Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.163.630
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 2392081)
arrest van 8 januari 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Appellant] ,
gevestigd te [Woonplaats] ,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [Appellant] ,
advocaat: mr. R.P.J. Hendrikx,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Geintïmeerde 1] .,
gevestigd te [Woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
in eerste aanleg gedaagde,
hierna: [Geintïmeerde 1] ,
niet verschenen,
2.
[Geintïmeerde 2],
[Geintïmeerde 2],
wonende te [Woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [Geintïmeerde 2] ,
advocaat: mr. J. de Groot.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 29 augustus 2017 hier over. Na dit tussenarrest is een comparitie van partijen gehouden op 23 mei 2018, waarbij de directeur van [Appellant] en [Geintïmeerde 2] , beiden vergezeld van hun advocaten, zijn verschenen en hun standpunten (mr. De Groot mede aan de hand van schriftelijke aantekeningen) hebben toegelicht.
1.2
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het ten behoeve van de comparitie overgelegde dossier.
3.De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.
3.2
[Geintïmeerde 1] is een sedert 1994 in [Woonplaats] gevestigd assurantiekantoor.
3.3
Enig bestuurder van [Geintïmeerde 1] was, tot aan zijn overlijden op 18 september 2012, de heer [X] (hierna: [X] ).
3.4
Enig aandeelhouder van [Geintïmeerde 1] is [Holding] B.V. (hierna: [Holding] ).
3.5
[Geintïmeerde 2] is bij testament van [X] benoemd tot executeur testamentair.
3.6
Sinds 4 februari 2013 is [Geintïmeerde 2] enig bestuurder van [Geintïmeerde 1] en [Holding] .
3.7
Tussen [Appellant] als verhuurster en [Geintïmeerde 1] als huurster bestond een huurovereenkomst ter zake van 185 m2 kantoorruimte aan [adres] te [Vestigingsplaats] . De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar, ingaande 1 januari 2011.
3.8
Voor zover thans van belang is in artikel 2.1, artikel 4.8 en artikel 6 van Pro de
huurovereenkomst het volgende bepaald:
2.1:
“Van deze huurovereenkomst maken deel uit de “ALGEMENE BEPALINGEN
“Van deze huurovereenkomst maken deel uit de “ALGEMENE BEPALINGEN
HUUROVEREENKOMST KANTOORRUIMTE” en andere bedrijfsruimte in de
zin van artikel 7:230A BW, gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank te Den
Haag op 11 juli 2003 en aldaar ingeschreven onder nummer 72/2003, hierna te
noemen “algemene bepalingen”.”
4.8:
“Per betaalperiode van 1 (één) kalendermaand(en) bedraagt bij aanvang van de
“Per betaalperiode van 1 (één) kalendermaand(en) bedraagt bij aanvang van de
huurovereenkomst:
de huurprijs € 1.695,83
het voorschot op de vergoeding van door of vanwege € 496,80
verhuurder verzorgde bijkomende leveringen en
diensten met de daarover verschuldigde omzetbelasting.”
6:
“Het in artikel 12.1 algemene bepalingen bedoelde bedrag van de bankgarantie
“Het in artikel 12.1 algemene bepalingen bedoelde bedrag van de bankgarantie
wordt bij deze tussen partijen vastgesteld op € 6.577,89. De
waarborgsom/bankgarantie dient uiterlijk voor of op 31 december 2010 aan
verhuurder te zijn voldaan/gesteld.”
3.9
[Geintïmeerde 1] heeft haar activiteiten in de gehuurde kantoorruimte per
1 oktober 2012 gestaakt.
3.1
Bij overeenkomst van 30 november 2012 heeft [Holding] een
assurantieportefeuille verkocht aan de besloten vennootschap [Y]
, handelende namens [Firma] .
3.11
Bij brief van 12 maart 2013 heeft de gemachtigde van [Appellant] het volgende
aan [Geintïmeerde 1] geschreven:
“Na onze bespreking op 14 januari 2013 ten kantore van notaris [P] in
[Vestigingsplaats] , ontving mijn cliënte van u een jaarrekening van [Geintïmeerde 1]
De toegezegde kopie van de koopovereenkomst voor de
assurantieportefeuille heeft cliënte niet ontvangen.
Tijdens onze bespreking gaf u aan dat de vennootschap geen middelen heeft om
de huur te voldoen tot aan het einde van de huurovereenkomst. U gaf ook aan
dat de huur over januari 2013 waarschijnlijk niet betaald kon worden. Wel
deelde u mede dat de vennootschap haar verzekeringsportefeuille verkocht heeft
aan het aan u verbonden [T] te [Vestigingsplaats] per 1 december
2012 voor een bedrag van ongeveer EUR 350.000,--. U meende echter dat dit
zich op holding niveau afspeelde en niet bij de vennootschap. De directeur van
mijn cliënte heeft bij wijze van minnelijke regeling voorgesteld dat de
huurovereenkomst wordt afgekocht door betaling van één jaar huur. U gaf aan
dat dat niet mogelijk was “omdat er ook wat over moest blijven voor de erven “.
Zoals ook volgt uit de jaarrekening van de vennootschap is de
verzekeringsportefeuille een actief dat toebehoort aan de vennootschap. Indien
dat het enige actief is, dient dat te worden gebruikt om de schuldeisers naar
evenredigheid van hun vorderingen te betalen. Gekapitaliseerd is de vordering
van mijn cliënte EUR 62.640,--. Volgens de balans van de vennootschap is er
EUR 460.000,-- aan schulden. Als de vordering van mijn cliënte daar bij op
wordt geteld maakt dat EUR 522.640,-. Als de portefeuille is verkocht voor EUR
350.000,- en er zou geen enkel ander actief bestaan, zou dat betekenen dat 67%
van de schulden betaald kan worden. Oftewel: mijn cliënte zou bij een
evenredige verdeling EUR 41.970,- behoren te ontvangen. De werkelijke cijfers
per eind 2012 kunnen natuurlijk afwijken en wellicht is er nog wat extra actief
dat verkoopbaar is, maar dit is het principe.
Mijn cliënte heeft voorgesteld dat u een totaalbedrag van EUR 21.000,- betaalt
ten titel van schadevergoeding voor tussentijdse beëindiging van het huurcontract, waarbij dan tevens de in het pand aanwezige inventaris wordt overgedragen. Daarnaast dienen natuurlijk alle tot nu toe opeisbare huurtermijnen te worden voldaan met servicekosten. Inmiddels betreft dat de huur met servicekosten van januari t/m maart 2013. Mijn cliënte is bereid dit schikkingsvoorstel nog tot het einde van deze maand gestand te doen. Indien niet
uiterlijk op 31 maart 2013 dit voorstel is aanvaard en genoemd bedrag (plus de
openstaande huurtermijnen) is voldaan, komt het voorstel te vervallen en laat u
cliënte geen andere keuze dan de rechter de huurovereenkomst te laten
ontbinden en schadevergoeding te laten vaststellen ter hoogte van de resterende
huurtermijnen.”
3.12
Bij brief van 26 april 2013 heeft de gemachtigde van [Appellant] zich tot
[Geintïmeerde 1] gewend en [Geintïmeerde 1] gesommeerd tot
betaling van achterstallige huur en de overeengekomen waarborgsom.
3.13
Op 1 november 2013 heeft [Geintïmeerde 1] de waarborgsom ter hoogte van € 6.577,89 aan [Appellant] betaald.
3.14
Bij brief van 7 januari 2014 heeft de gemachtigde van [Geintïmeerde 1]
en [Geintïmeerde 2] het volgende aan [Appellant] geschreven:
“In bovengenoemde zaak stelt u aanspraak te kunnen maken op diverse boetes
op grond van de huurovereenkomst die tussen u en [Geintïmeerde 1]
is gesloten in december 2010. U beroept zich op de artikelen 12.6 en 18.2 van de
algemene bepalingen van die huurovereenkomst. Middels deze brief vernietig ik
namens cliënten de bedingen die zijn opgenomen in de artikelen 12.6 en 18.2 van
de algemene bepalingen, omdat deze onredelijk bezwarend zijn. De bepalingen
beogen immers onevenredig hoge boetes op te leggen, die niet zijn gelimiteerd en
in geen enkele verhouding staan tot de daadwerkelijk geleden schade.”
3.14
Nadat [Appellant] een nieuwe huurder voor de door [Geintïmeerde 1]
gehuurde ruimte had gevonden zijn [Appellant] en [Geintïmeerde 1]
overeengekomen de huurovereenkomst per 1 april 2014 te ontbinden.
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[Appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd, na vermindering van eis:
1. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de achterstallige huur, tot
aan 31 maart 2014 zijnde € 31.639,65, te vermeerderen met de contractuele
boeterente ad 2,0% per maand met een minimum van € 300,-- per maand op grond van
artikel 18 van Pro de Algemene Bepalingen;
III. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de contractuele boete ad
€ 44.750,00, te weten: € 250,-- per dag (op grond van artikel 12.6 van de Algemene
Bepalingen) voor alle 179 dagen (vanaf 7 mei 2013 tot en met 31 oktober 2013)
dat betaling van de waarborgsom dan wel het stellen van een bankgarantie
achterwege is gebleven;
IV. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke
kosten op grond van artikel 17.1 van de Algemene Bepalingen, tot aan de datum
van opstellen van de dagvaarding (17 september 2013) conform de Wet
Normering Incassokosten berekend op € 964,84;
V. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan eiseres van de kosten van
deze procedure, het salaris van gemachtigde en de nakosten daaronder
begrepen.
4.2
De kantonrechter heeft bij vonnis van 12 november 2014 [Geintïmeerde 1] veroordeeld om aan [Appellant] te betalen € 31.639,65 met de contractuele rente ad 2% per maand met een minimum van € 300,- per maand, € 1.000,- als boete voor de te late betaling van de waarborgsom en € 964,84 voor buitengerechtelijke kosten, dit onder veroordeling van [Geintïmeerde 1] in de proceskosten en nakosten van [Appellant] . De kantonrechter heeft de vordering jegens [Geintïmeerde 2] afgewezen.
5.De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1
[Appellant] is in hoger beroep gekomen onder aanvoering van vier grieven. Zij heeft gevorderd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, het vonnis van 12 november 2014 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende,
a. a) voor recht zal verklaren dat [Geintïmeerde 2] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld en persoonlijk voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk is;
b) [Geintïmeerde 1] en [Geintïmeerde 2] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de achterstallige huur, tot aan 31 maart 2014 zijnde € 31.639,65, te vermeerderen met de contracturele boeterente ad 2% per maand met een minimum van € 300,-;
c) [Geintïmeerde 1] en [Geintïmeerde 2] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de contractuele boete ad € 44.750,- per dag voor alle 179 dagen dat betaling van de waarborgsom dan wel het stellen van een bankgarantie achterwege is gebleven;
d) [Geintïmeerde 1] en [Geintïmeerde 2] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten ad € 964,84;
onder veroordeling van geïntimeerden in de proceskosten in beide instanties.
5.2
[Geintïmeerde 1] is in hoger beroep niet verschenen. [Geintïmeerde 2] is in hoger beroep wel verschenen en heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van 12 november 2014
onder veroordeling van [Appellant] in de proceskosten.
5.3
Het betoog van [Appellant] in hoger beroep valt in twee thema’s uiteen: ten eerste heeft zij een grief gericht (grief 1) tegen het oordeel van de kantonrechter (in het tussenvonnis van 16 april 2014 onder 3.8) dat de contractuele boete wegens te late betaling van de waarborgsom wordt gematigd tot € 1.000,- en ten tweede heeft zij grieven (de grieven 2 tot en met 4) gericht tegen de afwijzing van de vordering op [Geintïmeerde 2] (eindvonnis van 12 november 2014, onder 2.4).
5.4
In
grief 1betoogt [Appellant] dat de kantonrechter de boete over de waarborgsom ten onrechte tot (slechts) € 1.000,- heeft gematigd. Zij voert aan dat zij ook bij [X] voorafgaand aan diens overlijden wel degelijk heeft aangedrongen op betaling van de waarborgsom, dat de inventaris van [Geintïmeerde 1] nog geruime tijd in het gehuurde is blijven staan, zodat het gehuurde niet feitelijk was verlaten, dat de waarborgsom dient als garantie voor een juiste nakoming van de verplichtingen van [Geintïmeerde 1] en dat het risico voor niet juiste nakoming door het overlijden van [X] groter werd, dat de hoogte van de boete allerminst onredelijk was en dat deze boete gezien de betaling eerst na 179 dagen kennelijk als prikkel ook nodig was.
grief 1betoogt [Appellant] dat de kantonrechter de boete over de waarborgsom ten onrechte tot (slechts) € 1.000,- heeft gematigd. Zij voert aan dat zij ook bij [X] voorafgaand aan diens overlijden wel degelijk heeft aangedrongen op betaling van de waarborgsom, dat de inventaris van [Geintïmeerde 1] nog geruime tijd in het gehuurde is blijven staan, zodat het gehuurde niet feitelijk was verlaten, dat de waarborgsom dient als garantie voor een juiste nakoming van de verplichtingen van [Geintïmeerde 1] en dat het risico voor niet juiste nakoming door het overlijden van [X] groter werd, dat de hoogte van de boete allerminst onredelijk was en dat deze boete gezien de betaling eerst na 179 dagen kennelijk als prikkel ook nodig was.
5.5
Deze grief betreft primair de vordering van [Appellant] op [Geintïmeerde 1] . [Geintïmeerde 1] heeft daar in hoger beroep geen verweer op gevoerd. Wel zal het hof acht hebben te slaan op de verweren die [Geintïmeerde 1] in eerste aanleg tegen de (hoogte van de) boete heeft gevoerd. [Geintïmeerde 1] heeft een beroep op matiging gedaan omdat de boete in de omstandigheden van het geval leidt tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat, gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade (wettelijke handelsrente) en de hoogte van de boete. De hoogte van de boete staat evenmin in verhouding tot de waarborgsom.
5.6
Het hof overweegt als volgt. De in de bepaling van art. 6:94 BW Pro opgenomen maatstaf dat voor matiging van de bedongen boete slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Het gaat hier om betaling van een boete van € 250,- per dag, zonder maximum, voor iedere dag dat [Geintïmeerde 1] in gebreke blijft om de waarborgsom van € € 6.577,89 te voldoen. De boete is volgens [Appellant] opgelopen tot € 44.750,-. Nadat de huurovereenkomst was ingegaan (per 1 januari 2011) heeft [Appellant] , naar zij stelt, mondeling bij [X] aangedrongen op betaling van de waarborgsom, maar daar gezien de goede verhoudingen geen groot punt van gemaakt. Pas na het overlijden van [X] , nadat de bedrijfsuitoefening was beëindigd en het pand, op enige inventaris na, was ontruimd, dus ruim twee jaren later, heeft [Appellant] schriftelijk en met kracht op betaling van de waarborgsom aangedrongen. Dat de betaling van de waarborgsom op dat moment nodig was in verband met de staat waarin de huurder het gehuurde weer ter beschikking zou stellen aan de verhuurder, acht het hof niet aannemelijk. Tijdens de zitting in hoger beroep is immers gebleken dat de onroerende zaak opnieuw is verhuurd, en dat de inmiddels betaalde waarborgsom is aangewend ter verrekening met achterstallige huurtermijnen, niet ter dekking van eventuele schade. Dat er geen (noemenswaardige) schade was aan het gehuurde, zal ook in het voorjaar van 2013 al aan [Appellant] duidelijk zijn geweest, omdat de bedrijfsuitoefening van [Geintïmeerde 1] toen immers reeds was gestaakt. De toen verlangde waarborgsom had daarmee de facto betekenis als zekerheid voor betaling van de huurtermijnen na 1 januari 2013, over welke termijnen de partijen in een verschil van inzicht waren beland. Op een tekortschieten in de betaling van de huurtermijnen stond echter eveneens een boete, welke boete de kantonrechter ook heeft toegewezen. Duidelijk is ook dat de hoogte van de boete op te late betaling van de waarborgsom (179 dagen ad € 250 is € 44.750,-) in geen verhouding staat tot de schade die [Appellant] door de te late betaling van de waarborgsom heeft geleden: te weten gederfde rente over € 6.577,89, welke rente (in 2013) nagenoeg nihil zal zijn geweest. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat toepassing van het boetebeding onder de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt en dat een flinke matiging van de waarborgsom tot € 1.000,- gerechtvaardigd is. De grief faalt dan ook.
5.7
De grieven 2 tot en met 4zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering op [Geintïmeerde 2] . [Appellant] heeft aangevoerd dat [Geintïmeerde 2] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld nu hij heeft bewerkstelligd dat de verkoopopbrengst van de assurantieportefeuille niet in het vermogen van [Geintïmeerde 1] is gevloeid, maar in het vermogen van [Holding] , terwijl hij wist of behoorde te weten dat [Appellant] hierdoor niet betaald zou kunnen worden. Bovendien is er sprake geweest van betalingsonwil en selectieve betalingen door [Geintïmeerde 2] , waardoor hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt, nu hij als bestuurder en executeur-testamentair volledig op de hoogte was van en verantwoordelijk was voor de financiële situatie van [Geintïmeerde 1] .
5.8
Het verwijt van [Appellant] aan [Geintïmeerde 2] leunt zwaar op het feit dat [Geintïmeerde 2] op 30 november 2012 een koopovereenkomst tot stand heeft gebracht tussen [Holding] en zijn eigen vennootschap [Firma] , waarbij [Holding] de assurantieportefeuille aan [Firma] heeft verkocht en de daarvoor bedongen prijs heeft ontvangen. Op dat moment was [Geintïmeerde 2] nog niet als statutair bestuurder van [Geintïmeerde 1] en [Holding] ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Zoals uit de aanhef van de overeenkomst van 30 november 2012 blijkt, handelde [Geintïmeerde 2] toen aan de zijde van verkoopster ‘als bij testament van de heer [X] benoemd executeur-testamentair en in die hoedanigheid handelend als directeur van (…) [Holding] (…)’. Hoewel [Geintïmeerde 2] op dat moment strikt genomen geen statutair bestuurder was van [Holding] , zal het hof bij de beoordeling toch uitgaan van de hierna onder 5.10 te omschrijven maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid, nu [Geintïmeerde 2] immers wel degelijk als (feitelijk) bestuurder van [Holding] en [Geintïmeerde 1] optrad. Het verwijt van [Appellant] aan [Geintïmeerde 2] betreft immers [Geintïmeerde 2] ’s handelen als feitelijk bestuurder van [Holding] en [Geintïmeerde 1] , nu [Appellant] een schuldeiser is van [Geintïmeerde 1] . Het verwijt van [Appellant] aan [Geintïmeerde 2] betreft niet diens handelen als executeur testamentair, aangezien [Appellant] geen schuldeiser van [X] (de erflater) was.
5.9
Anders dan [Appellant] onder 9.10 van haar memorie van grieven heeft aangevoerd, ziet het hof geen reden om het handelen van [Geintïmeerde 2] te beoordelen naar de ‘gewone regels van onrechtmatige daad’ (vergelijk HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881). Indien sprake is van handelen van de betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap, dient de vraag of hij ook persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die de wederpartij lijdt ten gevolge van wanprestatie of een onrechtmatige daad van de vennootschap, steeds overeenkomstig de hierna onder 5.10 bedoelde verzwaarde maatstaf te worden beantwoord (vergelijk HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628). [Appellant] heeft in dit kader slechts gesteld (memorie van grieven onder 9.10) dat [Geintïmeerde 2] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door te bewerkstelligen dat [Geintïmeerde 1] haar verplichtingen niet meer na kon komen en door te bewerkstelligen dat alle crediteuren van [Geintïmeerde 1] zijn betaald, behalve [Appellant] . Daarmee heeft zij uitsluitend omstandigheden aangevoerd die zien op het handelen van [Geintïmeerde 2] als (feitelijke en statutair) bestuurder van [Geintïmeerde 1] en [Holding] . Van een op [Geintïmeerde 2] persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens [Appellant] - los van de hierna onder 5.10 geformuleerde maatstaf - is geen sprake.
5.1
Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Een grond voor de aansprakelijkheid van een bestuurder kan erin zijn gelegen dat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In een dergelijk geval kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.
5.11
Bij de verwijten van [Appellant] aan [Geintïmeerde 2] speelt een grote rol de stelling van [Appellant] dat de verzekeringsportefeuille tot het vermogen van [Geintïmeerde 1] behoorde. Door die verzekeringsportefeuille te verkopen op naam van [Holding] zou [Geintïmeerde 2] hebben bewerkstelligd dat de opbrengsten in [Holding] vloeiden, waardoor [Geintïmeerde 1] ‘leeg’ bleef. Het hof is met [Appellant] van oordeel dat uitgangspunt dient te zijn dat de waarde van de verzekeringsportefeuille behoort tot de werkmaatschappij. Daartoe wordt als volgt overwogen. Allereerst wordt opgemerkt dat de partijen stelselmatig spreken van de ‘eigendom’ van de verzekeringsportefeuille. Van eigendom zoals bedoeld in artikel 5:1 BW Pro is echter geen sprake, aangezien een verzekeringsportefeuille geen zaak is, want zaken zijn immers voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten (artikel 3:2 BW Pro). Een verzekeringsportefeuille is een verzameling van (toekomstige) vorderingen op verzekeraars. Die vorderingen ontstaan door het bemiddelen bij de totstandkoming van verzekeringsovereenkomsten, uit hoofde waarvan de bemiddelaar jegens de verzekeraar aanspraak heeft op provisie. Dit is ook in lijn met artikel 4:102 Wft Pro. De waarde van de verzekeringsportefeuille bestaat dan ook uit de waarde van die (toekomstige) vorderingen. Tussen partijen is niet in geschil dat [Geintïmeerde 1] de bemiddelaar is, zie ook 7.8 memorie van grieven. Doordat de bemiddelaar ( [Geintïmeerde 1] ) in beginsel gerechtigd is tot de (toekomstige) vorderingen jegens de verzekeraars, is zij in beginsel ook de ‘eigenaar’ van de portefeuille.
5.12
[Geintïmeerde 2] heeft daartegen aangevoerd dat de verzekeringsportefeuille is ingebracht in [Holding] toen [X] zijn eenmanszaak inbracht in de huidige vennootschapsstructuur. [Geintïmeerde 2] heeft daarbij gewezen op vaststellingsovereenkomst met de fiscus van 16 februari 1995 (productie 8 bij akte na tussenvonnis van 16 april 2014). Uit die vaststellingsovereenkomst blijkt echter niet meer dan dat [X] ter gelegenheid van de omzetting van zijn voorheen als eenmanszaak gedreven onderneming per 1993 aandelen heeft verkregen in [Holding] en dat ter zake van de inbreng van de onderneming in de Holding geen inkomstenbelasting werd geheven. Hieruit blijkt niets over het lot van de verzekeringsportefeuille toen de onderneming is ‘doorgezakt’ naar [Geintïmeerde 1] . In de jaarrekeningen is de waarde van de verzekeringsportefeuille niet geactiveerd, dus ook daaruit blijkt daarover niets. Verder heeft [Geintïmeerde 2] geen stukken overgelegd waaruit volgt dat - zoals hij heeft gesteld - de managementvergoeding die [Geintïmeerde 1] aan [Holding] betaalde mede omvatte een vergoeding voor het gebruik van de portefeuille. Wel staat vast dat [Geintïmeerde 1] de provisie van de betreffende verzekeraars ontving, hetgeen er op duidt dat [Geintïmeerde 1] tot de provisie gerechtigd was en dus ‘eigenaar’ was van de portefeuille. Ten slotte is nog van belang dat de inbreng van de eenmanszaak in de Holding heeft plaatsgevonden in 1993, terwijl [X] is overleden in 2012. Het komt het hof bepaald aannemelijk voor dat er zich in de bijna 20 jaar tussen 1993 en 2012 omvangrijke wijzigingen hebben voorgedaan in de verzekeringsportefeuille. Het hof ziet door [Geintïmeerde 2] geen althans onvoldoende argumenten aangedragen die ertoe leiden dat de verzekeringen die na 1993 door bemiddeling van [Geintïmeerde 1] tot stand zijn gekomen niet tot de portefeuille van [Geintïmeerde 1] zijn gaan behoren maar tot de portefeuille van [Holding] . Een en ander tezamen genomen oordeelt het hof dat de stelling van [Geintïmeerde 2] dat de portefeuille ‘eigendom’ was van [Holding] onvoldoende is onderbouwd. Dat betekent dat het hof ervan heeft uit te gaan dat de opbrengst van de verzekeringsportefeuille in het vermogen van [Geintïmeerde 1] had moeten vloeien.
5.13
[Holding] heeft dus de koopprijs voor de verzekeringsportefeuille ontvangen, terwijl deze aan [Geintïmeerde 1] ten goede had moeten komen. Daar komt nog het volgende bij. [Geintïmeerde 1] had op 1 december 2012 een banksaldo van € 10.963,72, maar zij heeft daarna nog (veel) meer betaald aan haar crediteuren, terwijl zij geen inkomsten had. Na 1 december 2012 is (blijkens het overzicht van productie 7 bij de akte in eerste aanleg van 14 mei 2014) een bedrag van € 103.645,43 binnengekomen bij [Holding] . Dat betekent dus dat [Holding] [Geintïmeerde 1] financieel in staat heeft gesteld een aantal crediteuren te voldoen. Dit betrof niet alleen de fiscus, voor wie beide vennootschappen nu eenmaal een fiscale eenheid vormen, maar ook crediteuren die louter een vordering op [Geintïmeerde 1] hadden, zoals de werknemers (afrekening salarissen), crediteuren met kleinere vorderingen ( [Firma's] ), subagent [L] , en [Appellant] (huur december en waarborgsom). Hieruit leidt het hof af dat [Holding] enerzijds de koopprijs heeft ontvangen die in wezen aan [Geintïmeerde 1] ten goede had moeten komen, maar zich anderzijds dan ook – terecht – gehouden heeft gevoeld de crediteuren van [Geintïmeerde 1] (daaruit) te voldoen. De enige externe handelscrediteur van [Geintïmeerde 1] die niet volledig is voldaan, is [Appellant] . Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat [Holding] ook die schuld van [Geintïmeerde 1] zal dienen te voldoen.
5.14
[Holding] zou daartoe in beginsel ook in staat moeten zijn, aangezien ter zitting is gebleken dat de erfgenamen van [X] inmiddels diens nalatenschap zuiver hebben aanvaard, zodat de erfgenamen de vordering van [Holding] op [X] (welke vordering in rekening-courant is geboekt) zullen moeten voldoen. Uit de stellingen van [Geintïmeerde 2] zelf blijkt dat het hier gaat om een vordering ter hoogte van € 258.985,-.
5.15
[Geintïmeerde 2] is nog steeds bestuurder van zowel [Holding] als [Geintïmeerde 1] . Dat betekent dat hij het in zijn macht heeft ervoor te zorgen dat [Appellant] (alsnog) wordt voldaan. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen op een ruime termijn (zes maanden), opdat de partijen zich zullen kunnen uitlaten of en zo ja, in hoeverre aan het voorgaande uitvoering is gegeven. Zo daaraan dan geen uitvoering mocht zijn gegeven, zullen de partijen zich kunnen uitlaten over wat daarvan de betekenis is voor de (gestelde) bestuurdersaansprakelijkheid van [Geintïmeerde 2] .
5.16
Het voorgaande betekent dat tezijnertijd het vonnis zal worden bekrachtigd voor zover het de vordering op [Geintïmeerde 1] betreft. Voor wat betreft de vordering op [Geintïmeerde 2] dienen de partijen zich nog uit te laten zoals hiervoor vermeld. Verder wordt iedere beslissing aangehouden.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de roldatum 9 juli 2019 voor uitlating als bedoeld onder 5.15 aan de zijde van beide partijen, waarna beide partijen op elkaars akte zullen mogen reageren;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.B. ter Heide, L.F. Wiggers-Rust en J.L. Smeehuijzen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2019.