ECLI:NL:GHARL:2019:496

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.227.047/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 5817354)

arrest van 22 januari 2019

in de zaak van

[appellant],

wonend te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
de zoon,

advocaat: mr. R. Tamourt, kantoorhoudend te Heerenveen,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [B] , Duitsland,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
de vader,

advocaat: mr. M. Helmantel, kantoorhoudend te Sappemeer.

1.Het geding in hoger beroep

1.1

In het tussenarrest van 23 januari 2018 heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Deze comparitie is gehouden op 9 april 2018. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken. Het verdere verloop blijkt uit de memorie van grieven met producties en de memorie van antwoord.

1.2

Vervolgens heeft het hof de stukken van de zoon ontvangen voor het wijzen van arrest en is bepaald dat daaraan vandaag gevolg wordt gegeven.

2.De vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten die zijn beschreven in de rechtsoverwegingen 1.2 tot en met 1.4 van het vonnis van 12 september 2017 nu daartegen geen grieven zijn gericht en ook anderszins niet is gebleken van bezwaren daartegen, aangevuld met relevante feiten die niet zijn betwist. Het volgende dient daarmee bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt.

2.2

Nadat de zoon, geboren [in] 1996, in 2015 eerst woonachtig is geweest op een woongroep bij zorgverleners [C] , is hij in of omstreeks maart 2015 bij de vader in [D] gaan wonen.

2.3

Op 18 maart 2015 is tussen de zoon en de vader een zorgovereenkomst gesloten, die strekte tot Wmo-begeleiding van de zoon door de vader voor 27 uren per week tegen een vergoeding van € 2.160,- bruto per maand.

2.4

De zoon is tot en met maart 2016 woonachtig geweest bij de vader. Tussen de zoon en de vader is nadien geen contact meer geweest.

2.5

Bij proces-verbaal van aangifte d.d. 23 januari 2017 en 27 januari 2017 heeft de zoon aangifte bij de politie gedaan tegen de vader, onder meer van diefstal omdat de vader zich geld zou hebben toegeëigend van de bankrekening van de zoon.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

De zoon heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd een verklaring voor recht dat de vader jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door het zich toe-eigenen van gelden zoals vermeld de processen-verbaal van aangifte van 23 en 27 januari 2017 en de veroordeling van de vader tot betaling van € 10.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, onder toewijzing van de proceskosten.

3.2

De kantonrechter heeft bij vonnis van 12 september 2017 geoordeeld dat de zoon het door hem gestelde onrechtmatig handelen van de vader onvoldoende heeft onderbouwd en heeft de daarop gebaseerde vordering afgewezen, onder compensatie van de proceskosten.

3.3

De zoon vordert in het hoger beroep de vernietiging van het vonnis van

12 september 2017 en opnieuw rechtdoende de toewijzing van zijn vordering in eerste aanleg, onder veroordeling van de vader in de kosten van beide instanties.

4.De beoordeling van de grieven en de vordering

4.1

De zoon heeft één grief tegen het vonnis van 12 september 2017 opgeworpen. Deze grief keert zich tegen al wat door de kantonrechter in zijn beoordeling is overwogen en beoogt in hoger beroep het geschil in volle omvang aan de orde te stellen. Het hof zal de zaak dan ook opnieuw beoordelen. De zoon heeft aangevoerd dat de vader tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de met de zoon gesloten zorgovereenkomst dan wel dat de vader onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Stelplicht en bewijslast ter zake van het gestelde tekortschieten en het gestelde onrechtmatig handelen rust overeenkomstig het bepaalde in artikel 150 Rv op de zoon. Voor omkering van de bewijslast, zoals door de zoon bepleit, bestaat geen grond.

4.2

De zoon heeft ter onderbouwing van zijn verwijt dat de vader niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen dan wel onrechtmatig tegenover hem heeft gehandeld, gesteld dat de vader i. gelden van de bankrekening van de zoon heeft toegeëigend voor privé-uitgaven via pinopnames, ii. zonder de zoons instemming kentekens van auto’s op zijn naam heeft gesteld, iii. zonder de zoons instemming (abonnements)overeenkomsten op zijn naam heeft afgesloten, iv. heeft veroorzaakt dat de zoon € 2.000,- aan ten onrechte ontvangen Wajong-uitkering heeft moeten terugbetalen, v. een achterstand van € 990,66 in de betaling van de premie ziektekostenverzekering van de zoon heeft veroorzaakt en vi. een aan de zoon opgelegde boete niet heeft voldaan waardoor de boete onnodig is opgelopen. De vader heeft dit kunnen doen, althans veroorzaakt, omdat hij het beheer van de administratie van de zoon op zich had genomen, ook beschikte over de bankpas van de bankrekening van de zoon, de post en de transacties voor de zoon heeft verborgen en omdat de zoon vanwege zijn werk “op de kermis” veel uithuizig was. In dat verband heeft de zoon nog aangevoerd dat de door hem gelaakte pinopnames en pintransacties zijn verricht op momenten dat de zoon niet in [D] was maar op de kermis elders. Ter onderbouwing daarvan heeft de zoon een verklaring overgelegd van zijn toenmalige werkgevers [E] en [F] .

4.3

Wat betreft het verwijt sub ii. dat de vader enkele kentekens van auto’s op de naam van de zoon heeft gesteld, als gevolg waarvan de zoon met de kosten van belasting en dergelijke is belast, geldt dat dit niet met concrete feiten en omstandigheden is onderbouwd. Zo is niet onderbouwd om welke periodes voor welke auto’s het gaat en welke bedragen daarmee gemoeid zouden zijn. De zoon heeft zich beperkt tot het overleggen van een handgeschreven opsomming, zonder onderbouwende stukken waaruit kan blijken dat hij voor het in die opsomming genoemde bedrag van € 1.673,- is belast. Dit klemt omdat de zoon stelt dat hij vanwege die ten onrechte tenaamstellingen een belastingschuld van
€ 13.000,- is opgelopen. Evenmin kan blijken dat de kentekens van die auto’s niet door de zoon maar door de vader op naam van de zoon zijn gesteld, terwijl uit de stellingen van de zoon in zijn memorie van grieven voorts blijkt dat ‘een groot deel van de belastingschuld is kwijtgescholden’. In zoverre faalt de grief.

4.4

De zoon heeft verder (sub iii.) aangevoerd dat de vader krantenabonnementen en energiecontracten niet op eigen naam maar op naam van de zoon heeft afgesloten. Waar het om gaat, is niet toegelicht in de memorie van grieven of in de conclusie van repliek en in de dagvaarding in eerste aanleg is alleen gesteld dat ‘er een nutsvoorziening Greenchoice op naam van de zoon stond en dat deze door de vader is aangevraagd’. Ter onderbouwing daarvan heeft de zoon verwezen naar een aanmaning van 26 januari 2017 waarin hij wordt aangesproken tot betaling van een bedrag van € 899,21, als zijnde verschuldigd aan Greenchoice. Dat deze vordering in verband staat met een ten onrechte door de vader op naam van de zoon gestelde overeenkomst kan hieruit nog niet volgen. Omtrent het krantenabonnement is door de zoon alleen een handgeschreven verklaring overgelegd, zonder aanvullende stukken. Niet gebleken is verder dat de zoon de gestelde bedragen heeft voldaan. Een verdere toelichting op deze post als ook op gestelde soortgelijke handelingen is echter uitgebleven, zodat ook dit verwijt ondeugdelijk is onderbouwd. Ook in zoverre faalt de grief.

4.5

Het voorgaande geldt eveneens voor de verwijten sub iv. en v. dat de zoon door toedoen van de vader een bedrag van € 2.000,- aan ten onterechte ontvangen Wajong-uitkering heeft moeten terugbetalen en een achterstand in premie ziektekostenverzekering van € 990,66 heeft doen ontstaan. Dat het aan de vader te wijten is dat de zoon teveel Wajong-uitkering heeft ontvangen, die hij heeft moeten terugbetalen, en/of dat de premie ziektekostenverzekering niet tijdig is betaald en dat daardoor schade bij de zoon is ontstaan, is niet door de zoon uitgewerkt. Dat ten onrechte ontvangen uitkering moet worden terugbetaald alsook dat verschuldigde premie moet worden betaald, is immers geen schade. Ook deze verwijten zijn dus niet met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd waarop een onrechtmatig handelen van dan wel een tekortschieten in de zorgovereenkomst door de vader kan worden gebaseerd. Het enkele feit dat de zoon stelt geen kennis te hebben genomen van relevante poststukken is daarvoor onvoldoende. In dit opzicht faalt de grief eveneens.

4.6

Wat betreft het volgens de zoon onnodig oplopen van de boete voor het rijden zonder helm op een bromfiets, wat sub vi. aan de vader wordt verweten, geldt dat de zoon als productie 6 bij de inleidende dagvaarding van het CJIB afkomstige detailinformatie heeft overgelegd. Daaruit blijkt dat het gaat om een overtreding op 5 augustus 2016, waarvoor hij is staande gehouden en waarvoor een sanctie van € 90,- is opgelegd, te vermeerderen met € 9,- aan administratiekosten, welk bedrag wegens non-betaling in twee tranches is verhoogd met € 180,- tot € 279,-. De vader heeft in reactie hierop aangevoerd dat hij de zoon op de hoogte heeft gesteld van binnengekomen boetes en dat hij, de zoon, zelf de betalingen deed. De zoon heeft hier niet anders op gereageerd dan dat de vader de post voor hem verborgen hield. Daar waar de zoon bij zijn staandehouding het adres van de vader heeft opgegeven als ook zijn adres en op welk adres de zoon kennelijk was ingeschreven, en de zoon dus wist dat hij daaromtrent post zou ontvangen, heeft hij onvoldoende onderbouwd dat hij door toedoen van de vader is geconfronteerd met voormelde verhoging van in totaal € 180,-. Ook hier slaagt de grief niet.

4.7

Wat betreft de door de zoon sub i. gestelde onrechtmatige pinopnames en pinbetalingen voor een totaalbedrag van € 3.888,70 geldt dat hij een gespecificeerd overzicht heeft overgelegd van de transacties waar het om gaat in de periode van 14 maart tot en met 14 december - kennelijk in het jaar 2016, gelet op de bijgevoegde bankafschriften. Hij heeft voorts een verklaring overgelegd van zijn (toenmalige) werkgevers die vermelden in welke periodes van 2015 en 2016 de zoon werkzaam was op hun kermisattractie in kermissen in Nederland. Anders dan de zoon op basis daarvan heeft aangevoerd, kan het hof uit een vergelijking van dat gespecificeerde overzicht met de verklaring van zijn werkgevers niet afleiden dat de zoon ten tijde van de genoemde transacties ‘aantoonbaar’ niet aanwezig was in de omgeving van Musselkanaal/Stadskanaal/Veendam, alwaar de gelaakte transacties zijn verricht. De verklaring van zijn werkgevers houdt, wat betreft het jaar 2016, in dat de zoon in de periodes van 1 tot en met 3 juli, 10 september tot en met 28 oktober, 4 tot en met

9 november en 18 december tot en met 10 januari 2017 voor hen werkzaam was op specifiek genoemde kermissen en - zo begrijpt het hof - dan bij hen verbleef. In deze perioden hebben slechts één opgevoerde pinopname (€ 800,00 op 23 september 2016 om 13.17 uur te Stadskanaal) en vijf opgevoerde afschrijvingen d.d. 24 oktober 2016 ten gunste van de Belastingdienst voor motorrijtuigenbelasting plaatsgevonden. Deze vijf afschrijvingen zijn niet aan te merken als pinopnames of pinbetalingen, zodat alleen de pinopname van 23 september 2016 resteert. Volgens de opgaaf van de zoons werkgevers was hij op die datum werkzaam op hun kermis in Joure. De afstand tussen Joure en Stadskanaal, mede gelet op het tijdstip van de pinopname, maakt het op zichzelf niet onmogelijk dat de zoon deze pinopname kan hebben gedaan, maar wel minder waarschijnlijk.

4.8

Daar staat tegenover dat, daar waar de vader bij conclusie van antwoord nog heeft ontkend dat hij de bankpas van de zoon ooit heeft gebruikt, hij bij memorie van antwoord heeft erkend dat hij wel eens geld heeft opgenomen voor de zoon met de bankpas met de zoon, ‘zo ongeveer twee keer’.

4.9

Voorts kan het hof er niet aan voorbijzien dat de vader bij conclusie van antwoord heeft ontkend dat hij een PGB ten behoeve van de zoon heeft aangevraagd en heeft gesteld dat er geen PGB-gelden aan hem zijn uitbetaald. Bij memorie van antwoord heeft de vader, in reactie op de door de zoon bij conclusie van repliek overgelegde zorgovereenkomst d.d. 18 maart 2015, echter aangevoerd dat hij ten behoeve van de zoon werkzaamheden heeft verricht in het kader van die zorgovereenkomst. De vader heeft voorts niet tegengesproken dat de Sociale Verzekeringsbank voor hem, als zorgverlener van de zoon, over 2016 een bedrag van € 42.900,- bij de belastingdienst heeft opgegeven als bruto inkomen 2016 van de vader. Nog daargelaten dat de vader zich heeft tegengesproken over zijn betrokkenheid bij de zoon, volgt uit die opgaaf dat de vader - in ieder geval tegenover de Sociale Verzekeringsbank - zich heeft gepresenteerd als iemand die zich intensief bemoeide met (in ieder geval) de zoon en diens belangen - daaronder te begrijpen de administratie en de financiën van de zoon.

4.1

Het voorgaande leidt ertoe dat de zoon voldoende onderbouwd heeft gesteld dat de vader met zijn, de zoons, bankpas pinopnames en pintransacties heeft gedaan, zoals vermeld in productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg, behoudens de vijf afschrijvingen van 24 oktober 2016. Nu de vader die stelling wel gemotiveerd heeft bestreden, rust, zoals overwogen, op de zoon de last daarvoor bewijs bij te brengen. De zoon heeft daartoe ook een voldoende gespecificeerd aanbod gedaan. Tot de levering van bewijs zal de zoon dan ook worden toegelaten.

4.11

Indien voormeld bewijs wordt geleverd, staat, behoudens door de vader dan te leveren tegenbewijs, vast dat die pinopnames en pintransacties niet ten behoeve van de zoon zijn gedaan omdat vaststaat dat in de periode dat die pinopnames en pintransacties zijn gedaan, het contact tussen de zoon en de vader al was verbroken. Of aan de levering hiervan wordt toegekomen, dient nog beoordeeld te worden.

4.12

Het hof zal de zoon hierna in de gelegenheid stellen bewijs te leveren. Iedere verdere beslissing met betrekking tot de vordering van de zoon jegens de vader zal worden aangehouden.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat de zoon toe bewijs te leveren van zijn stelling dat de pinopnames en de pintransacties, behoudens de vijf afschrijvingen d.d. 24 oktober 2016, zoals vermeld in productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg door de vader zijn gedaan;

bepaalt dat, indien de zoon uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, hij die stukken op de roldatum
19 februari 2019in het geding dient te brengen;

bepaalt dat, indien de zoon dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. W.F. Boele, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen (in persoon /vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat de zoon het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 29 januari 2019, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat de zoon overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. O.E. Mulder, mr. I.F. Clement en mr. W.F. Boele en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

22 januari 2019.