ECLI:NL:GHARL:2019:5877

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.190.275

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 4173327)

arrest van 16 juli 2019

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. J.E. van Rossem,

tegen

de naamloze vennootschap

Credivance N.V.,

gevestigd te Bunnik,

geïntimeerde.

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Credivance,

advocaat: mr. A. Robustella.

1.Het verdere verloop van het hoger beroep

Het hof heeft op 28 februari 2017 en op 9 mei 2017 arrest in het incident gewezen en op

1 mei 2018 tussenarrest in de hoofdzaak. In dit laatste arrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden 10 december 2018.

2.De vaststaande feiten

2.1

[appellant] en zijn echtgenote hebben op 12 november 2003 door bemiddeling van Afab Geldservice (hierna: Afab) met Amev financieringen N.V., rechtsvoorgangster van Credivance, een kredietovereenkomst gesloten (hierna: de kredietovereenkomst). In de kredietovereenkomst worden [appellant] en zijn echtgenote gezamenlijk “de kredietnemer” genoemd.

2.2

De kredietovereenkomst heeft onder meer de volgende inhoud:

“1. De kredietgever verleent aan de kredietnemer (op grond van door hem verstrekte inlichtingen over persoonlijke en financiele omstandigheden), een krediet in rekening-courant tot een maximum van EUR 27500.00 (…).

2. de kredietnemer verplicht zich over al hetgeen hij uit hoofde van deze overeenkomst verschuldigd is rente te betalen aan de kredietgever, volgens het van tijd tot tijd door de kredietgever vast te stellen rentepercentage: deze rente wordt van dag tot dag berekend en maandelijks ten laste van de kredietnemer in rekening courant geboekt.

3. het rentepercentage bedraagt per heden 0.762% per maand en zal maandelijks ten laste van onderstaand (Post)bankrekeningnummer worden geboekt.

4. het vermelde maandpercentage resulteert in effectief kredietvergoedingspercentage op jaarbasis van 9,5%

5. Op deze kredietovereenkomst is de Wet op het consumentenkrediet van toepassing.

(…)

Op deze overeenkomst zijn voor zover niet anders in deze akte is overeengekomen, van toepassing de ALGEMENE BEPALINGEN. Kredietnemer verklaart deze bepalingen nauwkeurig te hebben gelezen.

(…)”

2.3

[appellant] en zijn echtgenote hebben tot eind 2014/begin 2015 voldaan aan de verplichtingen uit de kredietovereenkomst. Nadat zij in gebreke waren gebleven in de betaling van twee vervallen termijnbedragen en zij, na in gebreke te zijn gesteld, niet tot betaling overgingen, heeft Credivance bij brief van 11 mei 2015 het saldo van het krediet (per 31 december 2014 volgens Credivance € 29.299,25 bedragende) in zijn geheel opgeëist, te vermeerderen met rente vanaf 1 januari 2015 ten bedrage van € 1.164,59 en een vertragingsvergoeding vanaf 1 mei 2015.

2.4

Eveneens op 12 november 2003 hebben [appellant] (en zijn echtgenote) door bemiddeling van Afab met Defam Financieringen B.V. (hierna: Defam) een leasecontract gesloten. Daarbij heeft Defam aan [appellant] en zijn echtgenote een ”leasebedrag” van € 19.700,-- verstrekt. Defam werd daarbij gemachtigd om met het leasebedrag zogenaamde certificaten te kopen. [appellant] en zijn echtgenote verplichtten zich gedurende de looptijd van het contract (zes jaar) tot maandelijkse betalingen van € 139,55 en tot betaling van een slottermijn van

€ 19.700,-- aan het einde van de looptijd.

2.4

[appellant] en zijn echtgenote hebben gedurende zes jaar maandelijks € 139,55 aan Defam betaald. Daarna is het leasecontract geëindigd, zijn de certificaten verkocht (voor € 19.700,--) en is de slottermijn betaald.

3.De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1

Het gaat in deze procedure om het volgende. Credivance stelt dat [appellant] nalatig is gebleven in de nakoming van zijn betalingsverplichtingen uit de kredietovereenkomst, op welke grond zij het volledige saldo van het krediet heeft opgeëist, te vermeerderen met de verschuldigde contractuele vertragingsvergoeding van (ten tijde van de inleidende dagvaarding) 0,93% per maand.

3.2

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 4 november 2015 de vordering van Credivance grotendeels toegewezen. Zij heeft de hoofdsom (als niet betwist) toewijsbaar geoordeeld en zij heeft de gevorderde contractuele vertragingsvergoeding afgewezen en in plaats daarvan de wettelijke rente over de hoofdsom toegewezen vanaf 2 januari 2015.

3.3

[appellant] heeft tegen het bestreden vonnis van de kantonrechter vier grieven aangevoerd. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (memorie van grieven, pagina 3) heeft [appellant] gesteld dat er sprake is van koppelverkoop, omdat hij in het kader van het afsluiten van de kredietovereenkomst verplicht was om ook de lease-overeenkomst met Defam te sluiten. Deze lease-overeenkomst was een verzekeringsovereenkomst, op grond waarvan [appellant] maandelijks een bedrag van € 139,55 zou inleggen waarmee na zes jaar gegarandeerd een kapitaal van € 27.500,-- (en mogelijk meer) zou zijn opgebouwd. Met dat bedrag zou dan de kredietovereenkomst worden afgelost.

Nu hij heeft voldaan aan de verplichtingen van de lease-overeenkomst, stelt [appellant] niets meer aan Credivance verschuldigd te zijn. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter dit verweer ten onrechte verworpen (de grieven 1 tot en met 3).

3.4

Voor het geval het hof zou aannemen dat Credivance een vordering heeft op [appellant] beroept [appellant] zich in hoger beroep voor het eerst (in grief 4) ook op de nietigheid dan wel de vernietigbaarheid van de kredietovereenkomst wegens strijd met de Wet op het consumentenkrediet (Wck) en de Wet op de Identificatie bij Dienstverlening (WID).

Op grond van artikel 33 Wck, dat koppelverkoop verbiedt, is volgens [appellant] de kredietovereenkomst nietig dan wel vernietigbaar.

Daarnaast heeft Credivance volgens [appellant] niet aangetoond dat zij heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht door zich er niet van de vergewissen of [appellant] op de hoogte was van alle risico’s die hij liep en loopt door het aangaan van de overeenkomsten en/of hij wel voldoende inzicht had in wat de gevolgen zouden zijn als hij met zijn vrij beschikbare middelen de aangegane schuldenlast zou moeten aflossen. Volgens [appellant] heeft (de rechtsvoorgangster van) Credivance [appellant] daarop niet gewezen. Daarmee heeft (de rechtsvoorgangster van) Credivance niet aan haar zorgplicht voldaan, op welke grond de kredietovereenkomst nietig, dan wel vernietigbaar is, dan wel moet worden ontbonden.

In alle gevallen resteert er volgens [appellant] geen vordering van Credivance op [appellant] , omdat de onverschuldigd betaalde rente dient te worden verrekend met de vordering van Credivance.

Bespreking van de grieven 1 tot en met 3

3.5

Het hof is van oordeel dat [appellant] in het licht van de gemotiveerde betwisting door Credivance onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat er sprake is van de door hem gestelde koppelverkoop. Uit niets blijkt dat (de rechtsvoorgangster van) Credivance [appellant] heeft gedwongen of bewogen om de lease-overeenkomst af te sluiten teneinde de terugbetaling van de lening op grond van de kredietovereenkomst te verzekeren.

3.6

In de eerste plaats blijkt uit de (tekst van de) overeenkomsten zelf noch uit de door [appellant] verrichte betalingen van een verband tussen de kredietovereenkomst en de lease-overeenkomst. Er blijkt al helemaal niet uit het op grond van de lease-overeenkomst maandelijks te betalen termijnbedrag van € 139,55 zou dienen ter aflossing van het op grond van de kredietovereenkomst geleende bedrag. Het in de lease-overeenkomst genoemde termijnbedrag kan moeilijk anders worden begrepen dan als de door [appellant] aan Defam te betalen rente over het door [appellant] van Defam geleende bedrag van € 19.700,--. In de lease-overeenkomst staat immers vermeld:
“Lessee verbindt zich om het leasebedrag, vermeerderd met de verschuldigde rente aan lessor terug te betalen in 72 maandelijkse termijnen van EUR 139,55 gevolgd door een slottermijn van EUR 19700.00”

Daarbij komt dat, als de lease-overeenkomst daadwerkelijk als verzekering diende voor de kredietovereenkomst, de opbrengst van de certificaten in 2009 tenminste € 47.200,-- zou hebben moeten opbrengen om het op grond van de lease-overeenkomst geleende bedrag

(€ 19.700,--) als het op grond van de kredietovereenkomst geleende bedrag ( € 27.500,--) te kunnen aflossen. Daartoe zou de waarde van de certificaten in zes jaar tijd meer dan verdubbeld hebben moeten zijn. Dat is een niet realistisch rendement. Ook om die reden lijkt het gestelde verband tussen beide overeenkomsten en het door [appellant] gestelde gegarandeerde rendement niet aannemelijk.

3.7

Mocht er wel sprake zijn van de gestelde koppelverkoop, dan is niet duidelijk waarom dit aan Credivance toegerekend zou dienen te worden. [appellant] heeft daartoe slechts aangevoerd dat het een feit van algemene bekendheid was dat in de jaren 2000 door Afab leningen/kredietovereenkomsten zijn afgesloten in (gedwongen) combinatie met effectenleaseovereenkomsten. [appellant] heeft deze stelling niet nader onderbouwd of toegelicht, terwijl hij niet heeft betwist (zoals Credivance in de memorie van antwoord, punt 6 en pagina 6, heeft aangevoerd) dat Credivance in concreto niet op de hoogte was van het bestaan van een dergelijke praktijk, dat Afab een zelfstandige tussenpersoon was die niet in dienst of opdracht van Credivance handelde en dat er ook anderszins geen contractuele band tussen Credivance en Afab bestond. Op dit punt heeft [appellant] zijn stelling daarom onvoldoende onderbouwd.

3.8

Verder acht het hof van belang dat Credivance en Defam verschillende rechtspersonen waren en zijn waarvan gesteld noch gebleken is dat zij ten tijde van het sluiten van de beide overeenkomsten met elkaar verbonden waren. Ter zitting in hoger beroep heeft de raadsman van [appellant] aangegeven dat hij niet precies weet hoe het in 2003 zat, terwijl namens Credivance onbetwist is verklaard dat Credivance en Defam in 2003 verschillende moeders hadden en er van enige binding tussen hen geen sprake was.

Credivance heeft ter zitting in hoger beroep wel verklaard dat Credivance en Defam op dit moment nog steeds zelfstandig zijn, maar dat zij wel dezelfde moeder kennen. Dat laatste is voor de beoordeling van de vraag of er in 2003 sprake is geweest van koppelverkoop echter niet van belang.

3.9

Los van het voorgaande heeft [appellant] zelf ook niet gehandeld alsof de door hem gestelde koppeling tussen beide overeenkomsten bestond. Nadat de certificaten in 2009 waren verkocht is [appellant] tot eind 2014 de op grond van de kredietovereenkomst verschuldigde termijnbedragen blijven betalen. Als [appellant] er daadwerkelijk vanuit ging dat de lease-overeenkomst diende als verzekering voor de kredietovereenkomst, was logisch geweest als hij na de verkoop van de certificaten zou zijn gestopt met de termijnbetalingen aan Credivance, althans bezwaar zou hebben gemaakt tegen de automatische afschrijvingen. Daarvan is geen sprake geweest.

3.1

Op grond van de voorgaande overwegingen is het hof van oordeel dat [appellant] tegenover de betwisting door Credivance onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat sprake is geweest van de gestelde koppelverkoop/samenhang tussen de beide overeenkomsten. Dat betekent dat de grieven 1 tot en met 3 falen.

Bespreking van grief 4

3.11

Nu er geen sprake is van de gestelde koppelverkoop kan [appellant] zich op die grond ook niet (op grond van strijd met de Wck) beroepen op de nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de kredietovereenkomst.

3.12

Het gestelde handelen in strijd met de zorgplicht kan daarmee alleen nog maar betrekking hebben op de gang van zaken bij het sluiten van de kredietovereenkomst. Aangenomen moet immers worden dat Credivance niet betrokken was bij de lease-overeenkomst.

3.13

Nu [appellant] pas voor het eerst in hoger beroep ontbinding van de kredietovereenkomst heeft gevorderd en een reconventionele vordering niet pas voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld, is [appellant] niet ontvankelijk in deze vordering. Deze kan verder dus onbesproken blijven.

3.14

[appellant] heeft zich beroepen op de nietigheid, althans de vernietigbaarheid van de kredietovereenkomst op de grond dat Credivance niet heeft voldaan aan haar zorgplicht. Blijkens zijn toelichting doelt [appellant] hier kennelijk op de verplichtingen die destijds, ten tijde van het sluiten van de kredietovereenkomst, in artikel 28, lid 1 en 2 Wck waren vastgelegd. Credivance heeft gesteld dat zij met stukken kan aantonen dat zij (althans haar rechtsvoorgangster) aan haar zorgplicht heeft voldaan. Het hof zal Credivance in de gelegenheid stellen bij akte nader toe te lichten en met stukken te onderbouwen dat zij heeft voldaan aan de verplichtingen, vermeld in artikel 28 lid 1 en 2 Wck.

Ambtshalve toetsing aan de Richtlijn 93/13/EEG

3.15

Zoals het hof op de zitting in hoger beroep ook al met partijen heeft besproken, dient het hof ambtshalve te onderzoeken of ten aanzien van de kredietovereenkomst sprake is van onredelijk bezwarende bedingen als bedoeld in artikel 6:233, aanhef en onder a.

Bij de vraag of sprake is van een onredelijk bezwarend beding dient het hof de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: Richtlijn 93/13), geïmplementeerd in het Burgerlijk Wetboek in de Afdeling 6.5.3 inzake algemene voorwaarden, tot leidraad te nemen. Indien de rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13, is hij gehouden het beding te vernietigen. Dat lijdt uitzondering indien de consument zich ertegen verzet dat de rechter het beding vernietigt (zie HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, rov. 3.7.1, 3.7.3 en 3.8). De rechter dient dit ook ambtshalve te onderzoeken en te beoordelen.

3.16

Met het oog op de toepasselijkheid van de Richtlijn 93/13 overweegt het hof dat niet in geschil is dat Credivance de kredietovereenkomst in het kader van haar bedrijfsactiviteit is aangegaan en dat [appellant] en zijn echtgenote de overeenkomst als consumenten zijn aangegaan. Daarnaast is relevant dat alleen bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en die niet zijn kernbedingen – bedingen die veelal samenhangen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt – op oneerlijkheid kunnen worden onderzocht (zie artikel 3 en 4 lid 2 Richtlijn 93/13). Kernbedingen kunnen wel – evenals de standaardbedingen – op duidelijkheid en begrijpelijkheid worden getoetst (artikel 4 lid 2 en 5 Richtlijn 93/13). Dit zo geheten transparantievereiste is geïmplementeerd in artikel 6:238 lid 2 BW. Naar het oordeel van het HvJ EU moet, vanuit de gedachte dat een consument zich tegenover een verkoper in een zwakke positie bevindt en met name over minder informatie beschikt, het vereiste van transparantie ruim worden opgevat. Daarom is niet voldoende dat een beding taalkundig en grammaticaal begrijpelijk is, maar moet in de overeenkomst de concrete werking van het mechanisme waarop het betrokken beding betrekking heeft en, in voorkomend geval, de verhouding tussen dit mechanisme en het mechanisme dat is voorgeschreven door andere bedingen op een transparante wijze worden uiteengezet, zodat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die daaruit voor hem voortvloeien kan inschatten (zie o.m. HvJ EU 21 maart 2013, C-92/11, ECLI:EU:C:2013:180 (RWE), HvJ EU 30 april 2014, C-26/13, ECLI:EU:C:2014:282 ( [x] ) en HvJ EU 20 september 2017, C-186/16, ECLI:EU:C:2017:703 ( [A/B] ). Wanneer onduidelijk is welke gevolgen het beding voor de consument heeft, dan prevaleert volgens artikel 5 Richtlijn 93/13 de voor hem meest gunstige uitleg (contra proferentem).

3.17

Op grond van artikel 3 lid 1 Richtlijn 93/13 wordt een beding in een overeenkomst

waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Artikel 4 lid 1 Richtlijn 93/13 bepaalt dat voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding in een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, in aanmerking worden genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. In de bijlage bij de Richtlijn en in de artikelen 6:236 en 6:237 BW zijn lijsten opgenomen van bedingen die (mogelijk) oneerlijk zijn.

3.18

In de kredietovereenkomst is opgenomen dat aan [appellant] en zijn echtgenote een

doorlopend (aflossingsvrij) krediet van maximaal € 27.500,-- wordt verstrekt en dat zij over het uitstaande saldo als tegenprestatie een kredietvergoeding verschuldigd zijn. [appellant] en zijn echtgenote hebben zich daarbij verplicht over al hetgeen hij uit hoofde van de overeenkomst verschuldigd zou zijn rente te betalen. Het rentepercentage bedroeg blijkens de overeenkomst op het moment van afsluiten 0.762% per maand hetgeen resulteerde in een effectief kredietvergoedingspercentage op jaarbasis van 9,5%.

Naar het oordeel van het hof kwalificeert de bepaling, inhoudende dat [appellant] en zijn echtgenote een kredietvergoeding verschuldigd zijn, als een kernbeding: de kredietvergoeding vormt de “prijs” voor het verschaffen van de lening. Die “prijs” (het kredietvergoedingspercentage) wordt hier bepaald op 0,762% per maand en effectief op 9,5% per jaar. Ook dit deel van de bepaling kwalificeert als een kernbeding in de zin van artikel 4 lid 2 Richtlijn 93/13

3.19

In artikel 2 van de door Credivance overgelegde Algemene Voorwaarden (AV) is bepaald:

“Credivance zal de kredietnemer maandelijks een kredietvergoeding in rekening brengen op basis van de dan bij Credivance voor doorlopend krediet geldende tarieven. De debetrentevoet is variabel en kan gewijzigd worden. De kredietnemer zal periodiek in kennis worden gesteld van een wijziging van de debetrentevoet voordat de wijziging van kracht wordt.”

Het hof kwalificeert deze bepaling als een beding in de zin van artikel 3 Richtlijn 93/13, nu dit beding in de AV is opgenomen en betrekking heeft op de bevoegdheid van de bank om de kredietvergoeding eenzijdig vast te stellen. Deze bevoegdheid raakt daarmee niet aan het eigenlijke onderwerp (lening en ‘prijs’) van de overeenkomst en is daarom geen kernbeding.

Het hof is van oordeel dat de in de kredietovereenkomst opgenomen passage dat [appellant] rente verschuldigd is “
volgens het van tijd tot tijd door de kredietgever vast te stellen rentepercentage”eveneens kan worden beschouwd als bepaling in zin van artikel 3 Richtlijn 93/13, nu dit kennelijk een beding is waarover niet is onderhandeld en bedoeld is om in meerdere overeenkomsten te worden opgenomen, omdat het een herhaling dan wel verwijzing is naar artikel 2 AV.

3.2

Het hof merkt hier wel op dat de door Credivance overgelegde AV niet de voorwaarden zijn die van kracht waren ten tijde van het sluiten van de kredietovereenkomst. Zoals ter zitting in hoger beroep ook is geconstateerd dateren de overgelegde AV van 30 september 2013. Het hof zal Credivance in de gelegenheid stellen om bij akte de AV over te leggen die in 2003 golden op het moment van sluiten van de kredietovereenkomst.

Nu vaststaat dat tussen partijen een eenzijdig wijzigingsbeding gold, en partijen niet hebben gesteld dat artikel 2 AV (2013) wezenlijk verschilt van de daarmee vergelijkbare bepaling in de AV uit 2003, zal het hof veronderstellenderwijs uitgaan van de toepasselijkheid van de tekst van artikel 2 AV 2013 en deze op oneerlijkheid toetsen, waarbij het hof de bepaling in de kredietovereenkomst en artikel 2 AV (2013) gezamenlijk zal aanduiden met “het wijzigingsbeding”.

3.21

Bij de beoordeling van de vraag of hier sprake is van een oneerlijk beding stelt het hof voorop dat eenzijdige wijzigingsbedingen, zoals hier aan orde, vermeld staan op de bij de Richtlijn behorende indicatieve lijst van oneerlijke bedingen. In punt 1, onder j, van deze lijst is bepaald dat bedingen die tot doel of tot gevolg hebben de verkoper te machtigen om zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Weliswaar is in punt 2, onder b, vermeld dat punt 1 sub j niet in de weg staat aan bedingen waarbij de leverancier van financiële diensten zich het recht voorbehoudt de door of aan de consument te betalen rentevoet bij geldige reden zonder opzegtermijn te wijzigen, mits de verkoper verplicht wordt dit zo spoedig mogelijk ter kennis te brengen van de consument en deze vrij is de overeenkomst onmiddellijk op te zeggen; deze beperking heeft echter alleen betrekking op de wijze waarop een wijziging kenbaar moet worden gemaakt (met of zonder opzegtermijn) en laat onverlet dat een eenzijdige wijziging op een geldige, in de overeenkomst genoemde reden moet berusten om te voorkomen dat deze als oneerlijk wordt aangemerkt.

3.22

Bij de beoordeling van het wijzigingsbeding is voorts van belang dat in weerwil van het voorgaande in de overeenkomst niet is opgenomen op welke grond een eenzijdige wijziging door Credivance is toegelaten. Noch uit de overeenkomst, noch uit de AV (2013), meer in het bijzonder artikel 2 AV (2013), blijkt welk mechanisme en welke redenen aan een wijziging van de kredietvergoeding ten grondslag zullen worden gelegd. Ook ter zitting in hoger beroep heeft Credivance daarover desgevraagd geen inzicht en duidelijkheid kunnen geven. Duidelijk is wel geworden uit de verklaring van en namens Credivance dat bij de vaststelling van de hoogte van het rentepercentage een groot aantal factoren een rol speelt (waaronder de kosten waarvoor een geldkredietverstrekker geld kan lenen op de markt, de opslagen voor winst, rente, overige kosten zoals marketing- en administratiekosten, de hoogte van de lening en het betaalgedrag van de kredietnemer), zonder dat duidelijk is in welke mate deze factoren een rol spelen.

Weliswaar is in de kredietovereenkomst bepaald dat op de kredietovereenkomst de Wet op het consumentenkrediet van toepassing is, en daarmee dus ook het Besluit Kredietvergoeding. Op grond daarvan is de door Credivance in rekening te brengen kredietvergoeding aan een maximum gebonden, ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst in 2003 bestaand uit de geldende wettelijke rente (toen: 5%) verhoogd met (toen) 17%, maar zelfs dat aspect is naar het oordeel van het hof onvoldoende uitgewerkt in genoemd beding, ook niet wanneer het wordt gelezen in samenhang met andere bedingen en het in de kredietovereenkomst opgenomen beding over de kredietvergoeding. Concreet houdt het wijzigingsbeding immers in dat de consument Credivance de bevoegdheid verleent om eenzijdig, zonder enige motivering of toelichting, het overeengekomen rentepercentage te mogen verlagen of te mogen verhogen tot maximaal (op dat moment) 22%, zonder dat de consument wordt duidelijk gemaakt wat de concrete werking van het mechanisme is op grond waarvan besloten wordt tot wijzigingen van het rentepercentage.

3.23

De onduidelijkheid over de reikwijdte en het gebruik van de bevoegdheid van Credivance tot wijziging wordt versterkt doordat noch in de kredietovereenkomst zelf, noch in de AV (2013) inzichtelijk is gemaakt waaruit de door [appellant] en zijn echtgenote verschuldigde kredietvergoeding concreet bestaat. In de kredietovereenkomst staat dat de kredietnemer rente dient te betalen aan de kredietgever
“volgens het van tijd tot tijd door de kredietgever vast te stellen rentepercentage: deze rente wordt van dag tot dag berekend en maandelijks ten laste van de kredietnemer in rekening courant geboekt.”,terwijl in artikel 2 AV (2013) is bepaald:
“De debetrentevoet is variabel en kan gewijzigd worden. De kredietnemer zal periodiek in kennis worden gesteld van een wijziging van de debetrentevoet voordat de wijziging van kracht wordt.”

Deze omschrijvingen zijn niet transparant in de zin van Richtlijn 93/13. Dat als gevolg van deze zeer algemene omschrijving er onduidelijkheid kon bestaan over de inhoud van de componenten van de vergoeding en daarmee ook over de aanleiding voor wijziging van de kredietvergoeding wordt ondersteund door de eerder vermelde verklaringen van en namens Credivance ter zitting in hoger beroep over het grote aantal factoren dat een rol kan spelen bij de bepaling van de kredietvergoeding, terwijl dat niet blijkt uit de overeenkomst en AV (2013) en dat voor [appellant] en zijn echtgenote ook niet duidelijk was.

3.24

Gezien hetgeen hiervoor is overwogen wordt met het eenzijdig wijzigingsbeding

het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van [appellant] als consument aanzienlijk verstoord. Samengevat komt het er immers op neer dat Credivance, als professionele opsteller van het beding, zich met dit beding de bevoegdheid heeft toegekend om na het sluiten van de overeenkomst de omvang van de tegenprestatie (overeengekomen op 9,5%) van haar wederpartij zelf te bepalen, met als enige beperking dat, nu de Wet op het consumentenkrediet van toepassing is, het wettelijk maximum niet mag worden overschreden. Dit zonder dat voor de consument inzichtelijk is wanneer en waarom en volgens welke maatstaf Credivance van deze bevoegdheid gebruik zal maken. Daarentegen zou zonder dit beding een wijziging van de tegenprestatie alleen zijn toegelaten met wederzijdse instemming van partijen of – onder bijzondere omstandigheden – met een beroep op artikel 6:248 BW (aanvullende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid) of 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden). Voorts neemt het hof in aanmerking dat de reikwijdte van de bevoegdheid van Credivance tot wijziging van de kredietvergoeding niet expliciet is gemaakt, waardoor [appellant] en zijn echtgenote als consumenten in onvoldoende mate de financiële gevolgen die daaruit voor hen konden voortvloeien hebben kunnen inschatten. Credivance diende er redelijkerwijs van uit te gaan dat als zij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst met [appellant] en zijn echtgenote op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk over dit beding had onderhandeld, zij dit beding niet zouden hebben aanvaard. Daarbij weegt het hof mee dat er ook geldleningen beschikbaar waren waarbij de kredietvergoeding wel is gekoppeld aan een variabel basistarief met een (in een percentage uitgedrukte) vaste opslag of waarbij een rentevastperiode kan worden overeengekomen.

3.25

Ook indien [appellant] en zijn echtgenote de mogelijkheid zouden hebben gehad om

bij iedere stijging van de kredietvergoeding de bestaande kredietovereenkomst op te zeggen en een andere kredietverstrekker te zoeken met eventueel voor hen gunstiger voorwaarden, doet dit niet af aan het oneerlijke karakter van het eenzijdig wijzigingsbeding, met name niet nu zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat het voor [appellant] en zijn echtgenote daadwerkelijk mogelijk was (en is) om onmiddellijk het krediet af te lossen en/of het krediet bij Credivance of een andere kredietaanbieder over te sluiten (vergelijk HvJ EU 21 maart 2013, ECLI:EU:C:2013:180, rov. 54-55 (RWE).

3.26

Op grond van het voorgaande concludeert het hof voorshands dat het eenzijdig wijzigingsbeding een oneerlijk karakter draagt en op grond van artikel 6:233, onder a, BW voor vernietiging in aanmerking komt.

3.27

Het hof stelt vast dat het buiten toepassing laten van het oneerlijke beding er niet toe

leidt dat de overeenkomst niet kan worden voortgezet, nu partijen, daarover bestaat geen verschil van mening, bij het sluiten van de overeenkomst een kredietvergoeding zijn overeengekomen van 9,5%. Het wegvallen van het eenzijdig wijzigingsbeding brengt derhalve mee dat – tenzij partijen anders overeenkomen – dit percentage ongewijzigd in stand blijft en dat de kredietvergoeding met inachtneming van dit percentage van dag tot dag wordt berekend over het uitstaande saldo en maandelijks wordt afgeboekt. Daaruit volgt dat op de vordering van Credivance niet zonder nadere toelichting kan worden beslist, nu bij de opstelling daarvan geen rekening is gehouden met een kredietvergoeding over de geleende som van een (vast) percentage van 9,5%. Of [appellant] en zijn echtgenote tekort zijn geschoten in hun betalingsverplichting jegens Credivance zal nader moeten worden onderzocht.

3.28

Het hof zal Credivance in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten over hetgeen in de rechtsoverwegingen 3.15 tot en met 3.27 is overwogen. Tevens zal Credivance in de gelegenheid worden gesteld om bij diezelfde akte de in 2003 geldende voorwaarden over te leggen en daarbij aan te geven of de inhoud van deze voorwaarden aanleiding geeft anders te oordelen over het onredelijk bezwarend karakter van het eenzijdig wijzigingsbeding.

Nu Credivance bij de opstelling van haar vordering geen rekening heeft kunnen houden met het voorshandse oordeel van het hof dat zou moeten worden uitgegaan van een kredietvergoeding over de geleende som van een (vast) percentage van 9,5%, zal Credivance bij voornoemde akte ook in de gelegenheid worden gesteld haar vordering met inachtneming van het bovenstaande opnieuw te berekenen en toe te lichten.

[appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte te reageren. Bij die gelegenheid mag [appellant] zich ook erover uitlaten of hij zich ertegen verzet dat het hof het eenzijdig wijzigingsbeding buiten toepassing laat.

4.De slotsom

4.1

Het hof zal Credivance in de gelegenheid stellen om een akte nemen met het oog op de in de rechtsoverwegingen 3.14, 3.20 en 3.28 vermelde doeleinden, waarna [appellant] bij antwoordakte zal kunnen reageren.

4.2

Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum 27 augustus 2019 voor akte aan de zijde van Credivance met het oog op de in de rechtsoverwegingen 3.14, 3.20 en 3.28 vermelde doeleinden;

bepaalt dat na het nemen van de akte door Credivance [appellant] op een termijn van
zes wekenin de gelegenheid worden gesteld een antwoordakte te nemen over hetgeen is vermeld in rechtsoverweging 3.14, 3.20 en 3.28;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, mr. I. Brand en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2019.