Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof Arnhem-Leeuwarden: 200.206.064
(zaaknummer Hoge Raad der Nederlanden: 15/00686)
(zaaknummer gerechtshof ’s-Hertogenbosch: 200.129.315)
(zaaknummer rechtbank Limburg: 159592)
arrest van 4 juni 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Qnow B.V.,
gevestigd te Maastricht,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Qnow,
advocaat: mr. H.A.J. Stollenwerck,
tegen:
[Geïntimeerde],
kantoorhoudende te [Plaatsnaam] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [Geïntimeerde] ,
advocaat: mr. S.J.H.M. Berendsen.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 oktober 2018 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 25 maart 2019. Bij brief van 14 maart 2019 heeft Qnow stukken toegezonden ten behoeve van de comparitie.
1.3
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2.De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1
In het tussenarrest van 16 oktober 2018 heeft het hof beslist, in het licht van de omstandigheden van dit geval, dat het feit dat het arbitrale eindvonnis van [Geïntimeerde] en twee mede-arbiters alleen door de voorzitter en de secretaris werd ondertekend, grof plichtsverzuim oplevert zoals bedoeld in de Greenworld-maatstaf. Dit brengt mee dat [Geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die Qnow heeft geleden doordat het arbitrale eindvonnis is vernietigd. Het hof overwoog voorts dat het een nadere bespreking van de omvang van de schade, het causaal verband en mogelijke eigen schuld aan de kant van Qnow aangewezen achtte. Deze onderwerpen zijn besproken op de vervolgens gehouden comparitie. Het hof is tot de conclusie gekomen dat uit hetgeen Qnow heeft aangevoerd onvoldoende is komen vast te staan dat er een verband bestaat tussen de fout van [Geïntimeerde] en de vernietiging van het arbitrale vonnis enerzijds en de door Qnow gestelde schade anderzijds. Het hof zal uitleggen hoe het tot dit oordeel is gekomen.
2.2
De door Qnow van [Geïntimeerde] gevorderde schadevergoeding bestaat er blijkens de memorie van grieven in dat zij door de vernietigbaarheid van het arbitrale vonnis het door [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] (wederpartijen van Qnow in de arbitrale procedure) ingevolge dat vonnis te betalen bedrag niet op [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] heeft kunnen verhalen. Zij vordert daarom (uitsluitend) de schade die is veroorzaakt door het wegraken van verhaalsmogelijk-heden als gevolg van het tijdsverloop tussen het uitspreken van het arbitrale eindvonnis en (wat Qnow aanduidt als) de civiele herstelprocedure. Voor zover Qnow na verwijzing haar eis heeft vermeerderd met andere schadeposten, in het bijzonder de advocaat- en proceskosten die Qnow heeft moeten maken om de vernietiging van het arbitrale vonnis te pareren, is daarvoor in deze stand van de procedure geen plaats meer. Het bezwaar van [Geïntimeerde] tegen deze eiswijziging slaagt dan ook.
2.3
Om te beoordelen of de door Qnow gestelde schade voor vergoeding in aanmerking komt, moet worden beoordeeld of Qnow het door [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] te betalen bedrag wel op hen had kunnen verhalen, indien [Geïntimeerde] de tot vernietigbaarheid van het arbitrale vonnis leidende fout niet had gemaakt en het arbitrale vonnis niet was vernietigd.
2.4
Zoals ook [Geïntimeerde] heeft aangevoerd, bevatte het arbitrale eindvonnis geen executeerbare beslissing. Arbiters kwamen tot het oordeel dat [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] , die zich terecht beriepen op dwaling, gehouden waren om aan Qnow een vervangende schadevergoeding te betalen van € 3.403.352 voor ieder van hen. Dat oordeel heeft niet geleid tot een veroordeling tot betaling, omdat Qnow dat niet had gevorderd. Qnow had wel een reconventionele vordering ingesteld, maar die zag alleen op nakoming, niet op vervangende schadevergoeding. Arbiters hebben dan ook geen veroordeling uitgesproken, maar slechts ‘bepaald’ dat [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] elk onverwijld een bedrag van € 3.403.352 dienen te betalen.
2.5
Een dergelijke ‘bepaling’, die is gelijk te stellen aan een verklaring voor recht, is naar haar aard niet rechtstreeks vatbaar voor executie. De omstandigheid dat er een exequatur is verleend op het arbitrale eindvonnis, maakt dat niet anders. Dit brengt mee dat Qnow hoe dan ook een civiele procedure (of nog een arbitrale procedure, gevolgd door een exequatur) had moeten entameren om een veroordeling tot betaling te verkrijgen die zij kon executeren. Ook als het arbitrale vonnis niet vernietigbaar zou zijn geweest, had zij die weg moeten bewandelen. Dit brengt mee dat de noodzaak om alsnog een veroordelend vonnis te verkrijgen, niet een gevolg is van het gebrek van het arbitrale eindvonnis, aangezien die noodzaak bij een geldig (niet vernietigbaar) arbitraal eindvonnis evenzeer had bestaan. Aldus ontbreekt reeds om deze reden het causaal verband tussen de fout van [Geïntimeerde] en de schade, die immers volgens Qnow is veroorzaakt doordat het arbitrale vonnis niet meteen ten uitvoer kon worden gelegd. Daar komt nog het volgende bij.
2.6
Qnow is, meteen nadat zij op het arbitrale eindvonnis een exequatur had verkregen (in maart 2004), overgegaan tot tenuitvoerlegging van dat vonnis. Deze tenuitvoerlegging heeft ook een en ander opgeleverd (zo heeft Qnow erkend in haar schriftelijk pleidooi sub 4.4). [Geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] op dat moment meer verhaal boden en dat [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] de vernietigbaarheid en vernietiging van het arbitrale eindvonnis hebben aangegrepen om vermogensbestanddelen aan het verhaal van Qnow te onttrekken. Daartegenover heeft Qnow, hoewel daartoe uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld, onvoldoende gemotiveerd feiten aangevoerd die tot de conclusie kunnen leiden dat, indien het arbitrale eindvonnis niet was vernietigd, er tot een groter bedrag verhaal op vermogen van [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] mogelijk was geweest.
2.7
Uit de stellingen van Qnow blijkt namelijk onvoldoende welke reële verhaalsmogelijkheden er voor haar bestonden buiten hetgeen zij reeds op [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] had verhaald. Qnow beroept zich terzake op de rapporten van PWC (prod. 5 en 6 bij de inleidende dagvaarding), maar de stellingen van Qnow bieden te weinig feitelijke aanknopingspunten om daaruit te kunnen concluderen dat er voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen bestonden waarop Qnow zich niet reeds had verhaald. Qnow heeft slechts in het algemeen gesteld dat uit die rapporten volgt dat [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] ruimschoots voldoende middelen hadden, zonder concreet te maken op welke vermogensbestanddelen zij zich succesvol had kunnen verhalen. Dat is onvoldoende voor de conclusie dat zij reële verhaalsmogelijkheden is misgelopen. De door haar genoemde rapporten gaan bovendien uit van een zeer ruime marge van ruim € 6 miljoen, zijn (mede) gebaseerd op de eigen verklaringen van [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] en verschaffen ook blijkens de rapportages zelf geen zekerheid omtrent de getrouwheid van het daarin opgenomen cijfermateriaal (tenzij anders vermeld). Tegenover de gemotiveerde betwisting door [Geïntimeerde] heeft Qnow voorts onvoldoende gemotiveerd dat het aandelenpakket in Groen Invest Nederland B.V. (GIN) en Gin Grondexploitatiemaatschappij B.V. (Gin Grond) een positieve waarde vertegenwoordigde en daarmee een reëel verhaalsobject vormde. Volgens Qnow zouden de aandelen € 12.5 miljoen hebben opgeleverd, maar dat is niet wat uit de stukken volgt. Uit (p. 2 van) een verslag van de curator in het faillissement van GIN (prod. 7 bij de dagvaarding), waarop Qnow zich tevens beroept, blijkt dat de curator actief heeft gerealiseerd ad € 94.331,73 in GIN en € 11.682.519 in Gin Grond. Daarin staat evenwel ook te lezen (op p. 8, sub 3.3) dat op de gronden hypotheken rustten ad (vermoedelijk) € 11.553.132, (op p. 15, sub 8.2 en 8.3) dat er preferente vorderingen waren op GIN en Gin Grond ad ruim € 145.000 en (op p. 16 sub 8.6) een concurrente schuldenlast van ongeveer € 70 miljoen in alle Gin-vennootschappen tezamen. Qnow stelt dat zij haar vordering had willen verhalen op de aandelen in GIN en Gin Grond die in bezit waren van [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] . De waarde van die aandelen wordt mede bepaald door het actief van de vennootschap (de waarde van de gronden), maar ook door het passief: de zeer aanzienlijke schulden. Door alleen te verwijzen naar het door de curator gerealiseerde actief, maar hypotheek- en andere schulden buiten beschouwing te laten, heeft Qnow, tegenover de gemotiveerde betwisting door [Geïntimeerde] en in het licht van het faillissement van GIN en Gin Grond, onvoldoende gesteld voor de conclusie dat de aandelen in het bezit van [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] tussen 2004 en 2010 enige substantiële waarde vertegenwoordigden waarop Qnow zich succesvol had kunnen verhalen.
2.8
Indien er, zoals Qnow heeft gesteld, ten tijde van het wijzen van het arbitrale eindvonnis nog meer aanmerkelijke voor verhaal vatbate vermogensbestanddelen waren, dan had het voor de hand gelegen dat daarop door Qnow in ieder geval conservatoir beslag was gelegd. Ondanks expliciete vragen van dit hof daarover in het tussenarrest van 16 oktober 2018 en ter gelegenheid van de comparitie van partijen is evenwel onvoldoende gebleken welke andere concrete verhaalsmogelijkheden er waren, welke (conservatoire of executoriale) beslagmaatregelen Qnow al dan niet heeft genomen, en wat deze al dan niet hebben opgeleverd of zouden hebben kunnen opleveren. Zo stelt Qnow wel dat zij (in Nederland) executoriaal beslag op de aandelen in GIN heeft gelegd en dat na het verbod in kort geding heeft moeten opheffen, maar verklaart zij niet waarom zij daarop vervolgens geen conservatoir beslag heeft gelegd. Qnow stelt voorts dat conservatoir beslag in België onder particulieren aan strengere eisen wordt getoetst dan in Nederland, maar laat niet zien dat zij daadwerkelijk heeft gepoogd om in België conservatoir beslag te leggen en op welke vermogensbestanddelen zij doelt, behoudens een beslag op onroerende zaken, waaronder een kasteel in België, dat naar haar zeggen ter gelegenheid van de comparitie van partijen wel doel heeft getroffen.
2.9
Qnow heeft dus niet voldoende concreet gemaakt welke andere vermogensbestanddelen van [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] ook nog voor beslaglegging vatbaar waren en wat dit zou hebben kunnen opleveren en evenmin geconcretiseerd welke van deze vermogensbestanddelen niet meer voor verhaal beschikbaar waren toen Qnow wel een executoriale titel tegen [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] verkreeg. Qnow heeft, met andere woorden, tegenover de gemotiveerde betwisting door [Geïntimeerde] , onvoldoende gemotiveerd welke verhaalsmogelijkheden haar door de fout van [Geïntimeerde] en de vernietiging van het arbitrale eindvonnis zijn ontglipt. Aan dit alles doet niet af dat het Qnow volgens haar zeggen vanaf enig moment verboden is om de executie verder voort te zetten. Dat zou haar eventueel alleen kunnen baten indien met een voldoende mate van zekerheid komt vast staan dat die (verdergaande) executie resultaat zou hebben gehad. Aangezien dat niet is komen vast te staan, leidt ook de omstandigheid dat Qnow door de vernietigbaarheid van het arbitrale eindvonnis de executie heeft moeten staken niet tot de conclusie dat de omstandigheid dat Qnow haar vordering uiteindelijk niet op [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] heeft kunnen verhalen, een gevolg is van de fout van [Geïntimeerde] .
2.1
Het voorgaande voert tot de slotsom dat Qnow haar stelling dat zij, als aan het arbitrale eindvonnis geen gebrek had gekleefd, haar vordering op [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] had kunnen verhalen, onvoldoende heeft gemotiveerd en onderbouwd. Het causale verband tussen enerzijds de fout van [Geïntimeerde] en anderzijds de door Qnow geleden schade is onvoldoende gebleken, nu onduidelijk is gebleven of [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] in een eerder stadium, zonder vernietiging van het arbitrale eindvonnis, wèl (meer) verhaal zouden hebben geboden. Waar onvoldoende is gesteld om te kunnen vaststellen dat Qnow door de fout van [Geïntimeerde] de door haar gestelde schade heeft geleden, ziet het hof ook geen aanleiding om de omvang van de schade, al dan niet door kansberekening, te schatten (vgl. HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:642). Het verweer van [Geïntimeerde] dat Qnow ook eigen schuld treft doordat zij de civiele procedure tegen [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] niet tijdig heeft gestart en te lang op haar beloop heeft gelaten, kan dan ook verder onbesproken blijven.
2.11
Nu Qnow het causale verband tussen de fout van [Geïntimeerde] en de door haar gestelde schade onvoldoende gemotiveerd met feiten heeft gestaafd, en zij terzake dus niet aan haar stel- en motiveringsplicht heeft voldaan, passeert het hof het door haar gedane bewijsaanbod. Voor zover Qnow schriftelijk bewijs heeft aangeboden (en dat aanbod ter zitting heeft herhaald) van haar (al dan niet mislukte) pogingen tot beslaglegging, gaat het hof daaraan ook voorbij. Niet alleen heeft Qnow haar stellingen terzake onvoldoende gemotiveerd, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen, ook geldt dat van een partij die zich beroept op schriftelijk bewijs, mag worden verlangd dat zij dit uit zichzelf in het geding brengt (zie o.a. Hoge Raad 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1077 r.o. 3.5.4). Dit geldt temeer nu het hof Qnow daartoe al uitdrukkelijk had uitgenodigd in (r.o. 2.11 van) het tussenarrest, waarin niet alleen werd gevraagd om stukken met betrekking tot in 2010 getroffen executiemaatregelen, maar ook om alle andere stukken die licht kunnen werpen op de daarvoor vermelde vragen.
3.Slotsom
3.1
Het bovenstaande leidt tot de navolgende conclusie. Zoals voortvloeit uit het tussenarrest van 16 oktober 2018 slaagt grief 1a in het principaal hoger beroep met betrekking tot de onrechtmatigheid van het handelen van [Geïntimeerde] . Dit leidt evenwel niet tot een andere uitkomst van het geding, omdat niet is komen vast te staan dat de onrechtmatige gedraging van [Geïntimeerde] tot de door Qnow gestelde schade heeft geleid. De overige grieven behoeven geen bespreking meer. Het vonnis van de rechtbank Limburg, voor zover gewezen in het geding jegens [Geïntimeerde] , waarbij de vonnissen van Qnow zijn afgewezen, dient daarom te worden bekrachtigd, zij het op andere gronden.
3.3
Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Qnow veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, zowel voor als na de verwijzing, aan de zijde van [Geïntimeerde] begroot op € 1.631 voor griffierecht en € 33.006 voor salaris van de advocaat (6 punten appeltarief VIII ad € 5.501,- per punt).
3.4
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals gevorderd.
4.Beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 29 mei 2013, voor zover gewezen tussen Qnow en [Geïntimeerde] ;
veroordeelt Qnow in de kosten van het geding, aan de zijde van [Geïntimeerde] bepaald op € 1.631 voor griffierecht en € 33.006 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Qnow in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval Qnow niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, C.G. ter Veer en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2019.