Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof: 200.242.553
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 442632)
arrest in kort geding van 3 december 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Cycleon B.V.,
gevestigd te Utrecht,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Cycleon,
advocaat: mr. M. Tsoutsanis,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
M. Solutions Real Estate B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: M. Solutions,
advocaat: mr. R.S. Namjesky.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 21 augustus 2018 waarin een comparitie van partijen is bepaald;
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 23 november 2018;
- de memorie van grieven met productie;
- de memorie van antwoord met producties;
- de bij rolbericht van 6 september 2019 door Cycleon verzonden aanvullende productie ten behoeve van het pleidooi;
- het bij rolbericht van 13 september 2019 door M. Solutions gemaakte bezwaar tegen deze aanvullende productie;
- nadat M. Solutions haar bezwaar aan het begin van de pleidooizitting van 23 september 2019 heeft toegelicht en Cycleon daarop heeft gereageerd, heeft het hof akte verleend van de aanvullende productie van Cyleon;
- de pleitnota van mr. E. Nijhof namens Cycleon;
- de pleitaantekeningen van mr. Namjesky namens M. Solutions.
1.2
Vervolgens hebben partijen op basis van de voor het pleidooi door Cycleon overgelegde stukken arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank in het kortgedingvonnis van 6 september 2017 (hierna: het KG-vonnis) onder 2.1 tot en met 2.7 heeft vastgesteld.
3.De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1
Partijen zijn sinds 2017 in een reeks van procedures met elkaar verwikkeld, welke is ingeluid met het dagvaarden door Cycleon van M. Solutions in verband met, samengevat, de afrekening van servicekosten, elektriciteitsverbruik en de hoogte van de huurprijs nadat een huurovereenkomst tussen partijen was beëindigd. Op 5 april 2017 heeft de kantonrechter M. Solutions bij verstek veroordeeld tot betaling van afgerond € 120.000. Cycleon heeft dit vonnis op 19 april 2017 aan M. Solutions doen betekenen. In mei 2017 heeft M. Solutions een door Cycleon afgegeven bankgarantie van ongeveer € 29.000 getrokken. Op 15 juni 2017 heeft Cycleon executoriaal derdenbeslag doen leggen ten laste van M. Solutions. M. Solutions heeft bij exploot van 28 juni 2017 een verzetdagvaarding doen betekenen en tevens een reconventionele vordering van afgerond € 105.000 ingesteld. M. Solutions heeft vervolgens in kort geding, onder meer, de schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 5 april 2017 gevorderd en de opheffing van de gelegde beslagen. Inmiddels had zich tussen Tempo-Team Group B.V. (hierna: Tempo-Team) en M. Solutions een inhoudelijk vergelijkbaar geschil ontwikkeld, met een vergelijkbaar procesverloop. De rechtbank heeft beide zaken op de rol gevoegd. In de bodemzaak heeft op 15 februari 2019 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarna de rechtbank op 22 mei 2019 – zo mocht het hof tijdens het pleidooi van 23 september 2019 vernemen – een tussenvonnis heeft gewezen met (kennelijk) nadere instructie.
3.2
De voorzieningenrechter heeft in het KG-vonnis de tenuitvoerlegging van het vonnis van 5 april 2017 geschorst totdat in de verzetprocedure tegen dat vonnis in eerste aanleg is beslist, heeft Cycleon verboden het verstekvonnis verder ten uitvoer te brengen en heeft Cycleon geboden de gelegde beslagen binnen vijf dagen na datum vonnis op te heffen op straffe van een dwangsom van € 100.000 en € 1.000 per dag dat die overtreding voortduurt, tot een maximum van € 130.000 is bereikt, met veroordeling van Cycleon in de proceskosten. Cycleon heeft na het KG-vonnis de door haar gelegde beslagen doen opheffen.
Op gelijke datum heeft de voorzieningenrechter in de zaak tussen M. Solutions en Tempo-Team eveneens de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis van 7 juni 2017 geschorst en voor het overige gelijkluidend beslist inzake de verdere tenuitvoerlegging, opheffing beslagen en dwangsommen als in de zaak tegen Cycleon. Ook Tempo-Team heeft de door haar gelegde beslagen doen opheffen.
3.3
Bij exploot van 2 maart 2018 heeft M. Solutions Cycleon aangezegd dat zij de maximale dwangsom van € 130.000 heeft verbeurd. Op 7 maart 2018 heeft M. Solutions ten laste van Cycleon executoriaal derdenbeslag doen leggen en op 8 maart 2018 aan Cycleon betekend. Een vergelijkbare situatie heeft zich ten aanzien van Tempo-Team voorgedaan. Cycleon heeft vervolgens gevorderd: opheffing van dit executoriale beslag, schorsing van de tenuitvoerlegging van het KG-vonnis op straffe van een dwangsom en opheffing/vermindering van de opgelegde dwangsom in het KG-vonnis. Op 23 maart 2018 heeft de voorzieningenrechter in beide zaken uitspraak gedaan en de tenuitvoerlegging geschorst en verdere executiemaatregelen verboden van het KG-vonnis voor zover dit een bedrag van € 100.000 overtreft. Tegen de vonnissen van 23 maart 2018 hebben Cycleon (zaaknummer 200.238.444) en Tempo-Team (zaaknummer 200.238.448) hoger beroep ingesteld, waarbij M. Solutions niet is verschenen.
3.4
Cycleon is met zes grieven tegen het KG-vonnis opgekomen. Ook Tempo-Team heeft hoger beroep ingesteld tegen het tegen haar uitgesproken KG-vonnis van dezelfde datum. Het hof heeft de zaken op de rol gevoegd (zaaknummer Tempo-Team 200.242.558). De pleidooien van Cycleon en Tempo-Team/ M. Solutions zijn tijdens één gezamenlijke zitting op 23 september 2019 gehouden.
3.5
Het hof ziet aanleiding om met de beoordeling van grief 2 te beginnen. Volgens Cycleon heeft M. Solutions uitsluitend een dwangsom gevorderd ten aanzien van het gevorderde verbod om executiemaatregelen te treffen en niet ten aanzien van het opheffen van de beslagen. De voorzieningenrechter heeft dan ook ten onrechte aan haar beslissing om Cycleon te gebieden de gelegde beslagen op te heffen een dwangsom verbonden, terwijl dit niet door M. Solutions was gevorderd, aldus Cycleon.
3.6
M. Solutions heeft, samengevat, gesteld dat het de bedoeling was de gevorderde dwangsommen ook betrekking te laten hebben op het opheffen van de beslagen en dat hierover tijdens de KG-zitting is gesproken.
3.7
Het hof overweegt als volgt. Niet in geschil is dat een dwangsom ingevolge artikel 611a Rv uitsluitend desgevorderd kan worden opgelegd. Het petitum in de inleidende KG-dagvaarding luidt als volgt:
Primair:
de executie van het (verstek)vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, sector Civiel recht,
kantonrechter, locatie Utrecht van 5 april 2017 onder zaak-/rolnummer 5737690 VC EXPL
17-2848 te schorsen en gedaagde met onmiddellijke ingang te verbieden om executiemaatregelen te treffen op basis van dit vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- (zegge; honderdduizend Euro) per overtreding alsmede € 1.000,- (zegge: duizend Euro) per dag voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, totdat in de verzetprocedure eindvonnis zal zijn gewezen, althans voor zover dat niet toewijsbaar is voor een door U Edelachtbare in goede justitie te bepalen periode;
Subsidiair:
aan de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het (verstek)vonnis van de rechtbank Midden-
Nederland, sector Civiel, recht kantonrechter, locatie Utrecht van 5 april 2017 onder zaak-
/rolnummer 5737690 VC EXPL 17-2848, de voorwaarde te verbinden dat door Cycleon
deugdelijk zekerheid wordt gesteld.
Zowel primair als subsidiair:
de gelegde beslagen op te heffen;
Naar het oordeel van het hof volgt uit de bewoordingen van het petitum niet dat de veroordeling om de beslagen op te heffen ook onder verbeurte van een dwangsom wordt gevorderd.
3.8
Onder 3.1 van het KG-vonnis heeft de voorzieningenrechter de vordering van M. Solutions als volgt weergegeven:
3.1.
M. Solutions vordert - samengevat - primair de schorsing van de tenuitvoerlegging
van het vonnis van 5 april 2017 en Cycleon, op straffe van een dwangsom van € 100.000 -
per overtreding alsmede € 1.000,- per dag dat de overtreding voortduurt, te verbieden
executiemaatregelen te treffen, totdat in de verzetprocedure eindvonnis zal zijn gewezen,
dan wel subsidiair, aan de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis van 5 april 2017 de voorwaarde te verbinden dat door Cycleon deugdelijk zekerheid wordt gesteld.
Daarnaast vordert M. Solutions opheffing van de gelegde beslagen.
Naar het oordeel van het hof geeft deze - samengevatte - weergave het petitum correct weer. Uit deze bewoordingen ("daarnaast") volgt niet dat de vordering tot opheffing van de beslagen met een dwangsom verzwaard dient te worden.
3.9
De gestelde bedoeling van M. Solutions om ook de opheffing onder verbeurte van een dwangsom te vorderen volgt niet uit de inleidende KG-dagvaarding. Het lichaam van de KG-dagvaarding bevat in het geheel geen stelling over de gevorderde dwangsom. Ook de pleitaantekeningen van de KG-zitting van 22 augustus 2017 (ten behoeve van zowel Cycleon als Tempo-Team) van mr. Namjesky bevatten geen enkele verwijzing naar de gevorderde dwangsom. Evenmin volgt uit het proces-verbaal van (de enkelvoudige) comparitie (na aanbrengen) van partijen bij het hof op 23 november 2018 dat hierover is gesproken. Ter pleidooizitting in hoger beroep voert M. Solutions in aanvulling op haar memorie van antwoord aan, dat uit alles bleek dat voor zowel het staken van de (verdere) executie van het vonnis als voor het opheffen van de beslagen een adequate geldelijke prikkel nodig was (onder punt 9 van de pleitaantekeningen). In antwoord op vragen van het hof heeft mr. Namjesky nader toegelicht dat het petitum wellicht wat ongelukkig was geformuleerd maar dat tijdens de KG-zitting op 22 augustus 2017 dit uitvoerig besproken zou zijn en dat het voor iedereen duidelijk was op welke vorderingen de dwangsom betrekking zou hebben. Mr. Nijhof heeft namens Cycleon deze stelling betwist. Volgens hem staat het feit dat hij niet bij die zitting aanwezig was er niet aan in de weg dat hij deze stelling kan betwisten nu geen proces-verbaal of aantekeningen van die zitting aanwezig zijn.
3.1
Het hof is van oordeel dat M. Solutions onvoldoende aanknopingspunten heeft gegeven om aan te kunnen nemen dat de gestelde bedoeling tijdens de KG-zitting op 22 augustus 2017 is besproken. Zo hadden bijvoorbeeld de aantekeningen van de griffier daar mogelijk helderheid over kunnen verschaffen, maar desgevraagd is ter zitting gebleken dat mr. Namjesky niet de zittingsaantekeningen van de KG-zitting op 22 augustus 2017 heeft opgevraagd.
3.11
Het is aan M. Solutions om feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat op basis van wat destijds ter beoordeling aan de voorzieningenrechter is voorgelegd duidelijk was dat de dwangsomvordering ook betrekking had op de opheffing van de beslagen. De voorzieningenrechter heeft in haar vonnis onder 3.1 een juiste weergave van het petitum gegeven (zie hiervoor). Aan de enkele vermelding onder 4.6 van het vonnis (Uit het voorgaande volgt dat de vordering wordt toegewezen waarbij de gevorderde dwangsom als volgt zal worden beperkt.) kan niet de conclusie worden verbonden dat de voorzieningenrechter, anders dan zij onder 3.1 heeft opgenomen, op grond van een partijdebat tijdens de KG-zitting de vordering van M. Solutions zo verstaan heeft. Een verwijzing hiernaar had voor de hand gelegen, zeker indien de bedoeling van de vordering van M. Solutions, zo zij stelt en Cycleon betwist, tijdens de KG-zitting op 22 augustus 2017 uitvoerig was besproken. Dit geldt te meer nu deze uitleg van de bedoeling van het petitum ook als een eiswijziging kan worden opgevat. Hiervan heeft de voorzieningenrechter in het vonnis zoals gezegd geen blijk gegeven, zodat moet worden aangenomen dat dit debat niet heeft plaatsgevonden. Behalve onder 4.6 bevat het KG-vonnis onder "4 De beoordeling" geen andere overweging over de gevorderde dwangsom. Dat, zoals M. Solutions in de memorie van antwoord aanvoert, niet tegen 4.6 is gegriefd, is juist, maar maakt het niet anders, nu de voorzieningenrechter in 4.6 alleen maar verwijst naar de gevorderde dwangsom, zonder enige nadere toelichting of uitleg over dat zij het gevorderde inzake de dwangsom zo heeft verstaan. De opvatting van de voorzieningenrechter over de gevorderde dwangsom is louter uit het dictum te kennen.
3.12
Alle overige aan haar vordering tot schorsing/opheffing ten grondslag gelegde stellingen heeft M. Solutions opgehangen aan een bevestigende beantwoording van de vraag of zij ook ten aanzien van de opheffing van de beslagen een dwangsom heeft gevorderd. Juist is dat de rechter een ruime beoordelingsvrijheid heeft of en onder welke modaliteiten een dwangsom kan worden opgelegd, maar het betoog van M. Solutions gaat eraan voorbij dat de dwangsom wel gevorderd moet zijn. Uit het voorgaande volgt dat dit naar het oordeel van het hof niet het geval is. Juist gezien de ratio van artikel 611a Rv is het aan de partij die een dwangsom vordert om ervoor te zorgen dat er geen misverstand kan ontstaan op welke vordering de dwangsom betrekking heeft. Een onnauwkeurige formulering dient dan ook voor het risico van M. Solutions te blijven. Hieraan doet ook niet af dat, zoals M. Solutions nog heeft aangevoerd, Cycleon en Tempo-Team bij de door hen aanhangig gemaakte executiekortgedingprocedures, waarin M. Solutions overigens niet is verschenen, dezelfde formulering hebben gebruikt.
3.13
Van belang acht het hof verder dat M. Solutions in haar stukken en ook tijdens het pleidooi in hoger beroep telkens een onderscheid heeft gemaakt tussen het staken van verdere executiemaatregelen en het opheffen van de beslagen. Zonder nadere toelichting, die M. Solutions niet heeft gegeven, kan daarom niet zonder meer worden aangenomen dat de opheffing van de beslagen de enige beoogde executiemaatregel was, waartegen M. Solutions opkwam.
Uit de stellingen van de betrokken partijen valt genoegzaam af te leiden dat de inzet van het kort geding de schorsing van de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis van 5 april 2017 was. Ondanks uitdrukkelijk verzoek van M. Solutions waren Cycleon en Tempo-Team immers niet bereid de executie van de verstekvonnissen te staken zolang nog niet in de – inmiddels aanhangig zijnde – verzetprocedure was beslist. In zijn pleitaantekeningen van de KG-zitting op 22 augustus 2017 refereert mr. Namjesky uitsluitend aan de weigering van Cycleon en Tempo-Team om de executie van de verstekvonnissen te schorsen. Hoe de gevorderde schorsing van de executie begrepen moet worden in relatie tot de separaat in het petitum gevorderde opheffing van de beslagen heeft M. Solutions niet verduidelijkt. M. Solutions heeft nergens aangevoerd dat zij de gelegde beslagen als de enige executiemaatregel beschouwde. Ook heeft zij niet in voldoende mate verklaard, waarom het petitum op een zodanige wijze is geformuleerd dat onder het gevorderde verbod (om executiemaatregelen te treffen) ook het gevorderde gebod (tot opheffing van de beslagen) moet worden begrepen. Dit volgt immers niet uit de tekst van het petitum en evenmin is voldoende aannemelijk geworden dat dit de bedoeling was en dat Cycleon dit ook zo had begrepen of had moeten begrijpen.
3.14
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van M. Solutions inzake de dwangsom geen betrekking heeft op de opheffing van de beslagen. De voorzieningenrechter heeft ten onrechte een dwangsom verbonden aan de opheffing van de beslagen nu deze niet is gevorderd in de zin van artikel 611a Rv. Grief 2 slaagt, waardoor de andere grieven geen behandeling meer behoeven.
4.De slotsom
4.1
Grief 2 slaagt, zodat het bestreden vonnis onder 5.2 zal worden vernietigd voor zover de dwangsom ook betrekking heeft op de opheffing van de beslagen. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd.
4.2
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof M. Solutions in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Cycleon zullen worden vastgesteld op € 801,21 aan verschotten (dagvaarding en griffierecht) en aan salaris advocaat € 4.296 (4 punten x tarief II).
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het vonnis in kort geding van 6 september 2017 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, behoudens voor zover de opgelegde dwangsom ook betrekking heeft op de opheffing van de beslagen, vernietigt voor de duidelijkheid r.o. 5.2 van dit vonnis in zijn geheel en doet in zoverre opnieuw recht dat r.o. 5.2 als volgt komt te luiden;
5.2
verbiedt Cycleon het verstekvonnis verder ten uitvoer te leggen op straffe van
verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- en € 1.000,- per dag dat die overtreding
voortduurt, zulks tot een maximum van in totaal € 130.000,- is bereikt en gebiedt haar de
gelegde beslagen binnen vijf dagen na de datum van dit vonnis op te heffen;
veroordeelt M. Solutions in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Cycleon vastgesteld op € 801,21 voor verschotten en op € 4.296 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, D. Stoutjesdijk en A.S. Gratama, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 december 2019.