:
te bevelen dat zolang [geïntimeerde] zich niet neerlegt bij de vernietiging van de overeenkomsten voor de Maserati, [geïntimeerde] aan [appellant] een voorschot van € 25.000,- (dan wel een ander door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag) betaalt ten aanzien van de door [appellant] nu onnodig te dragen maandelijkse kosten, als gevolg van het niet erkennen van de buitengerechtelijke vernietiging van de twee overeenkomsten door [geïntimeerde] ;
die verdere (aanvullende) voorzieningen te treffen die de kantonrechter in goede justitie zal vermenen te behoren en die recht doen aan de situatie van [appellant] en meer specifiek haar beroep op buitengerechtelijke vernietiging en het niet respecteren van dat beroep door [geïntimeerde] ;
subsidiair:
3. die voorzieningen te treffen die de kantonrechter in goede justitie zal vermenen te behoren en die recht doen aan de situatie van [appellant] en meer specifiek haar beroep op buitengerechtelijke vernietiging en het niet respecteren van dat beroep door [geïntimeerde] ;
met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het beslag, de buitengerechtelijke kosten en de reële proceskosten met nakosten, een en ander op straffe van een dwangsom indien [geïntimeerde] geen gevolg geeft aan de veroordeling.
3.2
De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. Daartoe heeft de kantonrechter - samengevat - overwogen dat zonder nader feitenonderzoek niet is vast te stellen welke partij het gelijk aan haar zijde heeft en dat voor een dergelijk feitenonderzoek in kort geding geen ruimte is.
4. De vordering in hoger beroep en de motivering van de beslissing op het bezwaar tegen de eiswijziging
4.1
Tegen deze beslissing van de kantonrechter richt zich het hoger beroep van [appellant] . Bij appeldagvaarding heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd in die zin dat de primaire vordering luidt dat het hof:
a. voor recht verklaart dat de overeenkomsten voor de Maserati zijn ontbonden op basis van de eerdere buitengerechtelijke vernietiging daarvan door [appellant] dan wel dat het hof de overeenkomsten voor de Maserati zelf ontbindt;
b. [geïntimeerde] veroordeelt tot terugbetaling van de aanschafprijs van de Maserati aan Findio en [appellant] naar rato van hun bijdrage aan de betaling.
Voor het overige zijn de vorderingen bij appeldagvaarding (in essentie) niet gewijzigd.
4.2
Nadat [geïntimeerde] voor antwoord had geconcludeerd, heeft [appellant] bij akte wijziging eis haar eis voor wat betreft de primaire vordering opnieuw gewijzigd, in die zin dat zij thans primair vordert:
1. te bevelen dat zolang er geen definitief oordeel is in een binnen vier weken na arrest door [appellant] te entameren bodemprocedure en [geïntimeerde] zich niet neerlegt bij de vernietiging van de overeenkomsten voor de Maserati, [geïntimeerde] aan [appellant] een voorschot van in totaal € 30.000,- (dan wel een ander door het hof in goede justitie te bepalen bedrag) betaalt, opgebouwd uit door [appellant] nu tijdens twee procedures (in eerste aanleg en in appel) voorlopig onnodig te dragen maandelijkse kosten, als gevolg van het niet erkennen van de buitengerechtelijke vernietiging van de twee overeenkomsten door [geïntimeerde] ;
2. die verdere (aanvullende) voorzieningen te treffen die het hof in goede justitie zal vermenen te behoren en die recht doen aan de situatie van [appellant] waarin zij zit en meer specifiek haar beroep op buitengerechtelijke vernietiging en het niet respecteren van dat beroep door [geïntimeerde] .
4.3
Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad brengt de in hoger beroep geldende tweeconclusieregel met zich dat de oorspronkelijk eiser in beginsel zijn eis niet later dan bij de appeldagvaarding (indien deze de grieven bevat) of bij memorie van grieven (indien de appeldagvaarding nog niet de grieven bevat) mag wijzigen of vermeerderen. De eiswijziging door [appellant] bij akte, nadat zij reeds bij appeldagvaarding haar grieven had geformuleerd en haar eis had gewijzigd, is dus te laat. [geïntimeerde] heeft met de eiswijziging niet ingestemd en ook overigens is niet gebleken dat zich één van de in de jurisprudentie van de Hoge Raad aanvaarde uitzonderingen op deze in beginsel strakke regel voordoet.
4.4
Het bezwaar van [geïntimeerde] tegen de (tweede) eiswijziging door [appellant] is dan ook gegrond. Het hof zal deze eiswijziging buiten beschouwing laten.
4.5
Op verzoek van [appellant] is de zaak voor pleidooi geplaatst. Het hof heeft dag en tijdstip voor het pleidooi bepaald op 3 december 2018 om 9:30 uur.
5.De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding hoger beroep:
verklaart het bezwaar tegen de bij akte van 24 juli 2018 door [appellant] gedane eiswijziging gegrond;
verwijst de zaak naar de zitting van 3 december 2018 om 9:30 uur voor pleidooi;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, A.E.B. ter Heide en C.J.H.G. Bronzwaer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 september 2018.