ECLI:NL:GHARL:2019:2692

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.232.357/01, voorheen: 200.189.033/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/161229/ HA ZA 15/226, voorheen: C18/155569/ FA RK 15/789)

arrest van 26 maart 2019

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[appellant],

advocaten voorheen: mr. O.M.M. Philips te Haren en mr. S.C. Koolmees te Groningen,

advocaat thans: mr. H.L. van Lookeren Campagne te Wassenaar,

[geïntimeerde],

wonende te [B] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. J.M. van Rongen, kantoorhoudend te Heerenveen.

1.Het geding in eerste aanleg

1.1

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van de rechtbank Noord Nederland van 21 oktober 2015, gewezen onder voormeld zaaknummer.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 20 januari 2016;

- de memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis, van 19 september 2017 met producties;

- de memorie van antwoord van 28 november 2017 met producties;

- een akte overlegging producties van mr. Lookeren Campagne van 7 november 2018;

- een faxbericht van mr. Van Rongen van 12 november 2018;

- het proces-verbaal van pleidooi van 21 november 2018, waaraan de pleitnotities van beide advocaten gehecht zijn;

- een akte uitlating producties van mr. Van Rongen van 8 januari 2019.

2.2

Op roldatum 12 december 2017 heeft mr. Philips zich als procesvertegenwoordiger van [appellant] onttrokken. Vervolgens heeft het hof de zaak verwezen naar de roldatum
2 januari 2018 voor het stellen van een nieuwe advocaat. Op die roldatum heeft zich geen advocaat gesteld en partijen hebben geen instructie gegeven. De zaak is daarom conform artikel 6.4 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven op 2 januari 2018 ambtshalve geroyeerd.

2.3

Op roldatum 6 februari 2018 heeft mr. S.C. Koolmees zich als procesvertegenwoordiger van [appellant] gesteld, waarna de zaak is heropend na royement. De zaak is vervolgens voor beraad partijen verwezen naar de roldatum 20 februari 2018. [geïntimeerde] heeft om arrest verzocht en [appellant] heeft pleidooi gevraagd. Het hof heeft vervolgens pleidooi bepaald op 21 november 2018. Op roldatum 6 maart 2018 heeft
mr. Koolmees zich als procesvertegenwoordiger van [appellant] onttrokken en heeft mr. Van Lookeren Campagne zich als procesvertegenwoordiger van [appellant] gesteld.

2.4

De vordering van [appellant] in de memorie van grieven luidt:

"
Gelet op het vorenstaande kan het op 21 oktober 2015 door de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen, onder nummer C/18/155569 FA RK 15/789 gewezen vonnis niet in stand blijven. Appellant verzoekt het gerechtshof dit vonnis te vernietigen en:

II. voor recht te verklaren dat geïntimeerde door het afleggen van valse getuigenissen c.q. het doen van onjuiste mededelingen als vorenbedoeld, jegens appellant onrechtmatig heeft gehandeld en aan appellant zijn rechten als vader heeft ontnomen,

II. geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de kosten van beide instanties, het salaris van de advocaat daaronder begrepen."

2.5

De conclusie van [geïntimeerde] in de memorie van antwoord luidt:
" [geïntimeerde] concludeert dat alle grieven falen, dat het vonnis van 21 oktober 2015 bekrachtigd dient te worden en dat [appellant] in de proceskosten van deze procedure in beide instanties veroordeeld dient te worden."

2.6

Partijen hebben hun zaak doen bepleiten. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben de advocaten van [appellant] en [geïntimeerde] pleitnotities overgelegd.

2.7

De zaak is ten pleidooie naar de rol verwezen voor het nemen van een akte uitlating producties door mr. Van Rongen. De zaak is vervolgens nadat die akte uitlating op 8 januari 2019 is genomen opnieuw verwezen naar de rol om aanvullend te fourneren.

2.8

Vervolgens hebben partijen aanvullend gefourneerd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van het bestreden vonnis is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken,

zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, zijn de navolgende.

3.2

Partijen hebben vanaf 1996 acht jaar een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie is [in] 2000 geboren [C] (verder te noemen: [C] ). [geïntimeerde] was gedurende de minderjarigheid van [C] alleen met het gezag over [C] belast. Nadat de rechtbank [appellant] vervangende toestemming tot erkenning heeft verleend, heeft [appellant] [C] op 25 april 2005 erkend.

3.3

[appellant] heeft op 15 juni 2004 de rechtbank verzocht om mede te worden belast met het gezag. Tevens heeft hij verzocht om een omgangsregeling vast te stellen, inhoudende dat [C] om de week een week bij hem verblijft. Bij beschikking van 19 januari 2005 heeft de rechtbank Leeuwarden de zaak in handen van de raad voor de kinderbescherming (verder te noemen: de raad) gesteld en bepaald dat er onder begeleiding van de raad vijf proefcontacten tussen [appellant] en [C] zullen plaatsvinden. Bij brief van 7 april 2005 heeft de raad naar aanleiding van deze proefcontacten de rechtbank van advies voorzien. Ter zitting van de rechtbank van 26 mei 2005 heeft [appellant] zijn verzoeken aangevuld en verzocht te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [C] bij hem zal zijn.

3.4

Bij tussenbeschikkingen van de rechtbank Leeuwarden van 29 juni 2005 en

17 augustus 2005 zijn voorlopige omgangsregelingen vastgesteld. Bij de laatste beschikking is voorlopig bepaald dat omgang zal plaatsvinden conform de door Humanitas voorgestelde wijze. Ook heeft de rechtbank partijen opgedragen om mee te werken aan mediation. De mediation heeft niet tot resultaten geleid.

3.5

Bij beschikking van 21 december 2005 heeft de rechtbank Leeuwarden de verzoeken van [appellant] met betrekking tot de omgangsregeling en het gezag ten aanzien van [C] afgewezen. [appellant] heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Leeuwarden. Bij beschikking van 4 oktober 2006 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

3.6

Nadien zijn er nog diverse procedures door [appellant] in gang gezet, onder meer met betrekking tot de omgang tussen hem en [C] . De beschikking van de rechtbank van
6 maart 2013, waarbij onder meer het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling is afgewezen, is door het hof na het inwinnen van deskundigenadvies bekrachtigd bij beschikking van 18 november 2014. De beschikking van de rechtbank van

21 december 2016, waarbij onder meer het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling is afgewezen, is door het hof bekrachtigd bij beschikking van 19 september 2017.

4.De procedure in eerste aanleg

4.1

[appellant] heeft op 2 april 2015 een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank. [appellant] heeft de rechtbank verzocht om te bepalen dat [geïntimeerde] door haar handelen aan [appellant] zijn rechten als vader heeft ontnomen. [geïntimeerde] heeft daartegen verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [appellant] , althans tot afwijzing van zijn vorderingen als zijnde ongegrond, met veroordeling van [appellant] in de volledige proceskosten van de procedure, althans volgens het liquidatietarief, althans kosten rechtens.

4.2

De rechtbank heeft vastgesteld dat [appellant] zich niet heeft beroepen op enige familierechtelijke wetsbepaling in het kader van de door hem gewenste vaststelling van de rechtsverhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde] . De rechtbank heeft geoordeeld dat dit conform artikel 3:302 van het Burgerlijk Wetboek (BW) met zich brengt dat de verklaring voor recht had dienen te worden gevorderd in een dagvaardingsprocedure. Gelet daarop heeft de rechtbank bij het bestreden vonnis, met toepassing van de wisselbepaling van artikel 69 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), bepaald dat de procedure wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure. Daarbij is het door [appellant] ingediende verzoekschrift aangemerkt als dagvaarding, het verweerschrift als conclusie van antwoord en de mondelinge behandeling als comparitie van partijen.

4.3

De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis verder de vordering van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van het bestreden vonnis begroot op € 1.189,-. Het vonnis is wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

5.De omvang van het geschil

5.1

[appellant] is met vier grieven in hoger beroep gekomen van het bestreden vonnis. In de eerste grief stelt [appellant] ter discussie dat de rechtbank de brieven van [C] in aanmerking heeft genomen in de beoordeling van het voorliggende geschil. De tweede grief heeft betrekking op de weergave van het verweer van [geïntimeerde] in het bestreden vonnis. De derde grief ziet op het oordeel van de rechtbank dat niet vast is komen te staan dat aan [appellant] zijn rechten als vader zijn ontnomen en [appellant] stelt daarin de onrechtmatigheid van gedragingen van [geïntimeerde] aan de orde. De vierde grief heeft betrekking op de proceskostenveroordeling die de rechtbank heeft uitgesproken.

6.De beoordelingDe producties bij de akte van mr. Van Lookeren Campagne van 7 november 2018

6.1

Zoals ook ten pleidooie aan partijen medegedeeld, heeft het hof de door mr. Van Lookeren Campagne bij akte van 7 november 2018 overgelegde producties slechts toegelaten voor zover daarop tijdens het pleidooi een beroep is gedaan. Het hof verwijst in dat verband naar het op 5 december 2018 aan partijen toegezonden proces-verbaal van het pleidooi.

6.2

Het hof heeft de overige - omvangrijke en onnodig laat ingediende - stukken geweigerd. Het hof overweegt daartoe dat producties enkel dienen om standpunten te onderbouwen. Het is niet aan het hof om zelf uit de overgelegde producties conclusies te trekken. Dit heeft ook een belangrijke procesrechtelijke functie. De eisen van een behoorlijke rechtspleging brengen mee dat een partij die een beroep wil doen op uit bepaalde producties blijkende feiten en omstandigheden, dit op een zodanige wijze dient te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren (vgl. HR 23 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0729 en HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999, ZC2810, NJ 1999/342). Nu [appellant] slechts op een deel van voornoemde producties een beroep heeft gedaan, heeft het hof de overige niet door hem toegelichte producties geweigerd.

6.3

Hetgeen namens [geïntimeerde] in de akte uitlating producties van 8 januari 2019 naar voren is gebracht over de wel toegelaten producties en dan met name de transcripties, maakt dit reeds ter zitting gegeven oordeel van het hof niet anders. [geïntimeerde] is na afloop van de zitting in de gelegenheid gesteld om op de toegelaten producties (nader) te reageren en daarmee is aan het beginsel van hoor en wederhoor voldaan.

Vermeerdering van eis

6.4

[appellant] heeft zijn eis in hoger beroep bij de memorie van grieven vermeerderd. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellant] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Er zal daarom recht worden gedaan op de eis van [appellant] zoals in het petitum van de memorie grieven van grieven vermeld.
Dagvaardingsprocedure of verzoekschriftprocedure?

6.5

Op grond van artikel 261 lid 2 Rv worden met een verzoekschrift ingeleid de zaken ten aanzien waarvan dit uit de wet voortvloeit. Er bestaat ten aanzien van verzoekschriftprocedures een gesloten systeem (MvT, Parl. Gesch. Herz. Rv., p. 434). Dat betekent dat de rechter slechts op basis van een specifieke wetsbepaling bevoegd is om een beschikking op een verzoekschrift te geven (vgl. HR 15 maart 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0177, NJ 1991, 397).

6.6

Naar het oordeel van het hof is hetgeen door [appellant] wordt gevraagd/gevorderd niet te scharen onder een dergelijke specifieke wetsbepaling. De vordering van [appellant] is gegrond op de stelling dat jegens hem een onrechtmatige daad is verricht als bedoeld in artikel 6:162 BW, en daarmee is naar het oordeel van het hof de dagvaardingsprocedure in deze de aangewezen rechtsingang.

De brieven van [C] (grief I)

6.7

Het hof is met [appellant] van oordeel dat [C] in eerste aanleg ten onrechte in de gelegenheid is gesteld om haar mening over de zaak naar voren te brengen, nu het hier geen zaak betreft als bedoeld in artikel 809 lid 1 Rv. De zaak heeft immers geen betrekking op [C] , maar ziet op de vraag of [geïntimeerde] (in eerdere procedures die wél betrekking hadden op [C] ) onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] .

6.8

De zaak is thans in hoger beroep echter opnieuw in volle omvang ter beoordeling aan het hof voorgelegd en partijen zijn in de gelegenheid gesteld om inhoudelijke bezwaren tegen het bestreden vonnis aan het hof kenbaar te maken. De procedure in hoger beroep strekt er mede toe eventuele onvolkomenheden uit de eerste aanleg te verbeteren. [appellant] heeft daarom geen belang bij behandeling van deze klacht. Ten overvloede overweegt het hof hierbij dat niet blijkt dat de rechtbank de inhoud van de brieven mede ten grondslag heeft gelegd aan haar vonnis. Het hof zal dat ook niet doen.
De weergave van het standpunt van [geïntimeerde] (grief II)

6.9

Ook voor zover [appellant] klaagt over de wijze waarop het verweer van [geïntimeerde] in eerste aanleg in het vonnis is weergegeven, heeft hij bij behandeling van deze klacht naar het oordeel van het hof om redenen als weergegeven onder rechtsoverweging 6.8 geen belang.
De schending van de rechten van [appellant] als vader (grief III)

6.1

[appellant] stelt zich in de derde grief op het standpunt dat zijn rechten als vader zijn geschonden. Daarbij kan volgens [appellant] in de eerste plaats worden gedacht aan schending van zijn persoonlijk belang bij naleving van de per 1 maart 2009 in werking getreden Wet bevordering voorgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, in het bijzonder artikel 1:247 BW, welk artikel volgens [appellant] een uitwerking is van de reeds vóór 2009 bestaande norm. Verder kan volgens [appellant] gedacht worden aan het belang dat hij rechtens heeft bij naleving van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK).

6.11

[appellant] voert ter onderbouwing van zijn stelling aan dat [geïntimeerde] gerechtelijke instanties heeft misleid door het afleggen van onjuiste verklaringen. [appellant] acht dat in het licht van artikel 1:247 lid 3 BW en het IVRK onrechtmatig. [appellant] stelt meer specifiek dat [geïntimeerde] herhaaldelijk heeft gesteld dat:

- een aantal van de door de rechtbank bij beschikking van 29 juni 2005 bepaalde proefcontacten niet heeft plaatsgevonden; en

- gemaakte aanvullende afspraken en gegeven adviezen door [appellant] niet zijn nagekomen;

terwijl volgens [appellant] alle proefcontacten hebben plaatsgevonden en hij zich aan alle afspraken en adviezen heeft gehouden.

6.12

Het hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden heeft geoordeeld zoals zij heeft gedaan. Het hof neemt de overwegingen van de rechtbank na eigen onderzoek over en maakt deze tot de zijne. In aanvulling daarop overweegt het hof nog als volgt.

6.13

Weliswaar komt uit de stukken inderdaad naar voren dat [geïntimeerde] heeft gesteld dat een aantal van de proefcontacten niet heeft plaatsgevonden en dat [appellant] zich tijdens de proefcontacten niet aan de afspraken heeft gehouden, maar naar het oordeel van het hof is op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ten pleidooie niet vast komen te staan dat deze stellingen onjuist zijn. Uit de stukken blijkt dat [appellant] mevrouw [D] van Humanitas heeft gemaild met de vraag of het juist is dat er twee keer drie proefcontacten hebben plaatsgevonden en dat mevrouw [D] daarop bij e-mail van 26 juni 2012 heeft geantwoord: "
Ja, dat is voor zover ik mij herinner correct". In die e-mail stelt mevrouw [D] echter ook dat zij in de archieven heeft gezocht en het dossier van partijen niet meer heeft aangetroffen. Dat [geïntimeerde] een onjuiste mededeling heeft gedaan over het aantal proefcontacten kan naar het oordeel van het hof niet uitsluitend op basis van deze e-mail van mevrouw [D] worden vastgesteld, nu daaruit blijkt dat zij het dossier niet heeft geraadpleegd en zij ten aanzien van haar herinnering (aan contacten die in 2005 hebben plaatsgevonden) een voorbehoud maakt. Ook de overgelegde transcriptie van het telefoongesprek van [appellant] met mevrouw [D] biedt daarvoor naar het oordeel van het hof onvoldoende houvast. [appellant] stelt verder dat mevrouw [D] ook heeft verklaard dat er geen sprake is geweest van aanvullende afspraken, maar het hof vindt die verklaring niet als zodanig in de overgelegde stukken terug. Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat onvoldoende vast is komen te staan dat [geïntimeerde] in de door [appellant] genoemde procedures onjuiste verklaringen heeft afgelegd over de proefcontacten die onder begeleiding van Humanitas in 2005 hebben plaatsgevonden.

6.14

Ook indien dat wel vast zou zijn komen te staan, maakt dat naar het oordeel van het hof nog niet dat daaruit de gevolgtrekking kan worden getrokken dat [geïntimeerde] door dit handelen [appellant] zijn rechten als vader van [C] heeft ontnomen.

6.15

Het hof neemt daarbij in de eerste plaats in aanmerking dat de beslissingen die door de rechtbank en het gerechtshof zijn genomen, zoals door [appellant] aangehaald in zijn memorie van grieven, niet uitsluitend op de verklaringen van [geïntimeerde] zijn gebaseerd. Het is een feit van algemene bekendheid dat in complexe scheidingszaken zoals die van partijen, de visies van partijen over de feiten vaak lijnrecht tegenover elkaar staan. Een rechter zal in dergelijke zaken daarom minder belang hechten aan partijverklaringen en meer aansluiting zoeken bij wat door onafhankelijke instanties zoals bijvoorbeeld de raad voor de kinderbescherming naar voren wordt gebracht. In dat verband is bijvoorbeeld relevant dat de raad in de procedure bij het gerechtshof Leeuwarden die heeft geleid tot de beschikking van

4 oktober 2006 naar voren heeft gebracht dat de proefcontacten tussen [appellant] en [geïntimeerde] niet goed zijn verlopen (rechtsoverweging 39).

6.16

Het hof neemt bij dit oordeel verder in aanmerking dat uit de latere rechterlijke beslissingen die over de omgang tussen [appellant] en [C] zijn genomen, niet blijkt dat het verloop van de proefcontacten in 2005 nog in de beoordeling is betrokken. Voor zover de uitingen die [geïntimeerde] over de proefcontacten heeft gedaan al als onrechtmatig zouden kunnen worden aangemerkt, kan dat daarom naar het oordeel van het hof niet leiden tot het oordeel dat daardoor aan [appellant] zijn rechten als vader van [C] zijn ontnomen.

6.17

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, is met het bewijsaanbod van [appellant] geen belang gediend. Het hof passeert dit daarom. De derde grief van [appellant] faalt.
De proceskosten

6.18

Partijen hebben over en weer gevorderd elkaar te veroordelen in zowel de kosten van de procedure in eerste aanleg als de procedure in hoger beroep.

6.19

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. Het hof zal het bestreden vonnis ook op dit onderdeel bekrachtigen. Het hof tekent daarbij nog aan anders dan de rechtbank van oordeel te zijn dat het in deze procedure geen familierechtelijke aangelegenheid betreft.

6.2

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 314,-

- salaris advocaat € 3.222,- (3 punten).

6.21

Op grond van het vorenstaande zal het hof beslissen als na te melden.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 21 oktober 2015;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 314,- voor verschotten en op € 3.222,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. I.M. Dölle, mr. J.D.S.L. Bosch en mr. W. Breemhaar, bijgestaan door mr. L.S. Veldmans als griffier, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2019.