ECLI:NL:GHARL:2018:8927

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.210.147

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 192716)

beschikking van 9 oktober 2018

in de zaak van

[appellant],

wonende in de [woonplaats] ,

appellant,

in eerste aanleg: verweerder, tevens verzoeker ter zake het zelfstandig tegenverzoek,

hierna: [appellant] ,

procesvertegenwoordiger onttrokken, voorheen: mr. M.C.J. Swart,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: verzoeker, tevens verweerder ter zake het zelfstandig tegenverzoek,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 11 november 2016.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift, ingekomen op 10 februari 2017,

- de brief van mr. Swart van 13 maart 2017 met producties 1 tot en met 8, waarbij als productie 8 een aanvullend beroepschrift is overgelegd,

- het op 21 maart 2018 ingekomen proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van mr. Swart,

- het verweerschrift van 29 mei 2017 met producties 1 tot en met 20.

2.2

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 augustus 2018, waarbij [geïntimeerde] is verschenen, bijgestaan door mr. Nieuwenhuizen. Hoewel behoorlijk opgeroepen, zijn [appellant] en de belanghebbenden [belanghebbende 1] , [belanghebbende 2] , [belanghebbende 3] , [belanghebbende 4] en [belanghebbende 5] niet verschenen.

2.3

Vervolgens heeft het hof de datum van de beschikking bepaald.

3.De feiten

Bij akte van 29 oktober 2014 is [naam stichting 1] (voorheen: [naam stichting 1] ) opgericht. [appellant] en [geïntimeerde] zijn bij de oprichting tot bestuurders benoemd. [naam stichting 1] heeft tot doel het ontwikkelen van kleding en aanverwante producten ten behoeve van dak- en thuislozen en andere behoeftigen.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg – samengevat – verzocht [appellant] als bestuurder van [naam stichting 1] te ontslaan en [belanghebbende 4] en/of [belanghebbende 3] te benoemen tot bestuurder(s) van [naam stichting 1] . Daarnaast heeft [geïntimeerde] verzocht bij wege van voorlopige voorziening [appellant] als bestuurder van [naam stichting 1] te schorsen hangende het onderzoek en totdat onherroepelijk uitspraak is gedaan op het verzoek tot ontslag.

4.2

[appellant] heeft in eerste aanleg een zelfstandig tegenverzoek gedaan en

– samengevat – verzocht [geïntimeerde] als bestuurder(s) van [naam stichting 1] te ontslaan en [belanghebbende 1] en/of [belanghebbende 2] te benoemen tot bestuurder van [naam stichting 1] . Verder heeft [appellant] verzocht [geïntimeerde] als bestuurder van [naam stichting 1] te schorsen hangende het onderzoek en totdat onherroepelijk uitspraak is gedaan op het verzoek tot ontslag.

4.3

De rechtbank heeft bij beschikking van 11 november 2016 het zelfstandig tegenverzoek van [appellant] tot ontslag van [geïntimeerde] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank onder meer overwogen dat [appellant] zijn stelling dat [geïntimeerde] heeft getracht [naam bedrijf] over te halen om de (mondeling) toegezegde financiële ondersteuning over te hevelen naar een door [geïntimeerde] op te zetten concurrerende stichting, gelet op de door [geïntimeerde] overgelegde brief van [naam bedrijf] van 31 oktober 2016, onvoldoende met feiten en omstandigheden heeft onderbouwd. Uit de betreffende brief volgt immers niet dat [geïntimeerde] [naam bedrijf] met een dergelijk verzoek heeft benaderd. Dat tijdens de onderhandelingen over de wijze waarop [naam stichting 1] (althans de samenwerking tussen partijen) wellicht zou worden voortgezet, mogelijk de bedoeling is geweest van (een der) partijen om onder voorwaarden, een concurrerende stichting op te (laten) zetten, althans dit niet te beletten, doet, wat hier verder ook van zij, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen hier niet aan af.

Voor het ontslag van [appellant] acht de rechtbank wel gronden aanwezig. Daartoe heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen. Door [appellant] is niet betwist dat hij eenzijdig de sloten heeft vervangen, de bankpassen heeft geblokkeerd en de productie heeft beëindigd. Gelet op de zich in het dossier bevindende stukken – in het bijzonder de mail van [appellant] van 1 oktober 2016 (productie 10 bij de dagvaarding) – en het verhandelde ter zitting, begrijpt de rechtbank [appellant] aldus dat zijn handelwijze (voornamelijk) is ingegeven doordat hij een naar voorgevoel had over de “eerlijke overdracht” van [naam stichting 1] , omdat hem ter ore was gekomen dat [geïntimeerde] een concurrerende stichting wenste op te richten met medeneming van de beoogd donateur [naam bedrijf] en [geïntimeerde] daartoe probeerde om vrijwilligers achter zich te krijgen. Met inachtneming van het overwogene in het kader van het verzoek tot ontslag van [geïntimeerde] , is de rechtbank van oordeel dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij in het belang van [naam stichting 1] genoodzaakt was om deze vergaande maatregelen te nemen.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn de handelingen van [appellant] , inhoudende het vervangen van de sloten, het blokkeren van de bankpassen en het beëindigen van de productie, te kwalificeren als een tekortkoming ten aanzien van het beheer over het vermogen of de zorg voor het verkrijgen van inkomsten van [naam stichting 1] . Door deze vergaande handelingen, ook in onderlinge samenhang bezien, is [naam stichting 1] feitelijk geheel stil komen te liggen, waardoor zij geen inkomsten meer genereert.

[appellant] heeft bovendien met zijn handelingen [geïntimeerde] welbewust als bestuurder buiten spel gezet. Voor [geïntimeerde] was het immers niet meer mogelijk om zijn taak als bestuurder uit te oefenen. Doordat het productieproces, zonder medeweten en zonder voorafgaand overleg met [geïntimeerde] , door [appellant] is stilgelegd, is het voor [geïntimeerde] onmogelijk geworden om zich bezig te houden met het creatieve gedeelte van de werkzaamheden binnen [naam stichting 1] . Dit rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank (ook) de conclusie dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan gedrag dat onverenigbaar is met wat naar de bepalingen van de statuten van een behoorlijk bestuurder geëist mag worden. De wijze van samenwerking zoals bepaald in artikel 8 van de statuten is niet meer mogelijk en het bestuur kan haar taak, mede gelet op de statutaire doelomschrijving, niet meer uitoefenen.

Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat [appellant] heeft gehandeld in strijd met de statuten en dat er sprake is geweest van (financieel) wanbeheer zoals dat ex artikel 2:298 BW moet worden verstaan. Gelet daarop zijn er gronden aanwezig om [appellant] als bestuurder van de stichting te ontslaan.

Verder is [appellant] door de rechtbank bij wege van voorlopige voorziening als bestuurder van [naam stichting 1] geschorst totdat de beslissing tot ontslag in kracht van gewijsde is gegaan. Daarnaast zijn [belanghebbende 4] en [belanghebbende 3] door de rechtbank tot tijdelijke bestuurders aangesteld voor de periode totdat de beslissing tot ontslag van [appellant] in kracht van gewijsde is gegaan.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1

Het hof zal allereerst nagaan of het hoger beroep tijdig is ingesteld. Ingevolge artikel 358 lid 2 Rv moet het hoger beroep worden ingesteld binnen drie maanden, te rekenen vanaf de dag van de uitspraak. Nu de beschikking van de rechtbank dateert van 11 november 2016 en het beroepschrift van [appellant] op 10 februari 2017 per fax bij het hof is ingekomen, is [appellant] tijdig in hoger beroep gekomen.

5.2

[appellant] heeft tien grieven opgeworpen tegen de beschikking van de rechtbank. De eerste tot en met de zevende grief richten zich tegen de beslissing van de rechtbank om [appellant] te ontslaan als bestuurder van [naam stichting 1] . De achtste grief ziet op de beslissing van de rechtbank om [appellant] te schorsen als bestuurder van [naam stichting 1] totdat de beslissing tot ontslag in kracht van gewijsde is gegaan. Ten slotte betoogt [appellant] in zijn negende grief dat de rechtbank ten onrechte bij wege van voorlopige voorziening [belanghebbende 4] en [belanghebbende 3] tot tijdelijke bestuurders heeft benoemd. Tegen de afwijzing van het zelfstandig tegenverzoek van [appellant] zijn geen grieven geformuleerd.

5.3

[geïntimeerde] heeft de grieven van [appellant] in zijn verweerschrift voldoende gemotiveerd weerlegd. [appellant] is bij de mondelinge behandeling niet verschenen en heeft niet op het verweerschrift gereageerd. In de basisregistratie personen (brp) is opgenomen dat [appellant] sinds september 2017 in de [woonplaats] verblijft. Ter zitting is door [geïntimeerde] verklaard dat [appellant] na de bestreden beschikking van de rechtbank naar [woonplaats] is vertrokken en hij sindsdien geen contact meer met [appellant] heeft.

5.4

Het hof is van oordeel dat [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die tot een ander oordeel zouden moeten leiden dan waartoe de rechtbank is gekomen. Het hof sluit zich aan bij de overwegingen van de rechtbank en maakt deze tot de zijne. In aanvulling op de overwegingen van de rechtbank overweegt het hof als volgt.

In de grieven één tot en met zeven is door [appellant] onder meer gesteld dat zijn handelen, waaronder het vervangen van de sloten en het blokkeren van de bankpassen, noodzakelijk was ter bescherming van [naam stichting 1] voor het handelen van [geïntimeerde] . Het hof kan [appellant] hierin niet volgen. [geïntimeerde] heeft voldoende gemotiveerd betwist dat hij op onrechtmatige wijze gelden aan [naam stichting 1] heeft onttrokken. Door [geïntimeerde] zijn een aantal gastcolleges gegeven aan de [naam school] , waarvoor hij een vergoeding van € 1.500,- kreeg. Aangezien deze werkzaamheden geheel losstaan van [naam stichting 1] , is de vergoeding door [geïntimeerde] niet afgedragen aan de stichting. Verder kunnen de vrijwilligers en de bestuursleden bij [naam stichting 1] op werkdagen kosteloos een maaltijd nuttigen. Gelet daarop is van privé-onttrekkingen voor maaltijden door [geïntimeerde] geen sprake. Daarentegen zijn er wel concrete aanwijzingen dat [appellant] gelden heeft onttrokken aan [naam stichting 1] . Uit de (door [appellant] niet betwiste) rekeningafschriften van [naam stichting 1] volgt dat [appellant] voor een totaalbedrag van meer dan € 1.000,- aan privé-uitgaven heeft gedaan tijdens een reis in [plaats] .

Voorts is door [geïntimeerde] voldoende gemotiveerd betwist dat hij [naam stichting 1] onrechtmatige concurrentie aandoet. [naam stichting 1] mag vanwege haar status als algemeen nut beogende instelling (ANBI) geen commerciële activiteiten verrichten. Doordat [naam stichting 1] de gemaakte pakken niet enkel wil doneren, maar ook wil verkopen, is in de loop van 2016 besloten een tweede stichting op te zetten. Door [geïntimeerde] is onbetwist aangevoerd dat [appellant] nauw betrokken was bij de plannen voor de tweede stichting. In het concept van de oprichtingsakte wordt [appellant] als één van de oprichters genoemd. De, door onder andere [geïntimeerde] , bij akte van 30 november 2016 opgerichte [naam stichting 2] vult de activiteiten van de ANBI-stichting aan, doordat zij ook commerciële activiteiten mag verrichten. Van een concurrerende stichting is geen sprake.

Verder valt de stelling van [appellant] dat de productie door zijn handelen niet is stilgelegd, aangezien er op initiatief van [geïntimeerde] al maanden geen productie plaatsvond, bij gebrek aan nadere onderbouwing (die ontbreekt), niet te begrijpen. Uit de (door [appellant] niet betwiste) verklaringen van [naam 1] en [naam 2] volgt dat de productie pas na het vervangen van de sloten door [appellant] is beëindigd. Gelet op het voorgaande falen de eerste tot en met de zevende grief.

5.5

Ook de achtste grief kan niet slagen. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het van belang is dat [appellant] niet meer als bestuurder zal functioneren en derhalve bij wege van voorlopige voorziening als bestuurder van [naam stichting 1] geschorst blijft totdat de beslissing tot ontslag in kracht van gewijsde is gegaan.

5.6

Ten aanzien van de negende grief, die zich richt tegen de door de rechtbank bij wege van voorlopige voorziening benoemde bestuurders [belanghebbende 4] en [belanghebbende 3] , overweegt het hof als volgt. [belanghebbende 3] is inmiddels vervangen door een andere bestuurder. Als onbetwist staat vast dat [belanghebbende 4] en [belanghebbende 3] geen lid van de raad van toezicht zijn (geweest); [naam stichting 1] heeft nog geen raad van toezicht. Van de situatie dat de bestuurders hun eigen handelen moeten beoordelen is dus geen sprake. De stelling van [appellant] dat sprake is van belangenverstrengeling gaat daarom niet op. Ook de stelling van [appellant] dat [belanghebbende 4] en [belanghebbende 3] als tijdelijke bestuurders onvoldoende terughoudendheid in acht hebben genomen is door [geïntimeerde] gemotiveerd weersproken. Wat betreft het verwijt van [appellant] dat het bestuur van [naam stichting 1] na zijn vertrek een concurrerende stichting heeft opgezet, wordt verwezen naar hetgeen in rechtsoverweging 5.4 is overwogen. Verder is door [geïntimeerde] onbetwist aangevoerd dat het aangaan van een nieuw huurcontract noodzakelijk was, doordat het eerdere huurcontract door de gemeente beëindigd werd. Bovendien is komen vast te staan dat de onderhandelingen met de gemeente al vóór het uittreden van [appellant] zijn ingezet en [appellant] nauw betrokken was bij het overleg met de gemeente. Ook de negende grief kan daarom niet slagen.

5.7

Tot slot faalt de grief die zich richt tegen de proceskostenveroordeling. [appellant] is als de in het ongelijk gestelde partij in eerste aanleg terecht veroordeeld tot betaling van de proceskosten.

6.De slotsom

6.1

De grieven falen. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd.

6.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 313,- voor griffierecht en op € 2.148,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x appeltarief II).

6.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

7.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 11 november 2016;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 313,- voor griffierecht en op € 2.148,- voor salaris;

veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart deze beschikking ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. H. Wammes, R. Prakke-Nieuwenhuizen en C.J.H.G. Bronzwaer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2018.