ECLI:NL:GHARL:2018:8316

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.212.483/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/393310 / HL ZA 15-159)

arrest van 18 september 2018

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,

hierna:
de man,

behandelend advocaat: mr. K. van Bijsterveld, kantoorhoudend te Amsterdam,

procesadvocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [A]

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
de vrouw,

advocaat: mr. M. van Meurs, kantoorhoudend te Almere.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

9 september 2015, 2 maart 2016, 6 juli 2016 en 9 november 2016, die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 7 februari 2017;

- de memorie van grieven (met producties);

- de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep (met producties);

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 2 maart 2016 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, zijn de navolgende.

3.2

Partijen zijn gehuwd [in] 1992, in wettelijke gemeenschap van goederen.

3.3

In augustus 2014 hebben partijen zich gewend tot een mediator om hen te begeleiden bij het regelen van de gevolgen van hun voorgenomen echtscheiding. Op 6 november 2014 hebben partijen een echtscheidingsconvenant getekend waarin de gemaakte afspraken zijn vastgelegd.

3.4

In de considerans van het echtscheidingsconvenant is onder E onder meer opgenomen
: "dat partijen de gevolgen van de ontbinding van hun huwelijk hij voorbaat wensen te regelen onder de opschortende voorwaarde dat hun huwelijk wordt ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.”

In artikel 4b van het convenant is opgenomen:
“Het saldo op rekening van de ING Bank welke op naam van Hr. [appellant] staat met nummer [00000] bedraagt € 27.000,- hiervan zullen beide partijen na aftrek van het restant uit erfenis verkregen geld op naam van Hr. [appellant] nog € 11.470,- gaan verdelen. Elk der partijen heeft nog recht op € 5.735,- ten aanzien van deze rekening. Dit bedrag zal één dag vóór overdracht van voornoemde woning zijn gestort op een door de vrouw aangegeven bankrekeningnummer.”

In artikel 4c van het convenant is opgenomen:

“Het saldo op rekening van de ING Bank welke op naam van Mw. [geïntimeerde] staat met nummer [00001] bedraagt € 41.037,69 hiervan blijft voor partijen na aftrek van de door Mw. [geïntimeerde] ontvangen schenking over voor verdeling € 16.311,69. Elk der partijen heeft recht op € 8.155,84 ten aanzien van deze rekening. Dit bedrag zal één dag vóór overdracht van voornoemde woning zijn gestort op een door de man aangegeven bankrekeningnummer.”

In artikel 5 van dat convenant is -voor zover van belang- opgenomen:
"Partijen verklaren dat zij, naast wat hiervoor is omschreven en geregeld, niets meer van elkaar te vorderen hebben. Behoudens hetgeen iedere partij na ondertekening van dit convenant nog verschuldigd zal zijn aan de ander conform voorgaande artikelen en verlenen partijen elkaar over en weer finale kwijting."

3.5

Op 13 november 2014 is een gezamenlijk verzoekschrift tot echtscheiding ingediend bij de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht.

3.6

Bij beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van

27 november 2014, is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en is bepaald dat het aangehechte en door de griffier gewaarmerkte convenant deel uitmaakt van de beschikking. Op 9 december 2014 is de echtscheiding ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand, waardoor het huwelijk is ontbonden.

3.7

Het saldo van op de op naam van de man staande bankrekening bij Nationale Nederlanden (voorheen Westland Utrecht) met nummer [00002] (verder: bankrekening Nationale Nederlanden) bedroeg per 1 januari 2014 € 57.614,01. In de periode 6 mei 2014 tot en met 27 augustus 2014 heeft de man van deze rekening geldbedragen tot een totaalbedrag van € 55.500,- naar de bankrekening “Erven [B] ” met nummer [00003] overgeboekt. Per 6 november 2014 bedroeg het saldo op de rekening bij Nationale Nederlanden € 3.547,12. In het convenant staat de bankrekening Nationale Nederlanden niet vermeld.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1.

De vrouw heeft in eerste aanleg (in conventie) -kort samengevat en voor zover in hoger beroep van belang- gevorderd de man te veroordelen binnen twee weken na het te wijzen vonnis over te gaan tot betaling van een bedrag gelijk aan het saldo op bankrekening Nationale Nederlanden per 6 november 2014, en een bedrag van € 55.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de peildatum 6 november 2014 tot aan de dag der algehele voldoening.

4.2.

De man heeft in eerste aanleg (in reconventie) geen vorderingen ingesteld die in hoger beroep nog een rol spelen.

4.3.

De rechtbank heeft bij vonnis van 9 november 2016 -voor zover in hoger beroep van belang- bepaald dat het saldo op de bankrekening Nationale Nederlanden op de peildatum, zijnde 6 november 2014, volledig zal worden verbeurd en dat de man dit moet voldoen aan de vrouw, en de man veroordeeld om binnen twee weken na dagtekening van het vonnis over te gaan tot betaling van een bedrag van € 27.750,- aan de vrouw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de peildatum 6 november 2014 tot aan de dag der algehele voldoening.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

Principaal hoger beroep5.1 De man is met de
grieven 1 t/m 5in (principaal) beroep gekomen van de vonnissen van 2 maart 2016 en 9 november 2016. De
eerste griefziet op de peildatum voor de omvang en samenstelling van de boedel. De
tweede griefricht zich tegen het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis van 9 november 2016 dat de door de man in de ‘akte uitlating producties’ d.d. 26 oktober 2016 verwerkte producties buiten beschouwing worden gelaten omdat de rechtbank daarvoor geen opdracht aan de man had gegeven. In zijn
derde griefkomt de man op tegen het oordeel van de rechtbank dat de man niet binnen de onder 3.1 in het tussenvonnis van 6 juli 2016 genoemde termijn gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid om van de bankrekening Nationale Nederlanden bankafschriften over te leggen waaruit het saldo per 6 november 2014 kan blijken. De
vierde griefricht zich tegen het oordeel dat sprake is van een opzettelijke verzwijging omdat de man geen bankafschriften heeft overgelegd en dat er dus geen sprake is van een vergissing van de man om het saldo niet te melden. De
vijfde griefziet op de overweging van de rechtbank in haar eindvonnis van 9 november 2016 dat het bedrag van € 55.500,- niet ziet op een ontvangen schenking onder uitsluitingsclausule en dat de vordering van de vrouw op grond van artikel 1:164 lid 1 BW toewijsbaar is omdat sprake is van verspilling.

5.2

De man vordert in het (principaal) hoger beroep:

- te vernietigen de vonnissen waarvan hoger beroep;

- de vorderingen van de vrouw, zoals geformuleerd in de inleidende dagvaarding in prima alsnog af te wijzen en de vorderingen van de man, zoals geformuleerd in zijn conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie en conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie alsnog toe te wijzen;

- de vrouw te veroordelen om al hetgeen de man ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan de vrouw heeft voldaan in prima aan de man terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der terugbetaling;

- de vrouw te veroordelen in de kosten van beide instanties, alsmede in de nakosten voor zover deze ontstaan, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten vanaf 14 dagen na het in deze te wijzen arrest, respectievelijk de betekening van het in deze te wijzen arrest.

Incidenteel hoger beroep

5.3

De vrouw is met
de grieven 1 en 2in (incidenteel) beroep gekomen van het vonnis van 9 november 2016. De
eerste griefziet op het oordeel dat er geen beroep zou kunnen worden gedaan op art. 3:194 lid 2 BW. De
tweede griefricht zich tegen de beslissing van de rechtbank dat de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd, in die zin dat beide partijen hun eigen kosten zullen dragen.

5.4

De vrouw vordert beslissing 4.3 van het vonnis van 9 november 2016 te vernietigen, en te bepalen dat het door de man overgeboekte bedrag van € 55.500,- aan

de erven van zijn vader volledig zal worden verbeurd en dat de man dit moet voldoen aan de vrouw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de peildatum 6 november 2014 tot aan de dag der gehele voldoening met veroordeling van de man in de kosten van het hoger beroep.

In het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep

5.5

Het hof constateert dat de grieven van partijen zijn gericht tegen de peildatum die geldt ten aanzien van de omvang en samenstelling van de huwelijksgemeenschap (rechtsoverweging 4.1 vonnis rechtbank van 2 maart 2016), de vraag of en hoe het bedrag van € 55.500,- in de verdeling dient te worden betrokken (dictum vonnis rechtbank van 9 november 2016 onder 4.3), evenals het nog resterende saldo op de bankrekening Nationale Nederlanden van € 3.547,12 (dictum vonnis rechtbank van 9 november 2016 onder 4.2), en de (veroordeling in) de proceskosten (dictum vonnis rechtbank van 9 november 2016 onder 4.9). Het hof zal deze punten dan ook bespreken. De grieven twee en drie in het principaal hoger beroep behoeven geen nadere bespreking omdat het hoger beroep mede strekt tot herstel van in het geding in eerste aanleg begane fouten of omissies.

Peildatum

5.6

Partijen worden verdeeld gehouden over de peildatum die geldt voor de vaststelling van de omvang van de te verdelen huwelijksgemeenschap. Als hoofdregel heeft te gelden dat de huwelijksgemeenschap van rechtswege wordt ontbonden op de datum van indiening van het verzoek tot echtscheiding (art. 1:99 lid 1 sub b BW). Deze datum geldt als peildatum ten aanzien van de omvang en samenstelling van de te verdelen huwelijksgemeenschap. Door echtgenoten zelf (of de rechter) kan niet van dit in de wet geregelde tijdstip worden afgeweken (ECLI:NL:HR:2013:2050). Echtgenoten kunnen echter wel afspreken dat in hun onderlinge verhouding (in obligatoire zin) een ander tijdstip zal gelden voor de vaststelling van de omvang van de gemeenschap. De vraag die in dit geval voorligt is of partijen bij het sluiten van hun echtscheidingsconvenant hebben afgesproken van een ander tijdstip te zullen uitgaan.

5.7

De man heeft betoogd dat partijen geen afwijkende datum zijn overeengekomen, en dat daarom van de datum van indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding dient te worden uitgegaan, te weten 13 november 2014.

5.8

De vrouw heeft aangegeven dat het de bedoeling van partijen was om de verdeling op 6 november 2014, de datum van ondertekening van het echtscheidingsconvenant, tot stand te brengen.

5.9

In het echtscheidingsconvenant is geen expliciete bepaling opgenomen betreffende de peildatum voor de omvang en samenstelling van de huwelijksgemeenschap. Bij de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, dient niet alleen te worden gelet op de zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract, maar komt het ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex). Met de rechtbank is het hof van oordeel dat, mede gelet op de in het echtscheidingsconvenant opgenomen considerans en de in artikel 5 opgenomen kwijtingsverklaring, partijen in de gegeven omstandigheden van elkaar mochten verwachten dat als peildatum voor de omvang en samenstelling van hun te verdelen huwelijksgemeenschap 6 november 2014 gold.

Overgeboekte saldo bankrekening Nationale Nederlanden ad € 55.500,-

Aanwezig op peildatum5.10 De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord is de vraag of het bedrag van € 55.500,- op de peildatum behoorde tot het vermogen van de man. Tijdens het huwelijk heeft de man in de periode 2008 – 2013 geldbedragen ontvangen van zijn ouders dan wel zijn moeder. De man stelt deze bedragen te hebben ontvangen uit hoofde van geldleningen dan wel schenkingen dan wel voorschotten op zijn kindsdeel uit de nalatenschap van zijn in 2010 overleden vader. Vaststaat dat de bedragen uiteindelijk op de op naam van de man staande bankrekening Nationale Nederlanden terecht zijn gekomen, en dat het saldo van deze rekening per 1 januari 2014 € 57.614,01 bedroeg. In de periode 6 mei 2014 tot en met

27 augustus 2014 heeft de man van deze rekening geldbedragen tot een totaalbedrag van

€ 55.500,- naar de bankrekening “Erven [B] ” met nummer [00003] overgeboekt. Als gevolg van deze overboekingen was dit totaalbedrag op de peildatum niet meer op de bankrekening bij Nationale Nederlanden aanwezig.

5.11

De vrouw heeft gesteld dat het bedrag van € 55.500,- op de peildatum toebehoorde aan de man. De man heeft deze stelling weliswaar betwist, door te verwijzen naar het feit dat dit saldo op de peildatum niet meer aanwezig was, maar de man was volgens de vrouw nog steeds gerechtigd tot dat bedrag, en heeft dat geld na de echtscheiding ook terugontvangen.

5.12

Het hof is van oordeel dat het bedrag van € 55.500,- op de peildatum tot het vermogen van de man behoorde. Dat de man dit bedrag onverschuldigd heeft overgemaakt naar de hierboven vermelde bankrekening met nummer [00003] , waartoe de man overigens ook (mede)gerechtigd was, maakt niet dat de man niet langer rechthebbende zou zijn met betrekking tot het saldo. Het feit dat het geld niet op een op naam van (alleen) de man staande bankrekening stond, maar op een bankrekening die op naam staat van de erven van de overleden vader van de man tezamen met de moeder van de man, betekent niet zonder meer dat het saldo voor wat betreft het door de man daarop gestorte bedrag niet langer aan de man zou toebehoren. Op grond van de door de man geschetste omstandigheden waaronder de man het bedrag heeft overgemaakt en dit bedrag enige tijd later weer terug heeft ontvangen, staat voor het hof vast dat het bedrag immer aan de man heeft toebehoord.

Gemeenschappelijk of privévermogen?

5.13

De man heeft verweer gevoerd tegen de stelling van de vrouw dat het bedrag van € 55.500,- tot het gemeenschappelijke vermogen zou behoren. Volgens de man behoort dit geld tot zijn privévermogen.

5.14

Op grond van het bepaalde in artikel 1:94 lid 2 BW, zoals dit tot 1 januari 2018 luidde, omvat de huwelijksgemeenschap wat haar baten betreft alle goederen der echtgenoten, bij aanvang van de gemeenschap aanwezig, of nadien, zolang de gemeenschap niet is ontbonden, verkregen. In beginsel behoort het vermogen van de man tot de (inmiddels ontbonden) huwelijksgemeenschap van partijen. Dit geldt echter niet ten aanzien van goederen waarvan bij uiterste wilsbeschikking van de erflater of bij de gift is bepaald dat zij buiten de gemeenschap vallen (lid 2 onder a). De vraag die daarom dient te worden beantwoord is of het saldo op de bankrekening Nationale Nederlanden is gevormd uit privé-gelden van de man, zoals de man heeft gesteld.

5.15

De man heeft betoogd dat het saldo op de bankrekeningen is ontstaan uit schenkingen die onder uitsluiting hebben plaatsgevonden. Als bewijs daarvan heeft de man als productie 9 bij zijn in eerste aanleg ingediende ‘Conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie’ schenkingsbriefjes overgelegd, waarin per schenking -gedateerd voorafgaand aan de datum van bijschrijving op de rekening van de man- door de moeder van de man (handgeschreven) wordt verklaard: ”
Schenkingen aan [appellant] en [geïntimeerde] , beide gelijke bedragen, buiten reguliere jaarlijkse schenking. Uitsluitend voor [appellant] en [geïntimeerde] en niet in de gemeenschap van goederen vallend of zal gaan vallen”. Daarnaast heeft de man bij ‘Memorie van grieven’ als productie 13 overgelegd een verklaring van zijn moeder van 19 januari 2017. Uit deze verklaring valt op te maken dat de aan de man uitbetaalde bedragen voorschotten op de erfenis van de vader van de man betroffen. Nadien heeft de man ook gesteld dat aan de schenkingen ten grondslag lag het testament met uitsluitingsclausule van de op 27 november 2010 overleden vader van de man, welk testament de man in het geding heeft gebracht.

5.16

De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd betwist. Volgens de vrouw kunnen de schenkingsverklaringen van de moeder van de man op elk moment zijn geschreven en is het in het licht van de gebeurtenissen niet aannemelijk dat deze briefjes er al waren tijdens het huwelijk. Daarnaast heeft de vrouw aangevoerd dat de geschonken bedragen eerst op andere bankrekeningen stonden, waaronder een gezamenlijke rekening bij de DSB, en dat de man in het kader van de verdeling ook al extra gelden (€ 15.530,-) en een garagebox heeft ontvangen vanwege schenkingen en de erfenis van de vader van de man. De vrouw betwist dat het saldo op de rekening bij Nationale Nederlanden privégelden van de man zou betreffen. Nu er voortdurend heen en weer is geschoven met geld, de man het geld heeft overgeboekt terwijl partijen toen al feitelijk uit elkaar waren en de man wisselende verklaringen heeft gegeven over de reden waarom deze gelden buiten de verdeling zouden moeten blijven (lening/schenking/voorschot erfenis) is de vrouw van mening dat de gelden tot de huwelijksgemeenschap behoren.

5.17

Het hof overweegt als volgt. Een girale overboeking van een te schenken bedrag is te beschouwen als een schenking van hand-tot-hand. Aan de daaraan verbonden uitsluitingsclausule worden geen vormvereisten gesteld. De overboekingen zelf bieden in dit geval geen aanknopingspunten voor het bestaan van een uitsluitingsclausule, omdat daarop slechts staat vermeld “xx mama”, “grapje” of “geen keuken + pannen maar anders”. De handgeschreven schenkingsverklaringen kunnen als uitsluitingsclausule worden aangemerkt, mits deze vooraf of tegelijk met de schenking zijn opgesteld. Gelet op de datering van de verklaringen zouden deze voorafgaand aan de schenkingen kunnen zijn opgesteld. De door de man overgelegde handgeschreven verklaringen zijn echter niet in overeenstemming met het door de man laatst ingenomen standpunt dat de naar de man overgemaakte bedragen voorschotten op de erfenis van de overleden vader zouden betreffen. De eerste schenking heeft bovendien reeds plaatsgevonden vóór het overlijden van de vader van de man, zodat van een voorschot op diens erfenis toen geen sprake kan zijn geweest. Daarbovenop komt het feit dat de man steeds wisselende verklaringen voor de naar hem overgeboekte bedragen heeft gegeven, te weten geldleningen, schenkingen en/of voorschot op de erfenis. Verder heeft de man in mei – augustus 2014 het bedrag in gedeeltes naar de bankrekening “Erven [B] ” overgemaakt, uit eigen zeggen wegens wroeging omdat er geen schenkbelasting zou zijn betaald en hij controle van de fiscus vreesde, terwijl de man vlak na de echtscheiding in december 2014 het gehele bedrag teruggestort gekregen onder de vermelding “eenmalige hoge schenking in verband met vrijstelling eigen woning 2014”. Al deze omstandigheden maken de stelling van de man ongeloofwaardig, zodat het hof er van uitgaat dat het bedrag van € 55.500,- tot de te verdelen huwelijksgemeenschap behoorde. Weliswaar heeft de man in zijn memorie van grieven een bewijsaanbod gedaan, maar niet toegespitst op dit onderdeel, zodat het hof geen aanknopingspunt ziet om de man toe te laten tot het bewijs van zijn stelling op dit punt.

Reeds meegenomen in verdeling?

5.18

De volgende vraag die dient te worden beantwoord, is of het bedrag van € 55.500,- reeds bij de verdeling is meegenomen, of dat het een overgeslagen bestanddeel betreft, waarvan nadere verdeling kan worden gevorderd (art. 3:179 lid 2 BW). Omdat beide partijen het er over eens zijn dat dit bedrag destijds niet bij de mediator is vermeld, en niet in de verdeling is meegenomen, zij het dat de vrouw meent dat het door de man is verzwegen, en de man stelt dat partijen het bewust niet hebben opgenomen omdat het (alleen) van de man zou zijn, staat vast dat het om een overgeslagen bestanddeel gaat, waarvan in beginsel alsnog verdeling kan worden gevorderd. Wellicht ten overvloede merkt het hof nog op dat de in het convenant opgenomen kwijtingsverklaring dit oordeel niet anders maakt. Een finale kwijting die in algemene bewoordingen is geformuleerd heeft immers alleen betrekking op de onderwerpen waarop de kwijting ziet.

Opzettelijk verzwegen?

5.19

De vrouw heeft gesteld dat de man het bedrag van € 55.500,- opzettelijk heeft verzwegen. Volgens de vrouw is in de mediation afgesproken dat partijen alle benodigde

informatie zouden verstrekken en dat zij volledige openheid van zaken zouden geven. De man heeft niet alle benodigde informatie verstrekt, terwijl de vrouw hier meerdere malen uitdrukkelijk om heeft gevraagd, met name om de aangifte IB 2013. De vrouw heeft tijdens de mediation ook nog bij de man aangegeven dat ze zijn spaarsaldo erg laag vond. De man heeft hier verder geen informatie over verstrekt. Uiteindelijk heeft de vrouw op

8 december 2014 de aangifte IB 2013 zelf via de belastingdienst opgevraagd en nadien ontvangen. Uit deze aangifte is gebleken dat de man meerdere bankrekeningen op zijn naam had staan die niet bekend waren bij de vrouw en die de man tijdens de mediation ook niet heeft vermeld. Deze bankrekeningen komen daarom ook niet terug in het convenant.

Na deze ontdekking heeft de vrouw per mail van 8 januari 2015 aan de man gevraagd informatie te verstrekken over deze bankrekeningen en heeft zij de man voorgesteld de saldi van deze rekeningen alsnog te delen. Het verzoek van de vrouw zag met name op de rekening bij de Westland Utrecht bank. De man heeft in reactie op deze mail aangeven sinds het overlijden van zijn vader geld te hebben ontvangen, als lening ‘voor het geval dat’, die hij begin 2014 heeft teruggeboekt. De vrouw heeft daarop nogmaals om informatie gevraagd. De man heeft de vrouw vervolgens een mail gestuurd waarin hij heeft gesteld dat er sprake zou zijn van schenkingen, buiten de vaste maximale jaarlijkse schenkingen om. Daarbij heeft hij een bankafschrift gevoegd waaruit blijkt dat hij in 2014 € 55.500,- heeft overgemaakt naar zijn moeder van zijn privérekening bij de ING bank. Een bedrag van € 5.500,- hiervan zou rente bedragen. Op de overschrijvingen staat vermeld “Terugbetaling, dank je. XXX” of “Terugboeking”. De man heeft zich het bedrag toegeëigend in het zicht van de scheiding. Hij heeft het geld geparkeerd op een bankrekening buiten het bereik van de vrouw, en heeft het geld weer terug ontvangen nadat de scheiding een feit was. Dit is een opzettelijke verzwijging c.q. het geld opzettelijk verborgen houden.

5.2

De man heeft de stelling van de vrouw betwist. Hij heeft aangegeven tijdens de bemiddeling zijn belastingaanslagen te hebben overgelegd en dat alle belastingpapieren altijd vrij toegankelijk zijn geweest voor de vrouw. Verder stond het geld eerst op een DSB-rekening, die op beider naam stond, en waarvan de vrouw dus op de hoogte was. In zijn ‘Conclusie van antwoord’ in eerste aanleg heeft de man gesteld dat tijdens de bemiddeling geen onderliggende stukken zijn gedeeld om reden dat werd uitgegaan van de ingenomen standpunten van partijen. In zijn ‘Antwoordakte’ in eerste aanleg heeft de man gesteld dat partijen over en weer er genoegen mee hebben genomen dat niet alle vermogensbestanddelen die aanwezig waren over en weer tot inzage hebben geleid.
De vrouw zou volgens de man zelf hebben aangeven dat de man zijn bankrekening niet hoefde te vermelden, omdat zij zelf had bepaald dat zij haar eigen betaalrekening niet zou opgeven omdat zij van mening was dat haar saldo niet verdeeld hoefde te worden. De man heeft de vrouw toen laten weten zelf ook een spaarrekening te hebben, maar dat dit geld ook niet voor verdeling vatbaar was. Daarop zou zijn besloten af te zien van vermelding van deze bankrekeningen in het convenant.
Het beeld dat de vrouw schetst dat zij om stukken heeft gevraagd en niet heeft ontvangen, en ondanks dit wel heeft meegewerkt aan het ondertekenen van het convenant, is volgens de man niet geloofwaardig te noemen. De man wijst er tot slot op dat artikel 3:194 lid 2 BW enkel en alleen bezien kan worden in samenhang met het eerste lid van dit artikel. De man benadrukt dat er door de vrouw geen boedelbeschrijving is verzocht. Er is ook geen boedelbeschrijving opgesteld ten tijde van de bemiddeling. Alleen al op basis van dit gegeven kan de man niet verzwegen hebben dan wel zoekgemaakt of verborgen gehouden in het kader van dit artikel.

5.21

Het hof overweegt als volgt. Ingevolge art. 3:194 lid 2 BW verbeurt een deelgenoot die opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt, zijn aandeel in die goederen aan de andere deelgenoten. Met ‘opzettelijk’ heeft de wetgever aangegeven dat lid 2 slechts geldt als de deelgenoot wist dat de goederen tot de gemeenschap behoorden. Het gaat hierbij om handelen of nalaten met het oogmerk de rechten van de deelgenoten te verkorten. De stelplicht en bewijslast rusten op degene die zich op deze bepaling beroept. Aan het bewijs van het daarin bedoelde opzet moeten hoge eisen worden gesteld. Het bepaalde in het tweede lid is alleen van toepassing indien een boedelbeschrijving is opgemaakt of als de verdeling van de gemeenschap daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Gelet op de inhoud van de artikelen 3 tot en met 5 van het convenant, in samenhang met het feit dat de verdeling van de gemeenschap -met uitzondering van de geschilpunten in hoger beroep- daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, is naar het oordeel van het hof het bepaalde in het tweede lid van toepassing. Het hof volgt de man dan ook niet in zijn verweer dat hij geen goederen zou kunnen hebben verzwegen omdat er (nog) geen boedelbeschrijving is opgesteld.

5.22

Het hof is van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat de man zijn spaartegoed van € 55.500,- opzettelijk heeft verzwegen, en overweegt daartoe als volgt.

5.23

Uit het besprekingsverslag van de mediator van het gesprek van 10 september 2014, zoals weergegeven in haar mail van 11 september 2014, blijkt dat partijen over allerlei vermogensbestanddelen hebben gesproken, waaronder de woning, een spaarpolis, een tweetal levensverzekeringen en een Aegon spaarpolis/bonusplan. Tevens is gesproken over het feit dat de man uit de erfenis van zijn vader een bedrag van € 41.000,- heeft ontvangen, waarvan een gedeelte is aangewend om een garagebox te kopen. Daarover is vermeld: “
Ook is afgesproken dat [appellant] de nota van de Notaris opzoekt aangaande het passeren van de akte met betrekking tot de garagebox. Deze is gekocht van geld uit erfenis van [appellant] . Deze erfenis bedroeg € 41.000. De kosten van de aankoop garagebox en de kosten voor het passeren van de akte vallen onder de € 41.000 die [appellant] destijds toekwam. Met het rest bedrag zal rekening worden gehouden op het moment van onderlinge verdeling van het spaargeld tussen jullie”.
Voorts hebben partijen op 6 oktober 2014 een overzicht ondertekend waarin een aantal zaken staat vermeld dat moest worden geregeld, en waarin een opstelling is opgenomen van de (naar het hof begrijpt) aanwezige spaartegoeden van partijen en de daarin begrepen saldi uit privévermogen:
Spaargeld [geïntimeerde] ongeveer € 42.000 + Schenkingen [geïntimeerde] € 24.700Spaargeld [appellant] € 27.000 + Erfenis € 41.300 – Garagebox € 25.500(Rekening garagebox € 25.700 - € 200 algemene kosten = € 25.500)Deze bedragen staan ook als zodanig vermeld in het echtscheidingsconvenant (artikel 5b en 5c) dat vervolgens is opgesteld.
Voor het hof staat hiermee vast dat er bij de verdeling van de huwelijksgemeenschap door beide partijen rekening is gehouden met zowel gemeenschappelijk alsook privévermogen. Niet valt in te zien waarom niet ook het resterende vermogen van de man, waarvan hij heeft gesteld er van uit te zijn gegaan dat dit privé was, in deze opsomming meegenomen had kunnen worden. Dat de man dit vermogen kennelijk niet in de besprekingsverslagen, opsommingen en het convenant heeft laten meenemen, terwijl dat met betrekking tot de overige privé-bestanddelen wel is gebeurd, maakt dat het hof de vrouw volgt in haar stelling dat de man het bedrag van € 55.500,- destijds niet heeft vermeld. Dat de vrouw mogelijk kennis had kunnen hebben van dit saldo, omdat zij toegang had tot de administratie van partijen, of omdat het bestaan van banksaldi tijdens gesprekken met vrienden onder elkaar en tijdens bezoeken of verjaardagen in het bijzijn van de vrouw is besproken, maakt dit oordeel niet anders. Het lag op de weg van de man om dit saldo bij het bespreken van de vermogensrechtelijke gevolgen van de voorgenomen scheiding te melden.

5.24

Daarnaast leiden alle handelingen en verklaringen van de man in samenhang bezien het hof tot het oordeel dat de man het geldbedrag opzettelijk heeft verzwegen, dan wel zoek heeft willen maken of verborgen heeft willen houden. Na ontdekking van de vrouw dat er bij de verdeling een aantal banksaldi waren overgeslagen heeft de man steeds wisselende verklaringen voor de naar de man overgeboekte geldbedragen gegeven, te weten geldleningen, schenkingen, giften waaraan een testament met uitsluitingsclausule ten grondslag ligt en/of voorschot op de erfenis. Ook heeft de man ten aanzien van de mediation wisselende verklaringen gegeven. Zo heeft hij eerst gesteld dat al zijn gegevens aan de mediator zijn verstrekt, om vervolgens te stellen dat tijdens de bemiddeling geen onderliggende stukken zijn gedeeld om reden dat werd uitgegaan van de ingenomen standpunten van partijen, om daarna te stellen dat partijen over en weer genoegen zouden hebben genomen dat niet alle vermogensbestanddelen die aanwezig waren over en weer tot inzage hebben geleid. Daarnaast heeft de man enerzijds aangegeven dat de bankrekening voorafgaand aan of tijdens de mediation expliciet met de vrouw zou zijn besproken, waarna de vrouw zou hebben gemeld dat de man deze kon laten zitten, om vervolgens aan te voeren dat de vrouw de bankrekening had kunnen kennen omdat het geld voorheen op een gezamenlijke spaarrekening bij de DSB stond én omdat de vrouw inzage had in alle administratie. Verder heeft de man in mei – augustus 2014, toen de perikelen rondom een eventuele scheiding al speelden, het bedrag in gedeeltes naar de bankrekening “Erven [B] ” overgemaakt. De man heeft aangevoerd deze bedragen te hebben teruggestort omdat hij gewetenswroeging zou hebben gekregen omdat er geen schenkbelasting zou zijn betaald en hij controle van de fiscus vreesde. In hoger beroep heeft de man verder gesteld dat hij de bedragen niet onverschuldigd heeft terugbetaald, en dat hij ook geen recht meer had op deze gelden. Vlak na de echtscheiding in december 2014 is echter het gehele bedrag naar de man teruggestort, waarbij de man stelt dat dit om een nieuwe schenking ging voor de herfinanciering van de eigen woning van de man. Uit al deze handelingen kan worden afgeleid dat de man niet te goeder trouw heeft gehandeld, en dat er dus sprake is geweest van het opzettelijk verborgen willen houden van geld.

5.25

Omdat het hof van oordeel is dat de man het bedrag van € 55.500,- opzettelijk voor de vrouw heeft verzwegen dan wel verborgen heeft willen houden slaagt de eerste grief van de vrouw. Dit brengt met zich dat de man zijn aandeel aan de vrouw heeft verbeurd. Het hof zal de man dan ook veroordelen om dit gehele bedrag aan de vrouw te voldoen.

Saldo bankrekening Nationale Nederlanden per 6 november 2014 ad € 3.547,12

5.26

Dit saldo treft het zelfde lot als hierboven staat omschreven ten aanzien van het bedrag van € 55.500,-. De man heeft dit bedrag weliswaar niet overgeboekt naar een andere bankrekening, maar voor het overige zijn de hierboven weergegeven handelingen en verklaringen ook op dit bedrag van toepassing. Dit brengt met zich dat de man zijn aandeel aan de vrouw heeft verbeurd. Het hof zal de beslissing van de rechtbank (onder 4.2) in zoverre dan ook bekrachtigen.

Proceskosten

Werkelijk gemaakte kosten5.27 De vrouw heeft gesteld dat zij niet had hoeven te procederen als de man openheid van zaken had gegeven tijdens de mediation en inzage had gegeven in de saldi van zijn spaarrekeningen. De beslissing van de rechtbank had volgens de vrouw daarom moeten zijn dat de man wordt veroordeeld in de (werkelijke) proceskosten. Hoewel de vrouw in haar petitum heeft verzocht de man te veroordelen in de kosten van het hoger beroep, gaat het hof er, gelet op de geformuleerde grief van de vrouw, van uit dat de vrouw heeft bedoeld te verzoeken om een veroordeling in beide instanties. De man heeft er op gewezen dat het gebruikelijk is dat bij geschillen tussen echtgenoten proceskosten worden gecompenseerd.

5.28

Een veroordeling in de werkelijk gemaakte proceskosten is volgens vaste jurisprudentie slechts toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen, waarvan pas sprake is als het instellen van de vordering of het voeren van verweer, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als een partij haar vordering of verweer baseert op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden.

5.29

Het hof overweegt dat zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in redelijkheid discussie mogelijk was tussen partijen over de voorliggende rechtsvragen. Niet kan worden geoordeeld dat het voeren van verweer door de man in dat verband als evident nodeloos moet worden beschouwd. Voor een veroordeling van de man in de door de vrouw werkelijk gemaakte proceskosten van de vrouw is dan ook geen plaats.

Liquidatietarief

5.3

De hoofdregel art. 237 juncto art. 353 Rv luidt dat de partij die in het ongelijk wordt gesteld, in de proceskosten wordt veroordeeld. De tweede volzin van lid 1 van art. 237 biedt de rechter evenwel de mogelijkheid om de proceskosten geheel of gedeeltelijk te compenseren, onder meer in zaken tussen ex-echtgenoten en indien partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld.

5.31

Omdat in eerste aanleg sprake is geweest van het procederen over een aanzienlijk aantal punten die voortvloeien uit de gevolgen van de echtscheiding van partijen, en zowel vorderingen van de vrouw alsook een vordering van de man is toegewezen, ziet het hof geen aanleiding om de beslissing van de rechtbank om de proceskosten in eerste aanleg te compenseren te vernietigen.

5.32

Gelet op de in hoger beroep nog voorliggende rechtsvraag en het oordeel van het hof daarover ziet het hof aanleiding om -anders dan gebruikelijk is in zaken tussen ex-echtelieden- de man als de in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de vrouw zullen worden vastgesteld op € 716,- aan verschotten (griffierecht) en € 2.938,50,- aan geliquideerd salaris van de advocaat (1,5 punten x tarief IV).

6.De slotsom

De grieven van de man falen, en de grief van de vrouw slaagt, zodat de bestreden vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Lelystad, van 2 maart 2016 en

9 november 2016 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, moeten worden bekrachtigd, behoudens voor zover het onderdeel 4.3 van het vonnis van 9 november 2016 betreft.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in het principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Lelystad, van

2 maart 2016 en van 9 november 2016, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en behoudens voor zover het onderdeel 4.3 in het vonnis van 9 november 2016 betreft, vernietigt laatstgenoemd vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;

veroordeelt de man tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 55.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 november 2014 tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt de man in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de vrouw vastgesteld op € 716,- voor verschotten en op € 2.938,50,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. C. Koopman, mr. I.M. Dölle en mr. G. Jonkman en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

18 september 2018.