Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.251.094/01
(zaaknummers rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, 7079754 en 7085954)
beschikking van 20 maart 2019
in de zaak van
SAVA-Assen B.V.,
gevestigd te Assen,
verzoekster in principaal hoger beroep,
verweerster in incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster, tevens verzoekster in het (voorwaardelijke) tegenverzoek,
hierna: Sava-Assen,
advocaat: mr. L. Laken-Steehouwer,
tegen
[verweerder],
wonende te [A] ,
verweerder in principaal hoger beroep,
verzoeker in incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoeker, tevens verweerder in het (voorwaardelijke) tegenverzoek,
hierna: [verweerder] ,
advocaat: mr. S. Karakaya-Pilavci.
1.Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van
16 oktober 2018, zoals hersteld bij beschikking van 14 november 2018 die op zijn beurt is hersteld bij beschikking van 11 januari 2019, die op zijn beurt hersteld is bij beschikking van 7 februari 2019, van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- het beroepschrift van Sava-Assen met producties, ter griffie ontvangen op 11 december 2018;
- het verweerschrift, tevens incidenteel hoger beroep van [verweerder] , met producties;
- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met producties, tevens reactie op het verweerschrift in principaal hoger beroep;
- de brief van mr. Laken-Steehouwer van 11 december 2018 met producties 1 en 2;
- de brief van mr. Karakaya-Pilavci van 5 maart 2019 met producties 4 en 5;
- de op 6 maart 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Tijdens deze mondelinge behandeling heeft het hof meegedeeld dat de schriftelijke reactie op het verweer in principaal hoger beroep buiten beschouwing wordt gelaten wegens strijd met de twee-conclusieregel.
2.2
Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 22 april 2019 of zoveel eerder als mogelijk is.
2.3
Sava-Assen heeft verzocht de beschikking van de kantonrechter gedeeltelijk te vernietigen (kort weergegeven: voor zover zij tot loondoorbetaling en andere betalingen is veroordeeld) en, opnieuw rechtdoende, samengevat:
- [verweerder] de loonaanspraak te ontzeggen, althans het loon te matigen met matiging van de wettelijke verhoging tot nihil;
- voor recht te verklaren dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en geen recht heeft op de transitievergoeding;
- voor recht te verklaren dat de ontbinding niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Sava-Assen en zij geen billijke vergoeding verschuldigd is;
- voor recht te verklaren dat terecht een bedrag van € 3.153,70 verrekend is;
- [verweerder] te veroordelen tot betaling van € 3.529,34 netto, terugbetaling van wat op grond van de bestreden beschikking onverschuldigd is betaald en betaling van buitengerechtelijke incassokosten, alles met wettelijke rente;
- [verweerder] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, met nasalaris en wettelijke rente.
2.4
In incidenteel hoger beroep heeft [verweerder] verzocht de beschikking te vernietigen voor zover een billijke vergoeding is toegekend van € 2.500,- bruto en in plaats daarvan toe te kennen € 32.177,54 bruto met wettelijke rente, met veroordeling van Sava-Assen in de proceskosten van beide instanties.
3.De feiten
3.1
Rekening houdend met twee grieven van Sava-Assen tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten en aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, zijn de feiten als volgt.
3.2
[verweerder] , geboren [in] 1981, is [in] 2016 in dienst getreden bij Sava-Assen alwaar hij de enige werknemer op kantoor was, naast bestuurder [B] en diens echtgenote. Sava-Assen exploiteert een uitzendbureau dat zich richt op infra en bouw. Laatstelijk was hij werkzaam als senior accountmanager tegen een salaris van € 4.583,70 bruto per vier weken exclusief 8% vakantietoeslag.
3.3
De arbeidsovereenkomst bevat relatie-, geheimhoudings- en concurrentiebedingen voor de duur van de arbeidsovereenkomst tot één jaar na afloop daarvan. Op overtreding daarvan staat een boete die toekomt aan Sava-Assen.
3.4
[B] heeft besloten zijn activiteiten in Sava-Assen te staken en naar een belangstellende voor overname gezocht. Op 7 mei 2018 heeft [B] een e-mail gestuurd aan [C] van J.L. Smit Grond- en Straatwerk, waarin staat dat [B] van [verweerder] heeft begrepen dat [C] overweegt een uitzendbureau te beginnen. Mocht [C] geïnteresseerd zijn in overname van mensen en klanten, dan hoort [B] graag van hem; er zijn nog drie andere geïnteresseerden.
3.5
In de week van 14 mei 2018 heeft [verweerder] met Snel Uitzendbureau gesproken over een aanbod voor een mogelijke overstap. [verweerder] heeft daarvan afgezien in verband met minder gunstige arbeidsvoorwaarden.
3.6
[verweerder] heeft in hoger beroep melding gemaakt van een door hem opgenomen gesprek dat hij op 18 mei 2018 met [B] heeft gevoerd en een deel daarvan geciteerd. Daarin verklaart [B] dat hij al toestemming van het UWV voor ontslag van [verweerder] op bedrijfseconomische gronden heeft ontvangen en dat de arbeidsovereenkomst met [verweerder] per 1 juni 2018 eindigt, wat [verweerder] in dit gesprek tegenspreekt.
[B] heeft de inhoud van dit gesprek niet betwist. Wel heeft hij betwist dat hij daadwerkelijk aan het UWV toestemming heeft verzocht voor het ontslag van [verweerder] .
3.7
In de namiddag van woensdag 23 mei 2018 heeft [verweerder] een formele waarschuwing gekregen van [B] en is hij op non-actief gesteld. De bevestigingsbrief van diezelfde dag vermeldt dat de reden hiervoor is dat [verweerder] op vrijdag 11 mei 2018 aan [B] heeft verteld dat hij een klant heeft benaderd om te polsen of deze met [verweerder] het uitzendbureau wil overnemen. Daarvan is [B] niet gediend: hierdoor is algemeen bekend geworden dat [B] het uitzendbureau wil overdragen en lijdt [B] schade waarvoor hij [verweerder] aansprakelijk stelt.
Voorts staat in de brief dat [B] op 22 mei 2018 van zijn echtgenote heeft gehoord dat [verweerder] uitzendkrachten van [B] polste om met hem mee te gaan. Daardoor is [B] het vertrouwen in [verweerder] compleet kwijtgeraakt. Hij heeft bedingen in de arbeidsovereenkomst overtreden waardoor hij boetes verschuldigd is. [verweerder] wordt afgesloten van de server en dient alle bedrijfsgevoelige informatie over te dragen. Indien hij niet akkoord gaat met de bijgevoegde vaststellingsovereenkomst zal ontbinding worden verzocht wegens ernstig verwijtbaar handelen en/of een verstoorde arbeidsverhouding, waarbij geen transitievergoeding wordt betaald en aanspraak wordt gemaakt op verschuldigde boetebedragen.
3.8
[verweerder] heeft niet ingestemd met de vaststellingsovereenkomst waarin is opgenomen dat de arbeidsovereenkomst eindigt per 1 juli 2018 met een transitievergoeding van € 3.575,29 bruto.
3.9
Met een e-mailbericht van 23 mei 2018 om 17:13 uur, dat ook rond 19:15 per koerier bij [verweerder] is bezorgd, heeft [B] aan [verweerder] laten weten dat [verweerder] heeft geweigerd de telefoon af te geven en diverse inlogcodes te verstrekken. Dat is reden voor ontslag op staande voet, waartoe [B] thans nog niet overgaat maar wel indien [verweerder] een en ander niet uiterlijk op donderdag 24 mei 2018 om 10:30 uur heeft verstrekt.
3.1
[verweerder] heeft op 23 mei 2018 om 19:25 per mail gereageerd op de onder 3.9 bedoelde e-mail van zijn werkgever en daarin meegedeeld dat hij de kwestie van de non-actiefstelling en zijn bezwaar tegen het afgeven van bedrijfseigendommen bij een advocaat heeft neergelegd, die contact zal opnemen met [B] of zijn advocaat. [verweerder] voert in deze e-mail ook aan dat hij de logincodes voor de hoofdserver heeft afgegeven met instructies hoe [B] op de server kan komen waaronder alle websites vallen. Ook geeft [verweerder] nog logincodes voor ondertekenen.
3.11
In zijn e-mail aan [B] van donderdag 24 mei 2018 om 9:53 uur heeft [verweerder] een wachtwoord voor de laptop en de pincode voor de telefoon doorgegeven en aangegeven dat hij de telefoon zal inleveren, maar daarvoor tot en met die dag gelegenheid verzoekt in verband met de reistijd. Mocht [verweerder] niets horen van [B] , dan zal hij de telefoon in de brievenbus doen of bij de balie afgeven.
3.12
Met een op 24 mei 2018 om 14:00 uur per koerier bij [verweerder] bezorgde brief (ook om 11:20 per e-mail verzonden) heeft Sava-Assen [verweerder] op staande voet ontslagen. In de brief staat, voor zover van belang:
De redenen hiervoor zijn de volgende:
Reeds op 23 mei 2018 heeft u een formele waarschuwing gekregen en bent u op non-actief gesteld. De redenen(…) zijn u bij schrijven van 23 mei 2018 nader toegelicht. (…) Hierdoor bericht ik u dat het aanbod zoals opgenomen in bedoelde vaststellingsovereenkomst hierdoor wordt ingetrokken en het aanbod derhalve is komen te vervallen.
In verband met uw op non-actiefstelling heb ik u aangegeven, dat u de laptop en telefoon moest inleveren, alsmede dat u diverse inlogcodes aan mij diende te verstrekken. U heeft alleen de laptop ingeleverd en geweigerd de mobiele telefoon in te leveren. Tevens heeft u, zoals bij e-mailbericht van 23 mei 2018 andermaal aan u is verzocht, niet alle inlogcodes aan mij verstrekt. In bedoeld e-mailbericht heb ik u aangegeven, dat ik u tot 10.30 uur vandaag de tijd zal geven om de mobiele telefoon en de inlogcodes aan mij te verstrekken, bij gebreke waarvan ik u op staande voet zou ontslaan, zoals thans ook is gebeurd. (…)
Anders dan u stelt in uw e-mailbericht van 23 mei 2018 (19.25 u) heeft u niet volledig gehoor gegeven aan mijn instructies tot het inleveren van de mobiele telefoon en het verstrekken van de benodigde inlogcodes.(…)
Ondanks uw e-mailbericht van 24 mei 2018 (09.53 u) waarin u het wachtwoord van de laptop en de telefoon verstrekt, heeft u niet voldaan aan mijn verzoek. Daar komt bij dat u aan diverse collega's hebt aangegeven c.q. gedreigd dat u de server uit de lucht zou halen. Dat is ernstig verwijtbaar gedrag van u en wederom volstrekt ontoelaatbaar. De arbeidsrelatie is tevens onherstelbaar volkomen verstoord geraakt.
Bovenbedoelde daden, eigenschappen en gedragingen van u hebben ertoe geleid, dat redelijkerwijs niet gevergd kan worden dat de arbeidsovereenkomst met u voort te laten duren en leveren ieder voor zich als allen tezamen een dringende reden (ex artikel 7:677 jo Pro artikel 7:678 BW Pro) op om uw arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen.
3.13
Snel Uitzendbureau heeft omstreeks 21 mei 2018 activiteiten (in ieder geval een deel van de uitzendkrachten en enkele klanten) van Sava-Assen overgenomen. In een procedure tussen [verweerder] en Snel is bij beschikking van 16 oktober 2018 onder meer een loonvordering van [verweerder] afgewezen omdat [verweerder] niet behoorde tot het overgedragen deel van de onderneming.
4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
4.1
[verweerder] heeft, voor zover in hoger beroep van belang, verzocht het ontslag op staande voet te vernietigen, Sava-Assen te veroordelen hem weer te werk te stellen, het loon door te betalen met vakantiegeld en wettelijke verhoging en, indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, voor niet-genoten vakantiedagen € 1.633,05 bruto te betalen.
4.2
Sava-Assen heeft, eveneens voor zover in hoger beroep van belang, afwijzing bepleit en voorwaardelijk ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht op de e-, g- of h-grond, in verband met ernstige verwijtbaarheid van [verweerder] zonder rekening te houden met de opzegtermijn en zonder transitievergoeding. Bij separaat tegenverzoek heeft Sava-Assen verzocht voor recht te verklaren dat [verweerder] een dringende reden heeft gegeven voor ontslag op staande voet, dat terecht € 3.153,70 is verrekend met de eindafrekening en dat [verweerder] na verrekening nog € 3.529,34 moet betalen. Daartoe stelt Sava-Assen dat [verweerder] € 6.683,04 verschuldigd is als schadevergoeding, bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW Pro.
4.3
Voor het geval ontbinding wordt uitgesproken heeft [verweerder] aanspraak gemaakt op de wettelijke transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 25.000,-.
4.4
De kantonrechter heeft op het verzoek van [verweerder] het ontslag vernietigd. Sava-Assen is veroordeeld tot loondoorbetaling vanaf 21 mei 2018 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, met wettelijke verhoging en wettelijke rente, onder afgifte van specificaties op straffe van een dwangsom. Voorts is Sava-Assen veroordeeld tot ongedaan maken van de verrekening, tot betaling van het gevorderde vakantiegeld en de vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen. De verzochte tewerkstelling is afgewezen.
4.5
Op het verzoek van Sava-Assen heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden op de g-grond per 1 januari 2019. De kantonrechter heeft geen ernstige verwijtbaarheid van [verweerder] aangenomen, maar wel van Sava-Assen en Sava-Assen veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding van € 3.575,28 bruto, met de verplichting daarvan een specificatie te verschaffen op straffe van een dwangsom, en tot betaling van een billijke vergoeding van € 2.500,- bruto, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening. Het meer of anders verzochte is afgewezen.
4.6
De kantonrechter heeft Sava-Assen in beide zaken in de proceskosten veroordeeld.
5.De beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep
5.1
In principaal hoger beroep heeft Sava-Assen zestien gronden voor beroep opgeworpen die zij aanduidt als grieven. Het hof zal haar in die terminologie volgen.
In incidenteel hoger beroep heeft [verweerder] drie beroepsgronden aangevoerd.
De eerste twee grieven van Sava-Assen zijn gericht tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Omdat het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld, heeft Sava-Assen geen belang meer bij deze grieven.
5.2
Het hof zal de overige grieven in principaal hoger beroep en gronden in incidenteel hoger beroep thematisch behandelen. Dat betreft:
- de vraag of het ontslag op staande voet terecht is vernietigd (grieven 3 tot en met 6, 12 en 15);
- de gevolgen van het antwoord op de vorige vraag (grieven 7, 8 en 9);
- de vraag of terecht is ontbonden (grond 1);
- de stelling van Sava-Assen dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (grieven 10,11 en 14);
- het oordeel dat Sava-Assen ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (grief 13);
- de in acht genomen opzegtermijn (grond 2);
- de omvang van de billijke vergoeding (grond 3 en grief 16).
ontslag op staande voet terecht vernietigd?
De uit de ontslagbrief blijkende redenen voor het ontslag op staande voet zijn, zoals de kantonrechter terecht onder 3.2 van zijn beschikking heeft overwogen, dat [verweerder] na zijn op non-actiefstelling niet binnen de gestelde tijd de mobiele telefoon heeft ingeleverd en de benodigde inlogcodes heeft verstrekt. Daar komt bij dat [verweerder] heeft gedreigd de server uit de lucht te halen.
Voor zover Sava-Assen betoogt dat ook de gestelde maar door [verweerder] betwiste gebeurtenissen, die aanleiding waren voor de op non-actiefstelling, aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd, verwerpt het hof dat betoog. Dat staat niet in de ontslagbrief, terwijl [verweerder] niet heeft aangevoerd dat hij dat anders heeft begrepen en Sava-Assen zelf heeft gesteld dat zij ook niet iets anders heeft bedoeld, zoals volgt uit randnummer 17 van haar verzoekschrift ex artikel 7:677 lid 2 BW Pro. Daarin schrijft zij dat [verweerder] er ten onrechte van uitgaat dat de redenen voor het ontslag op staande voet dezelfde zijn als die voor de formele waarschuwing. Na de op non-actiefstelling deed zich de situatie voor die aanleiding gaf voor het ontslag op staande voet.
5.4
Ook al heeft een werkgever zich het recht voorbehouden om ter beschikking gestelde bedrijfsmiddelen, zoals een telefoon, onmiddellijk te mogen opeisen, dat betekent nog niet dat het redelijk is dat daartoe meteen wordt overgegaan zodra een werknemer op non-actief wordt gesteld. Zelfs als Sava-Assen goede redenen zou hebben gehad om de telefoon in te nemen, die overigens niet zijn aangevoerd, behoorde zij als goed werkgeefster [verweerder] voldoende gelegenheid te geven persoonlijke berichten of bestanden te verwijderen. Van voldoende gelegenheid daarvoor is geen sprake bij een periode vanaf op non-actiefstelling in de namiddag van 23 mei 2017 tot de volgende ochtend om 10.30 uur. Sava-Assen had zich in ieder geval behoren te realiseren dat de volgende dag geen gewone werkdag voor [verweerder] was, maar dat hij zich die dag eerst van juridische bijstand zou moeten voorzien.
Haar eis was dan ook niet redelijk.
5.5
Met betrekking tot de inlogcodes is het aan [verweerder] gemaakte verwijt niet helder. Volgens [verweerder] heeft hij alle codes afgegeven die Sava-Assen nodig had om hem de toegang te blokkeren en zelf de server en daarop draaiende sites te beheren. Sava-Assen heeft [verweerder] vervolgens verweten dat hij onjuiste codes zou hebben verstrekt, terwijl tijdens de mondelinge behandeling is aangevoerd dat later is gebleken dat het indertijd door [verweerder] gebouwde systeem 'achterdeurtjes' had. [verweerder] heeft daarop met enige verbazing gereageerd en is gebleven bij zijn verweer dat hij de codes heeft afgegeven waarover hij beschikte, waaronder de hoofdcode op 23 mei 2018, waarna hij meteen is afgesloten en dus geen toegang meer had.
Het door Sava-Assen op dit punt gemaakte verwijt is aldus onvoldoende concreet gemaakt, derhalve onvoldoende onderbouwd en kan een ontslag op staande voet daarom niet dragen.
5.6
Het beweerde dreigement om het systeem uit de lucht te halen (ene [D] zou dit vanaf januari 2018 meer dan eens hebben gehoord, en heeft dit volgens [B] pas op 23 mei 2018 aan hem verteld) is door [verweerder] in een andere context geplaatst: hij zou dit een keer bij wijze van grap hebben gezegd toen het salaris te laat werd uitbetaald.
Wat daarvan ook zij, ook als de verklaring van [D] waar zou zijn, is het een feit dat de server vanaf januari 2018 tot aan het ontslag op staande voet niet uit de lucht is gehaald, zoals [B] tijdens de mondelinge behandeling bij het hof ook heeft bevestigd.
Daarmee is van een serieuze dreiging niet gebleken. Ook dit onderdeel van de beweerde dringende reden is onvoldoende grond voor ontslag op staande voet.
5.7
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de kantonrechter het ontslag op staande voet terecht heeft vernietigd. De daartegen gerichte grieven falen.
gevolgen van vernietiging ontslag
5.8
Als gevolg van de vernietiging van het ontslag is de arbeidsovereenkomst met [verweerder] na 24 mei 2018 doorgelopen en kon Sava-Assen geen beroep doen op de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:677 lid 2 BW Pro voor het geven van aanleiding voor ontslag op staande voet. Ook kon nog geen sprake zijn van een eindafrekening eind mei 2018, zodat ieder beroep op verrekening grond mist. De hierop betrekking hebbende grieven falen dus eveneens.
is de arbeidsovereenkomst terecht ontbonden?
5.9
[verweerder] is van mening dat er geen reden was voor ontbinding op de g-grond. Ten eerste heeft Sava-Assen onvoldoende onderbouwd dat er een verstoorde arbeidsverhouding was, en ten tweede, als dat al het geval zou zijn, is die verstoring niet duurzaam of onherstelbaar. Ten derde had hij herplaatst kunnen worden bij het zusterbedrijf Sava-Verkeersregelaars, waar na zijn ontslag nog iemand is aangenomen.
5.1
Sava-Assen wijst op het feit dat [verweerder] zich in eerste aanleg heeft gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter over het aanwezig zijn van de g-grond. Een referte is echter geen erkenning en kan ook niet worden beschouwd als het uitdrukkelijk prijsgeven van een verweer. Een stellige betwisting is het daarentegen ook niet.
Het hof wil wel aannemen dat de verhoudingen tussen partijen normaal waren tot begin 2018. Op 18 mei 2018 heeft [verweerder] zich kennelijk genoodzaakt gezien om heimelijk een gesprek met [B] op te nemen over zijn toekomst binnen de onderneming. Dat geeft al aan dat het onderling vertrouwen, dat nodig is als basis voor een goede verstandhouding, toen al niet meer aanwezig was. De niet weersproken weergave van dat gesprek maakt een ronduit vijandige indruk. Tegen de achtergrond van de nu bekende feiten is, ook gelet op de bewoordingen, sprake van een intimiderende werkgever die in strijd met de waarheid tegen zijn werknemer zegt dat deze anderhalve maand later werkloos op straat staat met toestemming van het UWV. De werknemer laat overduidelijk blijken dat hij hier geen steek van gelooft en vraagt om bewijs. Uit [verweerder] beschrijving van [B] 's reactie op het niet aanvaarden van het aanbod in dienst te treden bij Snel (
'wederom erg boos en aanvallend en blijkbaar teleurgesteld', staat in het verzoekschrift van [verweerder] in eerste aanleg onder punt 11) blijkt ook niet, dat [B] oog heeft voor de redelijke belangen van [verweerder] . [verweerder] heeft onweersproken gesteld dat hij bij Snel € 20.000,- bruto per jaar minder zou gaan verdienen en een tijdelijk contract tot het einde van 2018 zou krijgen met een proeftijd.
'wederom erg boos en aanvallend en blijkbaar teleurgesteld', staat in het verzoekschrift van [verweerder] in eerste aanleg onder punt 11) blijkt ook niet, dat [B] oog heeft voor de redelijke belangen van [verweerder] . [verweerder] heeft onweersproken gesteld dat hij bij Snel € 20.000,- bruto per jaar minder zou gaan verdienen en een tijdelijk contract tot het einde van 2018 zou krijgen met een proeftijd.
De gebeurtenissen op 23 en 24 mei 2018 laten vervolgens evenmin een werkbare arbeidsverhouding zien.
5.11
Indien de onderneming Sava-Assen nog actief zou zijn, was voorstelbaar geweest dat het ontbindingsverzoek van werkgeefster zou zijn afgewezen ondanks het voorgaande, omdat [B] onvoldoende zou hebben gedaan om de door zijn optreden verslechterde verhoudingen te verbeteren. In de situatie ten tijde van de beslissing van de kantonrechter was die herkansing echter niet meer mogelijk. [B] heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof verklaard dat hij, na de transactie met Snel, ook zijn andere ondernemingen heeft moeten staken en dat er grote schulden zijn aan twee preferente crediteuren, waaronder de belastingdienst. Het hof kan dan ook billijken dat de kantonrechter de verhoudingen onherstelbaar verstoord heeft geacht en de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden. Van een mogelijkheid tot herplaatsing binnen Sava-Assen is niet gebleken, nog daargelaten dat partijen dan toch weer met elkaar verder zouden moeten. Gesteld noch gebleken is dat Sava-Assen onderdeel is van een groep, zoals bedoeld in artikel 9 lid 2 van Pro de Ontslagregeling. En als dat al anders zou zijn geweest, dan is niet gebleken dat in die groep een passende functie aanwezig was. [B] heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof verklaard dat de bij Sava-Verkeersregelaars aangetrokken werknemer een part-time functie had die een stuk lager werd beloond. Voorts zou ook die onderneming inmiddels gestaakt zijn.
Grond 1 in incidenteel hoger beroep gaat daarom niet op.
ontbinding gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer?
5.12
Sava-Assen stelt zich op het standpunt dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door buiten [B] om op 11 mei 2018 een klant te benaderen teneinde met die klant Sava-Assen over te nemen, uitzendkrachten te benaderen om met hem mee te gaan en niet alle inlogcodes af te geven. Uit het verweerschrift van Sava-Assen in eerste aanleg, randnummer 11, blijkt dat het om klant [C] gaat.
[verweerder] heeft de gegrondheid van deze verwijten betwist en die betwisting gestaafd met schriftelijke verklaringen van [C] en van een aantal uitzendkrachten.
5.13
Indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van een werknemer, dan verbindt de wet daaraan de consequentie dat de kantonrechter tegen een eerder tijdstip kan ontbinden en dat de werknemer geen aanspraak heeft op de transitievergoeding. De lat daarvoor ligt echter hoog.
Het hof is van oordeel dat, zelfs als de aantijgingen van Sava-Assen wèl juist zouden zijn, die hoge drempel niet is overschreden. Dat geldt voor de door de kantonrechter verworpen
e-grond voor ontbinding, waartegen Sava-Assen geen grief heeft gericht, en al helemaal voor de wel aanvaarde g-grond, waarvoor het hof nu juist het optreden van [B] tegenover [verweerder] bepalend acht.
Er is daarom geen reden om Sava-Assen toe te laten tot bewijslevering van de betwiste aantijgingen.
Overigens blijkt uit het onder 3.4 vastgestelde feit dat [B] zelf al voor 11 mei 2018 contact had opgenomen met [C] , omdat hij van [verweerder] had begrepen dat deze in een overname geïnteresseerd was. In zoverre heeft [verweerder] zijn werkgever correct geïnformeerd.
Voor het verwijt met betrekking tot de inlogcodes verwijst het hof naar hetgeen onder 5.5 is overwogen.
5.14
De grieven 10, 11 en 14 van Sava-Assen falen. De kantonrechter heeft haar terecht veroordeeld tot het betalen van de transitievergoeding.
ontbinding gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever?
5.15
Door Sava-Assen is in hoger beroep geen ander argument aangevoerd ter betwisting van het oordeel dat zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, dan de stelling dat zij terecht is overgegaan tot ontslag op staande voet.
Hiervoor is die stelling al verworpen. Grief 13 faalt.
de in acht genomen opzegtermijn
5.16
Volgens [verweerder] had de kantonrechter rekening moeten houden met een door de werkgever in acht te nemen opzegtermijn van vier maanden in plaats van twee maanden.
In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de opzegtermijn voor beide partijen twee maanden is, hetgeen in strijd is met artikel 7:672 lid Pro 7, tweede zin, BW.
5.17
Op zichzelf is juist dat de opzegtermijn voor de werkgever twee keer zo lang moet zijn als die voor de werknemer, maar dat betekent niet dat de werkgever dan gehouden is vier maanden in acht te nemen. De wettelijke regeling beoogt het belang van de werknemer te beschermen en alleen de werknemer kan daarom een beroep doen op de vernietigbaarheid van zijn te lange opzegtermijn in verhouding tot de termijn voor de werkgever (vgl. Hoge Raad 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1192 en zie ook Asser/Heerma van Voss 7_V 2015/404).
Beroepsgrond 2 van [verweerder] gaat daarom niet op.
de omvang van de billijke vergoeding
5.18
Doel van de billijke vergoeding bij ernstig verwijtbaar werkgeversgedrag is dat de werknemer gecompenseerd wordt voor dit gedrag en ook dat dergelijk gedrag van de werkgever wordt voorkomen. In dit geval heeft Sava-Assen voor een ernstig verstoorde arbeidsverhouding gezorgd door haar bedrijf te willen beëindigen zonder op de juiste wijze de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te beëindigen. [B] heeft [verweerder] in strijd met de waarheid voorgespiegeld dat er al toestemming zou zijn van het UWV voor ontslag om bedrijfseconomische redenen, hij is daarna boos geworden omdat [verweerder] niet vrijwillig tegen slechtere voorwaarden bij Snel in dienst wilde treden, heeft [verweerder] daarna op non-actief gesteld om redenen waarvan in ieder geval één apert onjuist is (zie de eerste alinea van 3.7 in combinatie met 3.4) en heeft hem in dat verband een beëindigingsovereenkomst voorgelegd, heeft hem vervolgens ten onrechte op staande voet ontslagen en daarna ontbinding verzocht wegens een ernstig verstoorde verhouding. Dit alles had [verweerder] bespaard kunnen worden indien Sava-Assen het UWV wel om toestemming voor ontslag had verzocht.
5.19
Indien Sava-Assen voor de UWV-route had gekozen nadat haar bekend werd dat [verweerder] niet bij Snel in dienst wilde treden, zou de arbeidsovereenkomst zeer waarschijnlijk na opzegging met toestemming voor 1 januari 2019 geëindigd zijn. In vergelijking met de feitelijke situatie, waarin de arbeidsovereenkomst na ontbinding is geëindigd per 1 januari 2019, heeft [verweerder] dan geen inkomensschade geleden in die zin, dat hij een even grote loonaanspraak op Sava-Assen heeft. Feitelijk heeft [verweerder] echter geen loon of uitkering ontvangen tussen het ontslag op staande voet en de vernietiging daarvan enkele maanden later, wat tot financiële problemen heeft geleid, zo is tijdens de mondelinge behandeling bij het hof gebleken. [verweerder] heeft ook nog geen andere baan gevonden.
5.2
Het is alleszins redelijk dat Sava-Assen een billijke vergoeding dient te voldoen als genoegdoening voor haar ernstig verwijtbaar handelen, bestaande uit de onder 5.18 beschreven pogingen om zich op een niet correcte wijze van haar werknemer [verweerder] te ontdoen in het zicht van het staken van haar activiteiten. Daarnaast moet met de billijke vergoeding worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen omdat dit voordeliger kan zijn dan een correcte beëindiging.
5.21
Bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding houdt het hof ook rekening met de bijzonder slechte financiële situatie waarin Sava-Assen verkeert. Dat is geen excuus voor het feit dat zij, zoals tijdens de mondelinge behandeling is gebleken, nog steeds niet aan [verweerder] het loon c.a. heeft betaald waartoe zij door de kantonrechter is veroordeeld. Dit is schrijnend, mede in het licht van het feit dat [B] kennelijk wel geld heeft kunnen vinden om in december 2018/januari 2019 een particulier recherchebureau in te huren om [verweerder] te volgen, zoals hij tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft erkend. De financiële situatie van Sava-Assen is wel een reden om de billijke vergoeding te bepalen op € 5.000,- bruto: een hoger bedrag dan de kantonrechter heeft opgelegd, maar een aanmerkelijk lager bedrag dan waarom [verweerder] heeft verzocht.
Grief 16 leidt dus niet tot verlaging van de billijke vergoeding. Grond 3 is in zoverre gegrond dat er reden is voor een hogere vergoeding dan waartoe de kantonrechter Sava-Assen heeft veroordeeld.
de slotsom
5.22
De slotsom is dat alle grieven in principaal hoger beroep falen. Het principaal hoger beroep wordt verworpen en Sava-Assen wordt veroordeeld in de proceskosten van dat hoger beroep, aan de zijde van [verweerder] te stellen op € 324,- griffierecht en € 2.148,- voor salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 punten, tarief II).
In incidenteel hoger beroep slaagt grond 3 gedeeltelijk en de twee overige gronden falen. Het hof zal de proceskosten van het incidenteel hoger beroep compenseren, gelet op het feit dat het falen van grond 1 te wijten is aan de beslissing van Sava-Assen om haar bedrijf te staken -hetgeen in haar risicosfeer ligt- waardoor het feitelijk onmogelijk was om aan het verbeteren van de verstandhouding te werken. Om die reden is [verweerder] niet te beschouwen als de partij die in incidenteel hoger beroep grotendeels in het ongelijk is gesteld.
6.De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en incidenteel hoger beroep:
verwerpt het principaal hoger beroep en veroordeelt Sava-Assen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten daarvan, aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 324,- griffierecht en € 2.148,- salaris advocaat;
vernietigt in het incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking van 16 oktober 2018 voor zover daarbij de billijke vergoeding is bepaald op € 2.500,- bruto, en in zoverre opnieuw beschikkende:
- veroordeelt Sava-Assen, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van een billijke vergoeding aan [verweerder] van € 5.000,- bruto, te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na het geven van deze beschikking tot de dag van algehele voldoening;
compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep, zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten dient te dragen;
wijst af wat in incidenteel hoger beroep meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. W.P.M. ter Berg en
mr. W.A. Zondag en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 maart 2019 in aanwezigheid van de griffier.