Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummers gerechtshof 200.199.879 en 200.200.119
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 311723)
arrest van 19 februari 2019
in de zaken van
(zaaknummer 200.199.879)
mr. A.G. Moeijes,
wonende te [plaatsnaam] , en
mr. C.H. Hartsuiker,
wonende te [plaatsnaam] ,
beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap
Aquaserva Group B.V.,
Aquaserva Group B.V.,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in reconventie,
hierna: de curatoren,
advocaat: mr. F.M. Veerman,
en van
(zaaknummer 200.200.119)
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante],
gevestigd te [plaatsnaam] ,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: [appellante] ,
advocaat: onttrokken (voorheen: mr. P.W.M. Steenbergen),
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde 1],
gevestigd te [plaatsnaam] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde 2],
gevestigd te [plaatsnaam] ,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie,
hierna: [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en gezamenlijk [geïntimeerden] ,
in hoger beroep niet verschenen.
1.Het geding in eerste aanleg
1.1
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de tussenvonnissen van de rechtbank van 13 juni 2012, 18 december 2013 en 13 januari 2016. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 13 januari 2016 tussentijds hoger beroep opengesteld.
2.De gedingen in hoger beroep
2.1
De curatoren (zaaknummer 200.199.879) en [appellante] (zaaknummer 200.200.119) hebben ieder afzonderlijk hoger beroep ingesteld. Beide partijen hebben een memorie van grieven, met producties, genomen. Vervolgens heeft het hof in beide zaken arrest bepaald. Het wijzen daarvan is aangehouden totdat ook in de aanverwante zaken bij het hof bekend onder de nummers 200.199.878 en 200.200.121 arrest kon worden gewezen.
2.2
[appellante] heeft zelf geen grieven aangevoerd, maar verwezen naar de memorie van grieven van de curatoren. Voor zover [appellante] heeft verwezen naar de standpunten van de curatoren en de door de curatoren ingediende memorie van grieven in de zaak met nummer 200.199.879, zal het hof een en ander ook betrekken in de beoordeling van de zaak met nummer 200.200.119, aangezien gelet op de samenhang tussen deze beide zaken voldoende duidelijk is waarop ook [appellante] zich in het hoger beroep baseert. Dit geldt niet voor zover de curatoren en [appellante] hebben verwezen naar processtukken in andere (aanverwante) zaken. Dat betreft vooral de memories van grieven in de zaken bij het hof bekend onder de nummers 200.199.878 en 200.200.121, welke hoger beroepen zich richten tegen een ander vonnis (van 13 januari 2016, dat al een eindvonnis is) dat deels tussen andere partijen is gewezen en een andere opbouw en andere overwegingen kent dan het in dit hoger beroep bestreden tussenvonnis en daaraan voorafgaande tussenvonnissen. Die verwijzing is dan ook onvoldoende duidelijk en onvoldoende concreet om daaruit te kunnen afleiden welke feiten en stellingen uit die processtukken mede ten grondslag worden gelegd aan de stellingen en verweren in de onderhavige procedures.
2.3
[appellante] heeft in de kop van de memorie van grieven opgenomen dat deze een wijziging van eis inhoudt. Het is onduidelijk op welke eiswijziging zij doelt en bovendien is niet gebleken dat de eiswijziging in hoger beroep overeenkomstig art. 130 lid 3 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan [geïntimeerden] . is betekend. Voor zover al sprake is van een eiswijziging in hoger beroep, slaat het hof daarop geen acht.
2.4
Het hoger beroep richt zich uitsluitend tegen de door de rechtbank in conventie genomen beslissingen. De omvang van het hoger beroep is daartoe dan ook beperkt.
3.De vaststaande feiten
3.1
In 2008 waren [persoon 1] (hierna: [persoon 1] ), [persoon 2] (hierna: [persoon 2] ) en [persoon 3] (hierna: [persoon 3] ) via hun vennootschappen [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] (beide vennootschappen van [persoon 1] ), [B.V.1] (hierna: [B.V.1] , een vennootschap van [persoon 2] ) en [B.V. 2] (hierna: [B.V. 2] , een vennootschap van [persoon 3] ) aandeelhouders van Aquaserva B.V. (hierna: Aquaserva), [B.V. 3] (hierna: [B.V. 3] ), [B.V. 4] (hierna: [B.V. 4] ) en [B.V. 5] (hierna: [B.V. 5] ).
3.2
[appellante] is een vennootschap van [persoon 4] (hierna: [persoon 4] ).
3.3
[persoon 1] en [persoon 2] waren via [geïntimeerde 1] en [bedrijf X] beiden bestuurder van Aquaserva. [persoon 1] was via [geïntimeerde 2] bestuurder van [B.V. 4] . [persoon 3] was via [B.V. 2] bestuurder van [B.V. 3] . [B.V. 5] werd bestuurd door een derde.
3.4
Aquaserva, [B.V. 3] , [B.V. 4] en [B.V. 5] (hierna: de werkmaatschappijen) waren werkzaam — adviserend, uitvoerend en ook als leverancier — in de installatiebranche, in het bijzonder op het terrein van drinkwatervoorziening. In 2008 hebben [persoon 2] , [persoon 1] en [persoon 3] met elkaar gesproken over verkoop van (een deel van) hun aandelen in de werkmaatschappijen. Eind 2008 of begin 2009 hebben zij [Bedrijf A] (hierna: [Bedrijf A] ) ingeschakeld om een eventuele verkoop te begeleiden.
3.5
In 2008 is het Centraal Opvangorgaan Asielzoekers (COA) een belangrijke opdrachtgever voor (Aquaserva en) [B.V. 3] . [persoon 4] was destijds als extern adviseur werkzaam voor het COA, en uit dien hoofde betrokken bij de uitbesteding van projecten aan [B.V. 3] (waaronder met name Project Waterveiligheid). Eind 2008 heeft [persoon 4] kenbaar gemaakt dat hij geïnteresseerd is in participatie in de ondernemingen van [persoon 1] , [persoon 2] en [persoon 3] .
3.6
Op 14 augustus 2009 hebben [persoon 1] , [persoon 3] en [persoon 4] een intentieverklaring (met in de voettekst een voorgedrukte datum van 10 augustus 2009) getekend, strekkende tot verkoop door (de vennootschappen van) [persoon 1] van de door hem gehouden aandelen in de werkmaatschappijen (hierna: intentieverklaring I). In de intentieverklaring worden [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aangeduid als Verkoper, wordt [B.V. 2] aangeduid als Koper1 en wordt [appellante] aangeduid als Koper2.
3.7
In intentieverklaring I is onder meer het volgende bepaald:
“(…)
(D) Koper1, Koper2 de intentie hebben om gezamenlijk met [B.V.1] een besloten vennootschap op te richten die uiteindelijk als koper zal gaan optreden;
(…)
1.2
De Transactie zal economisch effect hebben per 1 januari 2009 (de “Effectieve Datum”). [geïntimeerde 1] , [B.V.1] en [B.V. 2] staan, voor zover zij aandeelhouder zijn in de betreffende vennootschap, ervoor in dat de AquaServa, [B.V. 3] en [B.V. 4] vanaf de Effectieve Datum tot de Leveringsdatum geen verplichtingen zijn aangegaan en zullen aangaan die buiten de normale of gebruikelijke bedrijfsvoering van de Vennootschappen vallen zonder, vanaf ondertekening van deze intentieverklaring, voorafgaande goedkeuring van Kopers (waaronder eveneens goedkeuring per e-mail wordt verstaan). De op 7 en 8 juli 2009 per e-mail verstrekte prognoses 2009 voor [B.V. 3] en AquaServa zijn daarbij leidend voor de stand van zaken bij de overdracht. Deze prognoses staan los van de garanties genoemd onder punt 6.
(…)
6.1
In de definitieve overeenkomst tot koop en verkoop van de Aandelen zal door Verkoper, [B.V.1] en [B.V. 2] voor zover mogelijk worden verklaard dat, behoudens hetgeen in het [due diligence, hof] Onderzoek naar voren is gebracht, aan Verkoper, [B.V.1] en [B.V. 2] geen materiële feiten of omstandigheden bekend zijn die niet aan Kopers ter kennis zijn gebracht en waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat de kennisneming daarvan door Koper van materiële invloed zou zijn geweest op hun bereidheid de Aandelen te kopen.”
3.8
Op 23 oktober 2009 is een tweede intentieverklaring (met in de voettekst een voorgedrukte datum van 24 augustus 2009) getekend (hierna: intentieverklaring II), strekkende tot inbreng van de door de vennootschappen van [persoon 3] en [persoon 2] gehouden aandelen in de werkmaatschappijen in een door de vennootschappen van [persoon 4] , [persoon 3] en [persoon 2] nog op te richten nieuwe vennootschap (“de AquaServa Groep”), die tevens zou optreden als koper van de door de vennootschappen van [persoon 1] te leveren aandelen in de werkmaatschappijen.
3.9
Een e-mail van 3 december 2009 van [Bedrijf A] aan de notaris luidt onder meer als volgt (productie 55 bij memorie van grieven van de curatoren):
“Bijgaand input tbv de afronding van de uitkoop en inkoop bij AquaServa.
Als bijlage heb ik tevens de twee intentieverklaringen meegezonden.
Wij bespraken dat in de leveringsakte een aantal punten worden opgenomen die in de intentieverklaringen zijn overeengekomen: koopsom, nabetalingen en earn-out en daarnaast een paar nog niet besproken zaken, met name een beperking van de aansprakelijkheid van verkoper.”
3.1
Op 21 en 27 januari 2010 zijn de in intentieverklaringen I en II beoogde transacties geëffectueerd. Bij notariële akte van 21 januari 2010 (hierna: de oprichtingsakte) heeft de oprichting plaatsgevonden van Aquaserva Group.
3.11
Op 27 januari 2010 heeft Aquaserva Group de aandelen van (de vennootschappen van) [persoon 1] in de werkmaatschappijen verworven tegen een vaste koopprijs van € 2,2 miljoen, door betaling van € 1,9 miljoen en schuldigverklaring voor het restant, en een variabel deel van € 400.000, afhankelijk van bepaalde toekomstige omzetten van Aquaserva en [B.V. 4] . In de leveringsakte van 27 januari 2010 (hierna: de leveringsakte) is onder meer het volgende bepaald:
“A.
Overeenkomst
Overeenkomst
Partijen zijn een overeenkomst van koop en verkoop aangegaan van na te melden aandelen in het kapitaal van de vennootschappen, hierna aan te duiden als: “
koopovereenkomst”. De omtrent deze koopovereenkomst gemaakte afspraken zijn tussen partijen schriftelijk vastgelegd in intentieverklaringen getekend op tien- en op vierentwintig augustus tweeduizendnegen. Van deze intentieverklaringen is een kopie aan deze akte gehecht. De daarin opgenomen bepalingen die nog werking kunnen hebben, blijven, voor zover daaraan in deze akte geen uitvoering is gegeven, onverkort van kracht.
koopovereenkomst”. De omtrent deze koopovereenkomst gemaakte afspraken zijn tussen partijen schriftelijk vastgelegd in intentieverklaringen getekend op tien- en op vierentwintig augustus tweeduizendnegen. Van deze intentieverklaringen is een kopie aan deze akte gehecht. De daarin opgenomen bepalingen die nog werking kunnen hebben, blijven, voor zover daaraan in deze akte geen uitvoering is gegeven, onverkort van kracht.
(…)
Artikel 3
De aandelen zijn, met alle daaraan verbonden rechten en verplichtingen, vanaf
een januari tweeduizend negenvoor rekening en risico van partij Aquaserva. Alle dividenden en andere uitkeringen vallende op de aandelen, welke op die datum nog niet waren vastgesteld, komen toe aan partij Aquaserva.”
een januari tweeduizend negenvoor rekening en risico van partij Aquaserva. Alle dividenden en andere uitkeringen vallende op de aandelen, welke op die datum nog niet waren vastgesteld, komen toe aan partij Aquaserva.”
3.12
[persoon 3] , [persoon 2] en [persoon 4] zijn bestuurder van Aquaserva Group geworden.
4.De beoordeling in hoger beroep
4.1
Zowel de curatoren als [appellante] hebben (in conventie) na eisvermeerderingen in eerste aanleg, samengevat, veroordeling gevorderd van [geïntimeerden] tot betaling van (schade)vergoeding wegens wanprestatie en/of onrechtmatige daad door [geïntimeerden] inzake:
het afgeven, in aanloop naar de koopovereenkomst inzake de aandelen van [geïntimeerden] in Aquaserva, [B.V. 3] , [B.V. 4] en [B.V. 5] , met betrekking tot Aquaserva en [B.V. 3] , van een gemanipuleerde e-mail en verder misleidende (i) jaarrekeningen 2008, (ii) prognoses 2009 (intentieverklaring), (iii) concept-halfjaarcijfers 2009 (7 en 8 juli 2009), (iv) concept-halfjaarcijfers 2009 (6 augustus 2009), (v) definitieve halfjaarcijfers 2009, (vi) tussentijdse cijfers 19 december 2009 en (vii) overzichten intercompany-transacties;
het verstrekken van leningen door Aquaserva en [B.V. 3] , buiten de normale bedrijfsvoering, aan [B.V. 4] , zonder de door de intentieverklaring vereiste toestemming van [appellante] en/of melding aan Aquaserva Group;
het verrichten van zwarte betalingen door Aquaserva aan schoonmaker en personeel, zonder de door de intentieverklaring vereiste toestemming van [appellante] en/of melding aan Aquaserva Group;
het betalen van privékosten van [persoon 1] , [persoon 3] en/of [persoon 2] door [B.V. 3] en/of andere werkmaatschappijen, en het boeken van de betreffende facturen in de administratie van [B.V. 3] en/of andere werkmaatschappijen als bedrijfskosten, zonder de door de intentieverklaring vereiste toestemming van [appellante] en/of melding aan Aquaserva Group;
alles met dienovereenkomstige verklaringen voor recht en alles bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis en met veroordeling van [geïntimeerden] in de proces- en beslagkosten.
4.2
De rechtbank heeft - voor zover in hoger beroep relevant en zakelijk weergegeven - in het bestreden vonnis overwogen dat als uitgangspunt dient dat Aquaserva Group geen aanspraken kan ontlenen aan inbreuken op garanties uit de intentieverklaring of uit de koopovereenkomst (of anderszins gestelde tekortkomingen uit de koopovereenkomst zelf), voor zover zij ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst al (geobjectiveerde) wetenschap van die inbreuken had, waarbij de (geobjectiveerde) wetenschap van [persoon 3] en [persoon 2] aan Aquaserva Group dient te worden toegerekend. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat dit ook geldt voor [appellante] , voor zover [appellante] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst van de later door haar gestelde inbreuk wist. Verder heeft de rechtbank overwogen dat de vorderingen van de curatoren ten aanzien van (i) zwarte betalingen aan schoonmaker en personeel en (iii) leningen aan [B.V. 4] niet toewijsbaar zijn omdat ten aanzien daarvan de ingeroepen garantie niet is geschonden respectievelijk omdat de curatoren onvoldoende hebben onderbouwd dat de door hen bedoelde leningen buiten de normale bedrijfsvoering van [B.V. 3] en Aquaserva vielen, althans in een mate of vorm die [appellante] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst niet bekend was. De rechtbank heeft voorts overwogen geen aanleiding te zien om terug te komen van het oordeel dat de vordering van Aquaserva Group en [appellante] tot schadevergoeding in verband met een door hen gestelde verkeerde voorstelling van zaken wat betreft intercompany-omzetten tussen Aquaserva en [B.V. 3] ongegrond is. Verder hebben de curatoren c.s. volgens de rechtbank onvoldoende onderbouwd dat omzet en kosten van [B.V. 3] lager werden geadministreerd dan deze in werkelijkheid waren en dat ten gevolge van boos opzet van [persoon 1] Aquaserva Group een verkeerde voorstelling van zaken heeft gehad wat betreft intercompany-omzetten met als gevolg een te hoge koopprijs. Ook heeft de rechtbank geen aanleiding gezien om terug te komen van het oordeel over de van 2008 naar 2009 doorgeschoven winst van [B.V. 3] . De rechtbank heeft vastgesteld dat [persoon 4] voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst kennis heeft gekregen van de inhoud van de correcte e-mail, en dat daarmee het causale verband tussen zijn eerdere ontvangst van de gemanipuleerde e-mail en de door de curatoren c.s. gestelde schade is doorbroken. De rechtbank heeft ten slotte de in het tussenvonnis van 18 december 2013 onder 3.1 gegeven bewijsopdrachten gehandhaafd. Deze houden in dat Aquaserva Group c.s. dient te bewijzen (a) dat zij er niet mee bekend was dat de door [persoon 1] op 19 december 2009 aan [persoon 2] en [persoon 3] aangeleverde cijfers van Aquaserva en [B.V. 3] een verkeerde voorstelling van het vermogen en de resultaten van Aquaserva en [B.V. 3] gaven, en op welke onderdelen, en (b) dat zij er niet mee bekend was dat de in rov. 4.16-4.18 van het tussenvonnis van 13 juni 2012 besproken COA-factuur dubbel was verantwoord in de definitieve halfjaarcijfers 2009 van [B.V. 3] .
4.3
De curatoren (en daarmee [appellante] ) hebben tegen deze overwegingen van de rechtbank, en tegen de daarmee samenhangende overwegingen en beslissingen in de tussenvonnissen van 13 juni 2012 en 18 december 2013, acht grieven met subgrieven aangevoerd. (In hoger beroep is de door de rechtbank in rov. 3.10 – 3.12 van het tussenvonnis van 13 januari 2016 voor toewijzing vatbaar geoordeelde vordering sub d. met betrekking tot de privé kosten niet aan de orde gesteld.)
4.4
De eerste grief betreft een algemene grief die zich ook richt tegen de in het tussenvonnis van 13 juni 2012 weergegeven feiten. Nu het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld, behoeft deze grief verder geen bespreking meer.
4.5
Grieven II a. tot en met d. richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Aquaserva Group geen aanspraken kan ontlenen aan inbreuken op garanties uit intentieverklaring I, of anderszins gestelde tekortkomingen onder de koopovereenkomst, voor zover zij ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst al (geobjectiveerde) wetenschap van die inbreuken had, en tegen het daarmee samenhangende oordeel van de rechtbank dat de wetenschap van [persoon 3] en/of [persoon 2] in beginsel kwalificeert als wetenschap van Aquaserva Group (rechtsoverwegingen 3.2 tot en met 3.6 van het tussenvonnis van 13 januari 2016). Daarover overweegt het hof als volgt.
4.6
Ten tijde van het aangaan van de intentieverklaringen was Aquaserva Group nog niet opgericht. In intentieverklaring I wordt de intentie uitgesproken dat een door [B.V. 2] , [appellante] en [B.V.1] op te richten vennootschap uiteindelijk als koper van de aandelen zal gaan optreden en daarin wordt gerefereerd aan een nog te sluiten definitieve koopovereenkomst. In intentieverklaring II is overeengekomen dat [B.V.1] , [appellante] en [B.V. 2] gezamenlijk de AquaServa Groep zullen oprichten en wordt eveneens gerefereerd aan een nog te sluiten definitieve koopovereenkomst. Aquaserva Group is op 21 januari 2010 opgericht, waarna op 27 januari 2010 de aandelen in Aquaserva, [B.V. 3] en [B.V. 4] aan Aquaserva Group zijn geleverd. Een redelijke uitleg van deze leveringsakte overeenkomstig de Haviltex-maatstaf brengt met zich dat deze, mede blijkens haar in rov. 3.11 opgenomen tekstgedeelte, tevens moet worden aangemerkt als de vastlegging van de definitieve koopovereenkomst waaraan in de intentieverklaringen is gerefereerd, waarbij de inhoud van de intentieverklaringen in de definitieve koopovereenkomst is geïncorporeerd. Dat dit de bedoeling van partijen was volgt ook uit de e-mail van [Bedrijf A] aan de notaris van 3 december 2009.
4.7
Aquaserva Group is de in de intentieverklaringen bedoelde op te richten vennootschap die als koper van de aandelen is opgetreden. Aquaserva Group kan zich er niet op beroepen dat het gekochte niet aan de overeenkomst beantwoordt, of dat zij bij het aangaan daarvan is bedrogen, indien haar dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (op 27 januari 2010) bekend was (zie artikelen 7:17 lid 5 BW en 3:44 lid 3 BW). Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de kennis van de bestuurders van Aquaserva Group bij het aangaan van de koopovereenkomst aan Aquaserva Group dient te worden toegerekend. Dat [persoon 2] en [persoon 3] (met diens ondeelbare kennis) slechts tijdelijk bestuurder van Aquaserva Group zijn geweest, en wellicht niet alle informatie met de andere bestuurder ( [persoon 4] ) hebben gedeeld, maakt dat niet anders. Voor de conclusie dat [persoon 2] en [persoon 3] (tijdelijk) plaats hebben genomen in het bestuur met het doel daarmee aanspraken wegens tekortkomingen te voorkomen, zoals de curatoren suggereren, en dat daarom een beroep op artikel 7:17 lid 5 BW Pro in dit geval niet zou opgaan (c.q. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn), hebben de curatoren onvoldoende gesteld. Ook voor het overige kan niet worden geconcludeerd dat artikel 7:17 lid 5 BW Pro in dit geval toepassing moet missen. Dat de gestelde malversaties na de ondertekening van de intentieverklaringen zouden zijn doorgegaan of dat in strijd met art. 1.2 van intentieverklaring I zonder toestemming transacties buiten de normale bedrijfsvoering zouden hebben plaatsgevonden, doet er niet aan af dat indien dit bekend was ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst, daarop door de koper achteraf in beginsel geen beroep meer kan worden gedaan. De grondgedachte van artikel 1.2 en 6.1 van intentieverklaring I is geweest dat de daarin neergelegde verklaringen van belang zijn voor de bereidheid om de aandelen te kopen (zie de memorie van grieven van de curatoren onder 6.37) en tegen welke waarde. Deze bepalingen zijn opgegaan in de definitieve koopovereenkomst en daaraan kunnen geen zelfstandige rechten meer worden ontleend. Ook voor [appellante] geldt dat de intentieverklaringen door de definitieve koopovereenkomst als zelfstandige overeenkomst hun kracht hebben verloren, nu ze naar de bedoeling van partijen deel zijn gaan uitmaken van de definitieve koopovereenkomst. Bij de definitieve koopovereenkomst is [appellante] geen partij zodat reeds daarom een grondslag voor haar op de schending van de garanties door of een tekortkoming van de verkoper gebaseerde aanspraken ontbreekt.
4.8
Voor zover de curatoren en [appellante] hun vorderingen ook stoelen op de artikelen 6:162, 6:166, 2:9 en 2:11 BW (zie de memorie van grieven van de curatoren onder 6.8 en 6.24), valt dit buiten de omvang van dit tussentijds hoger beroep voor zover door de rechtbank daarop nog niet is beslist. Voor zover de curatoren en [appellante] in hun grieven ingaan op nog andere aspecten waarop door de rechtbank in de aangevallen rechtsoverwegingen (nog) niet is beslist, ziet het hof geen aanleiding daarover in dit tussentijds hoger beroep reeds te oordelen.
4.9
De conclusie is dat de grieven II a. tot en met d. doel missen. Dat geldt ook voor grief II e. die zich richt tegen het voortbouwende, op zichzelf juist ten gunste van de curatoren en [appellante] gegeven, oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 3.7 van het tussenvonnis van 13 januari 2016 dat ondanks de wetenschap van [persoon 3] en/of [persoon 2] [geïntimeerde 1] c.s. onder omstandigheden toch aansprakelijk kan zijn jegens de curatoren en [appellante] .
4.1
In het licht van het voorgaande zal het hof de grieven II f. en g. beoordelen, die zich richten tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 3.8 en 3.9 van het tussenvonnis van 13 januari 2016 over schending van artikel 1.2 en 6.1 van intentieverklaring I, meer in het bijzonder als het gaat om de claims met betrekking tot zwarte betalingen en leningen aan [B.V. 4] . Deze grief stuit erop af dat Aquaserva Group ten tijde van het aangaan van de definitieve koopovereenkomst wetenschap had van de cijfers, waaronder de definitieve halfjaarcijfers 2009, en van de wijze waarop de cijfers tot stand waren gekomen en in de boekhouding c.q. de halfjaarcijfers waren verantwoord. Met de rechtbank (zie onder andere rechtsoverweging 2.17 van het tussenvonnis van 18 december 2013 waartegen in zoverre geen voldoende kenbare grief is gericht) is het hof van oordeel dat Aquaserva Group ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst van het bestaan van de geldleningen op de hoogte was. In hoger beroep is niets aangevoerd dat tot een andere conclusie leidt. Of de leningen moeten worden aangemerkt als transacties buiten de normale bedrijfsvoering, behoeft dan ook geen beoordeling meer. Dat geldt ook voor zover de curatoren zich hebben beroepen op zwarte betalingen. Tegenover het oordeel van de rechtbank bij tussenvonnis van 13 juni 2012 (rov. 4.24) dat de daarop gebaseerde vordering onvoldoende is onderbouwd, hebben de curatoren en [appellante] hun grief onvoldoende toegelicht en hun stellingen onvoldoende van een (nadere) onderbouwing voorzien. Voor zover de curatoren zich in het kader van deze grief ook nog hebben beroepen op het heimelijk doorschuiven van belastingverplichtingen, is onvoldoende duidelijk tegen welke beslissing van de rechtbank zij hiermee bezwaar maken. Daarmee falen de grieven II f. en g.
4.11
Grieven III a. en b., die zich richten tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de intercompany-boekingen, valt hetzelfde lot ten deel. Waar [persoon 2] en [persoon 3] van de gegevens op de hoogte waren, voor zover deze al niet voor alle betrokkenen kenbaar waren uit de halfjaarcijfers 2009, kan deze kennis aan Aquaserva Group worden toegerekend. Door de curatoren is in hoger beroep niets aangevoerd dat tot een andere conclusie leidt.
4.12
Grief IV richt zich tegen het oordeel van de rechtbank over het door de curatoren aan [geïntimeerden] gemaakte verwijt dat er omzet en onderhanden werk en winst is doorgeschoven van 2008 naar 2009. Ook daarvoor geldt dat waar Aquaserva Group ten tijde van het aangaan van de definitieve koopovereenkomst op 27 januari 2010 wetenschap had van de cijfers, waaronder de definitieve halfjaarcijfers 2009, en van de wijze waarop de cijfers tot stand waren gekomen en in de boekhouding c.q. de halfjaarcijfers waren verantwoord, de vorderingen van de curatoren en [appellante] die erop zijn gebaseerd dat [geïntimeerden] Aquaserva Group en [appellante] onvoldoende of onjuist hebben geïnformeerd reeds op die grond niet kunnen slagen. Dat dit ook geldt voor de informatie en tekortkomingen die de koper bekend behoorden te zijn, waardoor op de koper onder omstandigheden tevens een onderzoeksplicht rust, en dat [persoon 4] er uitdrukkelijk vanaf heeft gezien om een due diligence-onderzoek uit te voeren, kan verder onbesproken blijven. Dit betekent dus ook dat de curatoren zich niet achteraf nog kunnen beroepen op de uitkomsten van het [rapport 1] (van 2 oktober 2012) ter ondersteuning van hun vorderingen, aangezien Aquaserva Group, in de persoon van (in ieder geval twee van) haar bestuurders, van die informatie en daaruit blijkende omzetverschuiving - indien die heeft plaatsgevonden - reeds op de hoogte was. Overigens geldt dat [persoon 4] en daarmee [appellante] in ieder geval wel bekend was (of behoorde te zijn) met de informatie die betrekking had op de werkzaamheden voor COA, het al dan niet eenmalige karakter van Project Waterveiligheid en de wijze en het moment van facturatie voor al dan niet in 2008 voltooide werkzaamheden. [persoon 4] was immers zelf ook aan de zijde van de opdrachtgever (COA) bij de opdracht betrokken en moet, als geen ander, op de hoogte zijn geweest of redelijkerwijs behoren te zijn geweest van de voortgang van de werkzaamheden en van de facturatie daarvoor. Grief IV gaat niet op.
4.13
Ook de tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de beweerdelijk door [persoon 1] gemanipuleerde e-mail gerichte grief V kan om dezelfde redenen niet slagen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat reeds omdat [persoon 4] voorafgaande aan het sluiten van de definitieve koopovereenkomst kennis heeft gekregen van de correcte e-mail, de op de gestelde gemanipuleerde e-mail gebaseerde vordering niet kan slagen. Bovendien moet ook overigens worden aangenomen dat vanwege de toerekening van kennis van haar beide andere bestuurders Aquaserva Group op de hoogte was van de juiste informatie. In hoger beroep is niets aangevoerd dat tot een andere conclusie leidt.
4.14
De grieven VI en VIII richten zich tegen de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht ten aanzien van de gestelde dubbele boeking van een COA-factuur (zie hiervoor rov. 4.2 slot onder b). De curatoren (en [appellante] ) hebben niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat de bewijslast terzake in beginsel op de curatoren en [appellante] rust (zodat het hof daarvan moet uitgaan) maar hebben bepleit dat de bewijslast wordt omgekeerd of dat de rechtbank een bewijsvermoeden aanneemt. Zij hebben evenwel geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie moeten leiden dat het bewijsrisico moet worden omgekeerd of, door het hanteren van een bewijsvermoeden, moet worden verlicht en het hof ziet daartoe ook ambtshalve geen aanleiding. Dit geldt ook voor zover de curatoren stellen dat [geïntimeerden] . heeft gehandeld met het opzet om Aquaserva Group te misleiden. Voor toepassing van de omkeringsregel bestaat evenmin aanleiding, nu die regel bedoeld is voor de situatie dat sprake is van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, terwijl het gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. In dat geval wordt het causaal verband tussen normschending en gerealiseerde gevaar vermoed aanwezig te zijn. Die situatie doet zich niet voor. De grief faalt dan ook.
4.15
Grief VII a. betreft het (voorlopige) oordeel van de rechtbank ten aanzien van de gestelde door [persoon 1] gepleegde fraude ten aanzien van de op 19 december 2009 toegezonden tussentijdse cijfers. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 18 december 2013 (rov. 2.28) voorlopig geoordeeld dat het [rapport 2] nog niet tot de conclusie leidt dat [persoon 1] heeft gefraudeerd en dit voorlopig oordeel bij tussenvonnis van 13 januari 2016 definitief gemaakt (rov. 3.23). In hoger beroep is niets aangevoerd dat tot een andere conclusie leidt en de curatoren hebben terzake ook niet voldoende specifiek en concreet getuigenbewijs aangeboden zodat voor nadere bewijslevering geen aanleiding bestaat. De overweging van de rechtbank heeft alleen betrekking op de eventuele fraude ten aanzien van de op 19 december 2009 toegezonden tussentijdse cijfers. Voor zover de curatoren in de toelichting op de grief refereren aan eventuele andere frauduleuze handelingen of malversaties van [persoon 1] , kan hen dat in dit verband niet baten.
4.16
Verder richten grief VII a. en ook grief VII b. zich tegen de in dit verband bij tussenvonnis van 18 december 2013 gegeven bewijsopdracht (zie hiervoor rov. 4.2 slot onder a) en de daartoe bij tussenvonnis van 13 januari 2016 gegeven nadere aanwijzingen. Gelet op hetgeen bij dit arrest overigens reeds is overwogen, ziet het hof niet in waarom de bewijsopdracht ter zake van de bij Aquaserva Group en [appellante] aanwezige kennis de intenties bij de koopovereenkomst miskent. Het feit dat [geïntimeerden] de cijfers van 19 december 2009 niet heeft toegezonden aan [persoon 4] en dat [persoon 3] en [persoon 2] hem ook niet opmerkzaam hebben gemaakt op de afwijkingen in deze cijfers, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat [geïntimeerden] Aquaserva Group en [appellante] opzettelijk heeft misleid. Evenmin valt in te zien waarom de rechtbank ten aanzien van het te leveren bewijs niet zou mogen verlangen dat de curatoren en [appellante] specificeren op welk onderdeel of op welke onderdelen Aquaserva Group en [appellante] geen wetenschap hadden van de door hen thans gestelde onjuistheid of onjuistheden. De grieven VII a. en b. falen dan ook.
4.17
Grief VIII mist, naast hetgeen hiervoor reeds is geoordeeld, voor het overige zelfstandige betekenis en deelt in het lot van de andere grieven.
4.18
De slotsom is dat alle grieven falen en dat het tussenvonnis van 13 januari 2016 met de daaraan voorafgaande tussenvonnissen, voor zover in conventie gewezen, zal worden bekrachtigd. De curatoren en [appellante] hebben niet, althans niet voldoende specifiek en concreet, getuigenbewijs aangeboden van feiten die, indien bewezen tot andere conclusies leiden. De curatoren en [appellante] zullen worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op nihil. De zaak zal overeenkomstig het bepaalde in artikel 355 lid 1 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ter verdere behandeling en beslissing worden teruggewezen naar de rechtbank.
5.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussenvonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 13 januari 2016, en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen, voor zover in conventie gewezen;
veroordeelt de curatoren en [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. vastgesteld op nihil;
verwijst de zaak naar de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, om op de hoofdzaak te worden beslist.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, A.W. Steeg en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2019.