ECLI:NL:GHARL:2018:9191

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.237.424/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 6472961)

beschikking van 19 oktober 2018

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [A] ,

verzoeker in hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerder, tevens verzoeker in het (voorwaardelijke) tegenverzoek,

hierna: [verzoeker] ,

advocaat: mr. M.B. van Voorthuizen,

tegen

Mitsubishi Turbocharger and Engine Europe B.V.,

gevestigd te Almere,

verweerster in hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekster, teven verweerster in het (voorwaardelijke) tegenverzoek,

hierna: MTEE,

advocaat: mr. E.S. de Jong.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van

15 januari 2018 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift, ter griffie ontvangen op 15 april 2018;

- het verweerschrift met producties;

- het proces-verbaal van de zitting bij de kantonrechter;

- de op 24 september 2018 door [verzoeker] toegezonden producties 44 t/m 50;

- de op 3 oktober 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij de advocaten van beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

2.2

Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 19 november 2018 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

[verzoeker] heeft verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, kort weergegeven

primair

1. de arbeidsovereenkomst te herstellen op straffe van verbeurte van een dwangsom;

2. MTEE te veroordelen tot betaling van schadevergoeding met wettelijke rente over de periode van 1 maart 2018 tot datum herstel arbeidsovereenkomst;

3. een voorziening te treffen voor niet opgebouwd pensioen over de periode nadat de arbeidsovereenkomst was geëindigd;

4. MTEE te veroordelen tot doorbetaling van loon, vermeerderd met vakantietoeslag, emolumenten, wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf datum herstel arbeidsovereenkomst;

subsidiair

5. MTEE te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 75.000,- ex artikel 7:683 lid 3 en/of 7:671b lid 8 sub c BW, vermeerderd met wettelijke rente;

in alle gevallen

6. MTEE te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente.

3.De feiten

3.1

Voor zover voor de beoordeling in hoger beroep van belang zijn de feiten als volgt.

3.2

MTEE is een onderneming die zich heeft gespecialiseerd op het gebied van productie van diesel- en gasmotoren voor schepen, productie-, bouw- en landbouwtoepassing en zogenoemde turbochargers voor de auto-industrie.

3.3

[verzoeker] , geboren [in] 1968, is [in] 2005 in dienst getreden bij MTEE. [verzoeker] is sinds september 2016 werkzaam in de functie van Warehouseman Expeditie op de afdeling Logistiek. Daarvóór was hij werkzaam in de functie van Non-Conformity Investigator op de afdeling Quality. Daar waren zijn leidinggevenden [B] en [C] .

3.4

Het loon van [verzoeker] bedroeg laatstelijk € 3.582,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

3.5

Op 29 april 2015 heeft [verzoeker] een waarschuwing gekregen, omdat hij gevaarlijk (hard) gereden had op het parkeerterrein van MTEE.

3.6

Op 22 januari 2016 heeft [verzoeker] een officiële waarschuwing gekregen, omdat hij bij een nieuwjaarsbijeenkomst in de aanwezigheid van collega's geweigerd had de hand van [B] te schudden en omdat hij in het geheim het met [B] gevoerde beoordelingsgesprek over 2015 had opgenomen.

3.7

Op 29 februari 2016 heeft [verzoeker] een officiële waarschuwing gekregen, omdat hij na een teamuitje zich schuldig had gemaakt aan gevaarlijk rijgedrag (door op een rotonde tegen het verkeer in te rijden). Bij brief van 1 maart 2016 heeft [verzoeker] daarop gereageerd.

3.8

Op 3 maart 2016 heeft een gesprek plaats gevonden tussen [verzoeker] , [C] , [B] en [D] van de afdeling HR. Onderwerp daarvan was dat [verzoeker] zich in strijd met de daartoe op 29 februari 2016 gemaakte afspraak bij collega's had beklaagd over zijn leidinggevenden. Bij brief van 4 maart 2016 heeft MTEE dit gesprek bevestigd en aan [verzoeker] laten weten dat hij het vertrouwen opnieuw heeft beschadigd. Bij brief van 9 maart 2016 aan [E] , Manager Personnel Affairs, heeft [verzoeker] daarop gereageerd.

3.9

[verzoeker] heeft op 5 maart 2016 een klacht ingediend bij de klachtencommissie van MTEE wegens intimidatie en machtsmisbruik door zijn leidinggevende. De klachtencommissie heeft op 25 april 2016 onder meer het volgende gerapporteerd (waarbij onder 'KC' de klachtencommissie en onder ' [verzoeker] ' [verzoeker] wordt verstaan);

"Uit de gesprekken is KC niet gebleken dat er sprake is van stelselmatige intimidatie en machtsmisbruik zoals in de klacht wordt omschreven.

KC is wel de mening toegedaan dat de relatie tussen [verzoeker] enerzijds en FO en MTEE anderzijds, behoorlijk verstoord is. De genoemde voorvallen in de klacht onderstrepen naar de mening van KC deze verstoorde verhouding.

Beide partijen, klager en aangeklaagde, valt te verwijten dat er niet adequaat is gehandeld naar aanleiding van deze voorvallen. KC denkt daarbij aan: gebrek aan professionaliteit van [verzoeker] en stelselmatig terugvallen in oude gewoontes, onduidelijke communicatie van FO over eisen en wensen ten aanzien van het functioneren van [verzoeker] .

(...)"

De klachtencommissie heeft [verzoeker] geadviseerd om onder meer zijn houding en gedrag binnen de MTEE geldende richtlijnen en huisregels te verbeteren en een professionele houding ten aanzien van communiceren aan te leren/te verbeteren.

3.1

De bedrijfsarts heeft op 10 maart 2016 geconcludeerd dat er sprake is van een arbeidsconflict.

3.11

In de periode eind juni 2016 tot begin september 2016 heeft een mediationtraject plaatsgevonden. Dit heeft erin geresulteerd dat [verzoeker] in een andere functie (de onder 3.3 genoemde functie van Warehouseman Expeditie) is geplaatst, op een andere afdeling (de onder 3.3 genoemde afdeling Logistiek) en met andere leidinggevenden, te weten [F] en [G] .

3.12

Bij aanvang van zijn werkzaamheden op de afdeling Logistiek zijn met [verzoeker] onder meer afspraken gemaakt over zijn houding en gedrag, die door MTEE aan [verzoeker] zijn bevestigd in een brief van 5 september 2016. Afgesproken is verder onder meer dat er om de twee weken voortgangsgesprekken worden gevoerd met [G] en [F] en dat er na drie maanden een tussentijdse evaluatie en na zes maanden een eindevaluatie plaatsvindt. Conform die afspraken heeft [verzoeker] vanaf 7 september 2016 tot 10 maart 2017 om de twee weken voortgangsgesprekken gevoerd met zijn leidinggevenden. Daarvan zijn verslagen gemaakt.

3.13

Op 2 december 2016 heef de voormelde tussentijdse evaluatie plaatsgevonden. Daarbij zijn aan de hand van concrete voorbeelden de houding en het gedrag van [verzoeker] als onvoldoende beoordeeld door MTEE.

3.14

Op 22 december 2016 heeft de Personnel Review met [verzoeker] over 2016 plaatsgevonden. Op 6 januari 2017 heeft [verzoeker] het betreffende verslag gekregen.

3.15

Bij brief van 2 januari 2017 heeft MTEE aan [verzoeker] de voormelde op 2 december 2016 aan de orde geweest zijnde voorbeelden bevestigd en bericht, summier samengevat, dat [verzoeker] tekortschiet in zijn houding en gedrag en dat hij steeds met MTEE gemaakte afspraken en binnen MTEE geldende regels niet naleeft. Daarbij is aangegeven dat, als [verzoeker] zijn houding en gedrag niet verbetert in de resterende periode tot de eindevaluatie, een beëindiging van het dienstverband niet uitgesloten is. [verzoeker] heeft hierop gereageerd bij brief van 8 januari 2017 aan [H] , general manager bij MTEE. Daarin heeft hij uiteengezet, summier samengevat, dat en waarom hij het met de inhoud van de brief van MTEE niet eens is.

3.16

Op 10 maart 2017 heeft de eindevaluatie van het functioneren van [verzoeker] als Warehouseman Expeditie plaatsgevonden. In het betreffende gesprek heeft MTEE aan de hand van concrete voorbeelden onderbouwd dat het gedrag en de houding van [verzoeker] nog steeds niet zijn verbeterd en als onvoldoende worden beoordeeld. MTEE heeft toen geconcludeerd dat het dienstverband met [verzoeker] beëindigd dient te worden. Bij brief van 21 maart 2017 van [E] voornoemd heeft MTEE de eindevaluatie bevestigd. Bij brief van 24 maart 2017 heeft [verzoeker] uiteengezet, kort samengevat, dat de door MTEE in haar brief van 21 maart 2017 genoemde voorbeelden niet in het juiste perspectief zijn geplaatst en niet naar waarheid zijn weergegeven en dat hij het niets eens is met een beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst.

3.17

In de periode april 2017 tot 10 oktober 2017 heeft opnieuw een mediationtraject plaatsgevonden. Dit heeft geen resultaat gehad. Na 10 maart 2017 heeft [verzoeker] geen werkzaamheden meer verricht voor MTEE.

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

MTEE heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens het bestaan van een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:671b BW juncto artikel 669 lid 3 sub g BW). [verzoeker] heeft verweer gevoerd en van zijn kant verzocht, voor het geval het verzoek van MTEE wordt toegewezen, aan hem toe te kennen de transitievergoeding ad € 16.763,76 alsmede, op grond van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van MTEE (artikel 671b lid 8 sub c BW), een billijke vergoeding ad € 10.000,-.

4.2

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 maart 2018 omdat de arbeidsverhouding zodanig verstoord was dat in redelijkheid van MTEE niet gevergd kon worden deze voort te zetten. De transitievergoeding is toegekend. De gevraagde billijke vergoeding is afgewezen omdat geen sprake was van ernstig verwijtbaar handelen van MTEE. [verzoeker] is veroordeeld in de proceskosten.

5.De beoordeling in hoger beroep

omvang beroep

5.1

[verzoeker] heeft acht redenen aangevoerd waarom hij het niet eens is met de uitspraak van de kantonrechter. Die redenen zijn in het beroepschrift aangeduid als grieven en het hof zal die terminologie volgen.

5.2

Bij zijn
eerste griefover het niet juist of niet volledig weergegeven zijn van de feiten heeft [verzoeker] geen belang nu het hof de feiten opnieuw heeft vastgesteld en de in deze grief bepleite aanvullingen daarop hetzij niet van belang zijn hetzij hierna in de beoordeling worden betrokken.

5.3

In de
grieven 2 tot en met 6bestrijdt [verzoeker] het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van MTEE in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In
grief 7komt [verzoeker] op tegen de uitgesproken proceskostenveroordeling en in
grief 8richt hij zich tegen de afwijzing van de billijke vergoeding ex artikel 7:671b lid 8 sub c BW.

5.4

In hoger beroep is niet in geschil de toekenning aan [verzoeker] van de transitievergoeding. In zoverre is de beschikking van de kantonrechter derhalve niet aan hoger beroep onderworpen.

Ontbinding arbeidsovereenkomst

Inleiding

5.5

De kantonrechter heeft het verzoek van MTEE de arbeidsovereenkomst te ontbinden toegewezen op de zogenaamde g-grond (verstoorde arbeidsverhouding). Ingevolge artikel 7:683 lid 3 BW heeft de appelrechter op de eerste plaats tot taak te onderzoeken of die toewijzing ten onrechte was. De uitgangspunten bij dat onderzoek zijn de volgende:

Volgens art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW, in verbinding met art. 7:671b lid 1, aanhef en onder a, BW, bestaat een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wanneer sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Die situatie doet zich voor indien de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam is verstoord.

In ontbindingsprocedures als de onderhavige zijn de wettelijke bewijsregels van overeenkomstige toepassing. Dit brengt onder meer mee dat de werkgever de feiten en omstandigheden die hij aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, zal moeten bewijzen {HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998 (Mediant) en HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182 (Decor)}.

5.6

De kantonrechter heeft het verloop van de arbeidsrelatie tot juni 2016 geschetst en geconcludeerd dat deze in juni 2016 als een "erg gespannen arbeidsrelatie" kon worden aangemerkt. Dat was een terechte constatering en kwalificatie, in aanmerking nemende dat:

- [verzoeker] in het geheim het beoordelingsgesprek met zijn leidinggevende ( [B] ) over 2015 had opgenomen en tijdens de nieuwjaarsbijeenkomst in januari 2016 vervolgens geweigerd had de hand te schudden van deze leidinggevende (omdat [verzoeker] de juistheid van de gegeven beoordeling betwistte);

- [verzoeker] op 25 februari 2016 onder werktijd (terugkerend van een werklunch) als bestuurder van een auto waarin ook collega's zaten een rotonde (opzettelijk) aan de verkeerde kant heeft genomen;

- [verzoeker] zich begin 2016 bij collega's had beklaagd over zijn leidinggevenden;

- [verzoeker] op 5 maart 2016 een klacht heeft ingediend bij de klachtencommissie van MTEE wegens "intimidatie en machtsmisbruik" door zijn leidinggevende [C] ;

- de bedrijfsarts op 10 maart 2016 heeft geconcludeerd dat sprake was van een arbeidsconflict.

MTEE heeft nog wel meer feitelijkheden over de periode tot juni 2016 aan het ontbindingsverzoek ten grondslag gelegd, maar die zijn hetzij onvoldoende zwaarwegend hetzij gemotiveerd betwist en daarom ongeschikt als pijler onder de getrokken conclusie. Het hof heeft zich om die reden beperkt tot de feitelijkheden die, bij gebrek aan gemotiveerde betwisting, als vaststaand kunnen worden aangenomen.

5.7

Voor het evenwicht in de beeldvorming is het noodzakelijk aan het voorgaande nog toe te voegen dat als relevante factoren voor de toen bestaande spanning in de arbeidsrelatie ook nog de volgende zijn aan te merken. [verzoeker] kreeg voor zijn weigering de hand van [B] te schudden tijdens de nieuwjaarsbijeenkomst van 2016 wel een officiële waarschuwing, maar [B] - die tijdens het beoordelingsgesprek op zeker moment boos was weggelopen - kreeg, zonder adequate uitleg, voor die evenzeer onprofessionele houding geen waarschuwing. Wat daarvan ook precies de oorzaak was, volgens oud teamleider [I] (zie het mailbericht van [D] , HRM MTEE, aan [verzoeker] van 18 december 2013) gaf leidinggevende [C] bovendien "geen kans" aan [verzoeker] en zag hij "enkel negatieve punten".

5.8

Al met al bestond er derhalve in juni 2016 een erg gespannen arbeidsrelatie, maar het gaat te ver om het gespannen karakter van die relatie eenzijdig op het conto van [verzoeker] te schrijven.

5.9

Conform het advies van de klachtencommissie ("met betrokken partijen om tafel te gaan") hebben MTEE en [verzoeker] daarop besloten te bezien of via de weg van mediation de arbeidsrelatie genormaliseerd kon worden. In de periode van juni tot september 2016 heeft die mediation vervolgens plaats gevonden. De uitkomst ervan was dat [verzoeker] per 5 september 2016 werd overgeplaatst naar de afdeling Logistiek in de functie van Warehouseman Expeditie. De plaatsing betrof een periode van zes maanden met een eerste evaluatie na drie maanden en een eindevaluatie na ommekomst van de plaatsingsperiode.

Tussenevaluatie

5.1

Op 2 december 2016 heeft de tussentijdse evaluatie plaats gevonden. De resultaten ervan zijn vastgelegd in de brief van MTEE aan [verzoeker] van 2 januari 2017. Werkinhoudelijk werd de kennis van [verzoeker] als voldoende tot goed ervaren. Houding en gedrag werden als onvoldoende aangemerkt. Die laatste conclusie werd gebaseerd op een vijftal door MTEE als feiten aangemerkte omstandigheden:

1. als "onprettig en intimiderend" ervaren aanraking van vrouwelijke collega;

2. in strijd met afspraak delen van vertrouwelijke informatie met collega's;

3. rijgedrag heftruck;

4. afgifte pakketjes bij afdeling Quality;

5. handel in wiet.

5.11

Op deze omstandigheden valt echter wel het nodige af te dingen.

ad 1

[verzoeker] heeft dit verwijt gemotiveerd weersproken. Het is vervolgens niet nader onderbouwd, bijvoorbeeld met een verklaring van de betrokkene of getuigen. Een specifiek bewijsaanbod van MTEE ontbreekt. Van de juistheid van het verwijt kan dan ook niet worden uitgegaan.

ad 2

De afspraak in kwestie hield in dat [verzoeker] niet met collega's zou spreken over de geruchten die de ronde deden over zijn handel in wiet. [verzoeker] betwist die afspraak niet en erkent dat hij desondanks met collega's over de geruchten heeft gesproken. Dat heeft hij echter, aldus [verzoeker] , niet eigener beweging gedaan, maar slechts omdat die collega's hem daarop aanspraken, waarop hij die collega's heeft laten weten dat hij zich niet had ingelaten met de handel in wiet. Deze lezing van de feiten is door MTEE niet gemotiveerd weersproken. De afspraak werd dus geschonden, maar dat [verzoeker] zijn betrokkenheid heeft willen ontkennen op momenten dat hij daarop werd aangesproken, valt wel te begrijpen. Uitgangspunt daarbij is overigens nog wel dat, zoals ook de kantonrechter heeft overwogen, van gebleken betrokkenheid niet is gebleken en specifiek bewijs daarvan door MTEE niet is aangeboden.

ad 3

Hoewel MTEE in dit verband spreekt over meerdere klachten over het rijgedrag van [verzoeker] op de heftruck (productie 27 bij inleidend verzoekschrift) is er maar één klacht concreet onderbouwd, te weten het beschadigen van een paaltje. [J] noemt dat voorval in zijn verklaring van augustus 2018 (prod. 9 bij verweerschrift in hoger beroep). Vast staat echter ook dat dezelfde [J] eerder zijn excuses heeft aangeboden voor het doen van deze melding omdat die onjuist zou zijn. [verzoeker] betwist ook dit incident gemotiveerd. De verklaring van [J] is, gelet op diens eerdere excuses, in dit stadium niet voldoende betrouwbaar te oordelen om het bewijs dat [verzoeker] wel degelijk een paaltje heeft geraakt bewezen te kunnen achten. De bewijslast rust op MTEE. Een specifiek bewijsaanbod op dit punt is er niet. Van zaaksbeschadiging (paaltje) door [verzoeker] kan dan ook niet worden uitgegaan.

ad 4

[verzoeker] betwist niet af en toe pakketjes te hebben afgegeven bij de afdeling Quality. Hij betwist wel gemotiveerd de afspraak dat hij dat niet mocht doen. Ook hier geldt weer dat de bewijslast bij MTEE rust maar een specifiek bewijsaanbod op dit punt ontbreekt. Van het bestaan van die afspraak kan daarom niet worden uitgegaan.

ad 5

MTEE verdacht [verzoeker] van het handelen in wiet op het bedrijfsterrein. [verzoeker] heeft dat verwijt gemotiveerd betwist. In eerste aanleg ontbrak ieder onderbouwing van het verwijt, gelijk de kantonrechter heeft overwogen. In hoger beroep is dat in zoverre anders komen te liggen dat in de overgelegde schriftelijke verklaring van [K] als diens eigen waarneming is vermeld dat [verzoeker] hem heeft aangeboden wietplantjes voor hem mee te nemen. Voor het overige ontbreekt, op eigen waarneming gebaseerde, onderbouwing. De enkele verklaring van [K] is, mede gelet op het gebrek aan details daarin, onvoldoende om het verwijt van handelen in wiet bewezen te kunnen achten. De bewijslast van de gestelde handel in wiet rust op MTEE. Een specifiek bewijsaanbod op dit punt ontbreekt echter. Van de gestelde handel kan daarom niet worden uitgegaan.

5.12

De tussenconclusie is dat het oordeel van MTEE dat houding en gedrag van [verzoeker] per eind december 2016 onvoldoende waren onvoldoende onderbouwd was (punten 1, 3, 4 en 5) en voor zover dat wel het geval was (punt 2) die onderbouwing van onvoldoende gewicht was om de conclusie te kunnen dragen dat de arbeidsrelatie zodanig verstoord was dat van MTEE in redelijkheid niet gevergd kon worden deze te laten voortduren.

Eindevaluatie

5.13

Op 10 maart 2017 vond de eindevaluatie plaats. De resultaten daarvan zijn vastgelegd in de brief van MTEE aan [verzoeker] van 21 maart 2017 (productie 32 bij inleidend verzoekschrift). Houding en gedrag van [verzoeker] zijn, zo valt daarin te lezen, voor MTEE nog steeds onvoldoende. Dat oordeel baseert MTEE op het volgende:

1. de basisvaardigheden worden nog steeds niet beheerst;

2. als gevolg van een laks werktempo en de houding is de output te laag;

3. te veel privé-internet en bezet houden van de computer, waardoor collega's deze niet kunnen gebruiken;

4. door teamleden wordt de samenwerking als negatief ervaren;

5. felle houding en daardoor onnodige discussies met de interne klant (andere afdelingen);

6. ondanks afspraak dat niet te doen toch weer een collega aanspreken over de wiethandel.

5.14

Hoewel minder dan bij de tussentijdse evaluatie is ook op deze verwijten het nodige af te dingen.

ad 1

Als concreet voorbeeld wordt genoemd dat [verzoeker] nog steeds fouten maakt bij het maken van een PO-nummer. Indien dat al juist is, geldt echter dat bij de tussentijdse evaluatie nu juist de werkinhoudelijke kennis als voldoende tot goed was beoordeeld. In dat licht bezien lijkt de kwestie van het (nog) niet goed aanmaken van een PO-nummer (indien juist) niet meer dan een verbeterpunt te zijn.

ad 2

Concrete voorbeelden ontbreken. Die medaille heeft twee kanten. Enerzijds geldt dat voorop staat dat de werkgever uiteindelijk het oordeel toekomt of een werknemer voldoende productief is. Die productiviteit was kennelijk in de visie van MTEE te laag. Anderzijds geldt dat de overtuigende kracht van dat oordeel aan waarde wint indien het met (terzake dienende) voorbeelden wordt onderbouwd. Die ontbreken echter.

ad 3

Enige concrete onderbouwing van dit verwijt is wel te vinden in de verklaringen van [J] en [K] . Daar staat tegenover dat de direct leidinggevenden ( [G] en [F] ) in hun verklaringen hierover niets melden terwijl [verzoeker] zelf het verwijt gemotiveerd weerspreekt. Strikt genomen zou MTEE, op wie de bewijslast rust, tot bewijslevering moeten worden toegelaten, maar zover hoeft het niet te komen omdat het hof ten gunste van MTEE van de verdere beoordeling van de juistheid van het verwijt zal uitgaan, zij het slechts als hypothese.

ad 4

Dit punt is onderbouwd door de verklaringen van (in het bijzonder) [G] , [J] en [K] . Kanttekening is wel dat [F] in diens verklaring iets milder is. Kanttekening is ook dat het verwijt van de wiethandel mede bepalend is voor de teneur van die verklaringen, maar die wiethandel niet is komen vast te staan.

ad 5

Concrete onderbouwing met voorbeelden van te felle discussies met interne klanten ontbreekt.

ad 6

Voor zover hier gedoeld wordt op een andere situatie dan hiervoor onder 5.11 (ad 2) werd besproken geldt dat concrete onderbouwing ontbreekt. Voor zover wel op dezelfde situatie wordt gedoeld geldt dat daarover hiervoor al geoordeeld is dat deze weinig gewicht in de schaal legt.

5.15

De eindevaluatie in combinatie met de tussentijdse evaluatie rechtvaardigen de vaststelling dat [verzoeker] , in strijd met de gemaakte afspraak, maar wel begrijpelijk collega's van repliek heeft gediend toen hij op de kwestie van de wiethandel werd aangesproken, dat het maken van PO-nummers een verbeterpunt was, dat zijn productiviteit te laag was, maar de ernst daarvan niet goed inzichtelijk is gemaakt, dat [verzoeker] meer dan wenselijk/toelaatbaar privégebruik van internet maakte en dat de teamleden, deels, de samenwerking met [verzoeker] negatief beoordeelden.

Ernstig en duurzaam verstoord?

5.16

De eerste mediation heeft partijen tot het inzicht gebracht dat het, ter normalisering van de verhoudingen, beter was [verzoeker] over te plaatsen naar de afdeling Logistiek. Voor [verzoeker] moet aldus duidelijk zijn geweest dat van hem forse inspanning gevraagd werd om die overplaatsing te doen slagen. MTEE heeft op grond van de, bij elkaar opgeteld, elf hiervoor benoemde omstandigheden geconcludeerd dat die inspanning onvoldoende is geweest. Het merendeel van de door MTEE aangevoerde omstandigheden is echter niet komen vast te staan. Dat alleen al maakt dat er geen reden is MTEE te volgen in haar conclusie dat de arbeidsverhouding onherstelbaar is verstoord. Hetgeen aan vaststaande feiten overblijft is voor die conclusie bovendien onvoldoende. Een ontbrekende basisvaardigheid kan alsnog worden aangeleerd, productiviteit kan worden verhoogd door duidelijke doelen te stellen, aan privé-internetgebruik kan paal en perk worden gesteld door duidelijke instructies en ervaren negativiteit in de samenwerking is bij uitstek een onderwerp van bespreking in een team.

5.17

De balans opmakend geldt dat hetgeen door MTEE in deze procedure is aangevoerd niet de conclusie kan dragen dat sprake was van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is dan ook ten onrechte toegewezen door de kantonrechter.

Herstel arbeidsovereenkomst

5.18

Door [verzoeker] is primair herstel van de arbeidsovereenkomst verzocht. Bij de behandeling van de zaak in hoger beroep heeft hij echter verklaard dat er te veel is gebeurd om terugkeer naar MTEE nog langer een werkbare optie te noemen. MTEE, van haar kant, wil [verzoeker] onder geen beding terug in het bedrijf hebben. De vordering tot herstel van de arbeidsovereenkomst wordt om die reden afgewezen. Op dezelfde grond wordt herplaatsing in een andere functie onmogelijk geoordeeld.

Billijke vergoeding

5.19

Voor dat geval heeft [verzoeker] gevorderd hem een billijke vergoeding toe te kennen. Als basis daarvoor wijst hij aan artikel 7:683 lid 3 BW dan wel artikel 7:671b lid 8 sub c BW. De kantonrechter heeft de in eerste aanleg op basis van dat laatste artikel gevorderde billijke vergoeding afgewezen. Ook indien het beroepschrift van [verzoeker] , in het bijzonder grief 8, zo moet worden gelezen dat [verzoeker] heeft beoogd uitdrukkelijk in hoger beroep te komen van die afwijzing geldt dat die grief niet succesvol kan zijn. Ingevolge artikel 7:671b lid 8 sub c BW kan slechts een billijke vergoeding worden toegekend indien de kantonrechter het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst inwilligt. Weliswaar heeft de kantonrechter dat gedaan, maar in hoger beroep wordt - zoals hiervoor is gemotiveerd - geoordeeld dat het verzoek om ontbinding ten onrechte is toegewezen. Het rechtsgevolg van dat oordeel is geregeld in artikel 7:683 lid 3 BW. Daarin is bepaald dat in een dergelijk geval een billijke vergoeding kan worden toegekend. Dat daarbij moet worden uitgegaan van het rechtsfeit dat de ten onrechte toegewezen ontbinding feitelijk tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2018 heeft geleid, doet daaraan niet af omdat de wet het toekennen van de billijke vergoeding niet koppelt aan het feit van de beëindiging maar aan het "ten onrechte" toewijzen van het ontbindingsverzoek.

5.2

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de billijke vergoeding in de zin van artikel 7:683 lid 3 BW niet een vergoeding is vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, maar een alternatief voor het herstel van de arbeidsrelatie. Dat dient volgens de wetgever met inachtneming van de omstandigheden van het geval in de hoogte van de billijke vergoeding tot uitdrukking te komen. (Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p 114-115). Het hof acht in dit verband de volgende omstandigheden van belang. Indien de arbeidsovereenkomst niet per 1 maart 2018 zou zijn geëindigd zou dat relatief kort daarna naar alle waarschijnlijkheid wel gebeurd zijn. De verhoudingen tussen partijen waren er na de overplaatsing naar de afdeling Logistiek niet beter op geworden, een tweede mediationpoging was geen succes gebleken, [verzoeker] was per 1 maart 2018 feitelijk al bijna een jaar niet meer aan het werk geweest en ook [verzoeker] zelf is inmiddels tot het oordeel gekomen dat er teveel gebeurd is om een werkbare arbeidsverhouding mogelijk te doen zijn. [verzoeker] heeft voorts voldoende kansen op de arbeidsmarkt. Uit het door hem zelf overgelegde werkplan UWV blijkt dat hij als zelfstandige is begonnen en het vertrouwen heeft op korte termijn daarnaast een dienstbetrekking te vinden. Onder die omstandigheden is een vergoeding, naast de transitievergoeding, ter hoogte van zeven maanden salaris op zijn plaats. Dat leidt, afgerond, tot een bedrag van € 25.000,- bruto.

5.21

[verzoeker] heeft nog bepleit in de toe te kennen billijke vergoeding ook een component "immateriële schadevergoeding" op te nemen. Daarvoor bestaat geen aanleiding omdat de feiten geen aanleiding geven voor het oordeel dat handelen en/of nalaten van MTEE erop gericht is geweest leed toe te voegen aan [verzoeker] en eventueel desondanks door [verzoeker] ervaren leed als door beide partijen gelijkelijk veroorzaakt kan worden beschouwd.

Proceskosten

5.22

Hoofdthema in deze procedure is geweest de vraag of de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden en, zo nee, of herstel daarvan moest plaats vinden. Partijen zijn op dat hoofdthema over en weer in het ongelijk gesteld. Immers, weliswaar heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte (op verzoek van MTEE) ontbonden, maar voor (door [verzoeker] verzocht) herstel daarvan bestaat geen aanleiding. Dat aan [verzoeker] vervolgens een billijke vergoeding wordt toegekend legt onvoldoende gewicht in de schaal om MTEE als overwegend in het ongelijk gestelde partij te beschouwen, mede omdat aanzienlijk minder wordt toegekend dan verzocht.

6.Slotsom

De beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 15 januari 2018 kan, voor zover deze aan hoger beroep is onderworpen, worden bekrachtigd. Aanvullend zal een billijke vergoeding worden toegekend aan [verzoeker] van € 25.000,- bruto. De proceskosten van beide instanties worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

7.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 15 januari 2018 voor zover aan hoger beroep onderworpen behoudens ten aanzien van de proceskostenveroordeling, vernietigt die beschikking in zoverre en in zoverre opnieuw recht doende:

compenseert de proceskosten in eerste aanleg aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

compenseert ook de proceskosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

veroordeelt MTEE tot betaling van een billijke vergoeding aan [verzoeker] van € 25.000,- bruto vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na het geven van deze beschikking;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarbij uitgesproken veroordeling tot betaling van een billijke vergoeding;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. W.P.M. ter Berg, W.F. Boele en W.A. Zondag en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 oktober 2018 in aanwezigheid van de griffier.