Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.248.170/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 6358836 / LC EXPL 17-3498)
arrest van 17 september 2019
in de zaak van
HostSlim Global Services B.V.,
gevestigd te Lelystad,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
HostSlim,
HostSlim,
advocaat: mr. A.A.E. Ferdinandusse, kantoorhoudend te Naarden,
tegen
Cogent Communications Netherlands B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Cogent,
Cogent,
niet verschenen.
1.Het verloop van het geding
1.1
De rechtbank Midden-Nederland in Lelystad (hierna; de kantonrechter) heeft op
2 mei 2018 en 18 juli 2018 vonnis gewezen. De appeldagvaarding tegen die vonnissen dateert van 4 oktober 2018. Tegen Cogent is verstek verleend. HostSlim heeft daarna een memorie van grieven genomen.
2.De vaststaande feiten
2.1
HostSlim heeft in oktober 2015 een of meer overeenkomsten met Cogent gesloten op grond waarvan zij ruimte huurde op een of meer servers van Cogent ten behoeve van haar eigen (intemet)klanten.
2.2
Cogent heeft aan HostSlim facturen gezonden op 8 februari 2016 (€ 2.687,68),
7 maart 2016 (€ 4.688,29), 7 april 2016 (€ 2.329,25) en 9 mei 2016 (€ 2.329,25). HostSlim heeft die facturen niet betaald.
3. De vordering en de beslissing van de kantonrechter
3.1
De kantonrechter heeft HostSlim op vordering van Cogent veroordeeld tot betaling van de facturen tot in totaal € 12.929,81, vermeerderd met de overeengekomen rente van 18% per jaar over € 12.034,47 vanaf 8 juni 2016. Het hoger beroep strekt ertoe dat deze vordering alsnog wordt afgewezen.
4.Thematische beoordeling van de grieven
Opschorting en opzegging
4.1
HostSlim voert aan dat zij betaling van de eerste twee facturen heeft kunnen opschorten en de overeenkomst op 16 maart 2016 heeft kunnen opzeggen, omdat na de eerste drie gratis maanden enorme problemen ontstonden. Het gaat daarbij om de gevolgen van een beweerdelijke DDos-aanval. De in rekening gebrachte internet-usage (de overschrijding van de maximale bandbreedte van 1000MB) is volgens HostSlim het gevolg van die aanval, die ertoe heeft geleid dat meerdere servers dagenlang plat zijn komen te liggen en klanten zijn weggelopen. HostSlim gaat ervan uit dat Cogent haar tegen de risico's van een dergelijke aanval had moeten beschermen, en erop had moeten wijzen dat zij die risico's kon ondervangen door gebruik te maken van de gratis Black Hole Server van Cogent. Die server zorgt ervoor dat een DDos-aanval naar Cogent wordt omgeleid. Alleen als die waarschuwing en dat advies zouden zijn gegeven, zou de DDos-aanval volgens HostSlim voor haar eigen risico hebben kunnen komen. Omdat Cogent hierin is tekortgeschoten, zegt HostSlim schade te hebben geleden (de opzeggingen van klanten; vergoeding door Cogent van dergelijke schade is overigens niet gevorderd). Zij meent om die reden de op 8 februari 2016 en
7 maart 2016 in rekening gebrachte internet- usage niet te hoeven voldoen, kon betaling van het resterende deel van die facturen vanaf 9 maart 2016 opschorten en kon uiteindelijk de overeenkomst opzeggen. Daardoor konden ook de facturen van 7 april 2016 en 9 mei 2016 onbetaald blijven.
4.2
Het hof constateert allereerst dat hiermee de verschuldigdheid niet is bestreden van wat op 8 februari 2016 en 7 maart 2016 naast de internet usage in rekening is gebracht (vergelijk het vonnis van 2 mei 2018 onder 4.2). Over de DDos-aanval en gevolgen daarvan overweegt het hof het volgende.
4.3
Het hof gaat er bij de verdere beoordeling veronderstellenderwijs vanuit dat de servers van HostSlim als gevolg van een DDos-aanval zijn uitgevallen (het is bestreden, maar HostSlim heeft er bewijs van aangeboden). In dat geval spitst de beantwoording van de vraag of sprake is van een tekortkoming van Cogent zich toe op de vraag of Cogent HostSlim op het bestaan van de gratis server had moeten wijzen (deze dienst had moeten aanbieden). Die stelling is onvoldoende onderbouwd in het licht van de overwegingen die de kantonrechter daaraan al heeft gewijd, en die het hof voor juist houdt: anders dan HostSlim heeft aangevoerd, kan uit de toepasselijke algemene voorwaarden in algemene zin niet worden opgemaakt dat Cogent de verplichting heeft om HostSlim te beschermen tegen DDos-aanvallen. In artikel 3 van Pro de algemene voorwaarden, waarop HostSlim zich beroept, is niet meer geregeld dan dat Cogent het recht heeft om in noodsituaties bepaalde maatregelen te treffen. Nu ook overigens niet valt in te zien waarom Cogent HostSlim tegen DDos-aanvallen had moeten beschermen of voor de gevaren ervan had moeten waarschuwen, kan van het bestaan van een dergelijke verplichting van Cogent niet worden uitgegaan. Bij gebrek aan onderbouwing is er ook geen ruimte voor bewijsvoering daarover. Waar het standpunt op is gebaseerd dat Cogent desondanks in een op haar rustende contractuele verplichting is tekortgeschoten door niet te wijzen op de bescherming die de Black Hole Server bood, is niet toegelicht. Dat had wel in de rede gelegen, omdat HostSlim naar eigen zeggen een ICT-bedrijf is dat datacentra exploiteert waar servers staan ten behoeve van afnemers. Van haar mag daarom meer dan gemiddelde kennis en kunde worden verwacht waar het gaat om noodzaak tot bescherming tegen DDos-aanvallen. Dat is eens te meer van belang omdat HostSlim zelf het standpunt heeft ingenomen dat dat goed mogelijk is, en snel en simpel is te regelen (conclusie van antwoord 2.4).
4.4
Los daarvan: ook als Cogent kan worden verweten dat zij niet heeft gewezen op beschikbare tools die tegen DDos-aanvallen bescherming kunnen bieden, dan nog kon - met uitzondering van het abonnement op internetadressen, waarover hierna meer - de opzegging geen effect hebben, en kon het beroep op opschorting daarop niet vooruitlopen. Onbestreden is immers gebleven dat een overeenkomst is gesloten voor een periode van 12 maanden, die niet eerder (door opzegging) kon worden beëindigd dan per 1 november 2016 (rechtsoverweging 2.3 in het vonnis van 18 juli 2018). Van de mogelijkheid tot ontbinding op grond van enige tekortkoming van de zijde van Cogent heeft HostSlim geen gebruik gemaakt (vergelijk rechtsoverweging 4.6, slot van het vonnis van 2 mei 2018).
Een uitzondering moet hier worden gemaakt voor de internetadressen. Host Slim heeft in haar memorie van grieven herhaald dat zij op 16 maart 2016 ook de internetadressen heeft opgezegd. De opzegtermijn van een maand voor deze abonnementen is niet bestreden. Dat betekent dat de internetadressen per 1 mei 2016 rechtsgeldig zijn opgezegd, en dat ter zake met betrekking tot die maand op de factuur van 9 mei 2016 ten onrechte kosten in rekening zijn gebracht. Wat voor die maand resteert, is de contractuele monthly fee van € 625,- ex VAT. Op de hoofdsom komt daarmee in mindering € 1.300,- ex VAT.
4.5
Het voorgaande brengt mee dat het beroep van HostSlim op de in artikel 7.1 van de algemene voorwaarden geregelde Force Majeure niet opgaat. Vaststaat immers dat zij zich tegen een DDos-aanval had kunnen beschermen. Als zij dat had gedaan, dan zou van overschrijding van de bandbreedte geen sprake zijn geweest. Met dit alles is ook het belang komen te ontvallen aan de stelling dat HostSlim vanaf maart 2016 door de DDos-aanval geen toegang meer heeft gehad tot haar server (grief III).
Verrekening
4.6
Na de opzegging had Cogent volgens HostSlim niet langer een retentierecht ten aanzien van eigendommen die zij van HostSlim onder zich had. Die goederen hadden een waarde van € 20.000,- en de schade die het gevolg is van het feit dat HostSlim daar niet meer over kon beschikken, heeft zij ook op dat bedrag begroot: zij heeft die zaken moeten vervangen om haar dienstverlening aan de eigen klanten te kunnen blijven aanbieden.
4.7
Dit verrekenverweer is gebaseerd op het standpunt dat terecht kon worden opgeschort en de overeenkomst die een looptijd van een jaar had vervolgens kon worden opgezegd. Het verweer treft daarom geen doel.
Rack en Power Colocation
4.8
Volgens HostSlim heeft Cogent in de laatste twee facturen ten onrechte Rack Colocation en Power Colocation in rekening gebracht, omdat zij inmiddels (na de opzegging) naar een andere aanbieder was verhuisd. Dat verweer kan ook geen doel treffen: als terecht zou zijn opgezegd, waren deze kosten om die reden niet langer verschuldigd geweest. Nu dat niet aan de orde is, geldt als uitgangspunt dat een contract bij een andere aanbieder niet kan afdoen aan de verplichtingen die HostSlim aan Cogent had (zie in gelijke zin de rechtbank in haar vonnis van 2 mei 2018 onder 4.7).
Nog niet behandelde grieven
4.9
Grief III bevat verder de klacht dat de rechtbank ten onrechte
- het verzoek de facturen nader te specificeren en te onderbouwen ter zijde heeft geschoven,
- het verweer heeft gepasseerd dat maar 5 IP-adressen bij HostSlim in gebruik waren, terwijl € 1.200,- en € 200,- per maand in rekening werd gebracht;
- het rentepercentage van 18% per jaar heeft toegewezen.
4.1
Deze verwijten moeten het zonder enige onderbouwing in de grieven stellen. Het hof neemt over wat de rechtbank daarover heeft overwogen. Hetzelfde geldt voor het beroep dat ter zake van de gevorderde rente is gedaan op de reflexwerking van de zogenoemde zwarte en grijze lijst. Ook dat is niet onderbouwd.
Voor de specificatie van de bandbreedte (burst billing) geldt als uitgangspunt dat 5% van het gebruik (de pieken) niet in rekening wordt gebracht. HostSlim heeft aangevoerd en in de grieven onder 2.9 herhaald, dat de overgelegde grafieken (juist) aantonen dat het verbruik onder het afgesproken regiem niet leidt tot in rekening te brengen meerverbruik. Een deugdelijke nadere onderbouwing van de zijde van Cogent daaromtrent ontbreekt (uit niets blijkt dat zij de piek van 5% buiten beschouwing heeft gelaten). De grieven slagen daarom in zoverre. Het gaat daarbij om de op de facturen van 8 februari 2016 en 7 maart 2016 in rekening gebrachte bedragen van € 871,22 en € 1.949,62 ex VAT.
Tot slot
4.11
De hoofdsom van € 12.034,47 dient in totaal te worden verminderd met € 4.986,22 (1.300 + 871,22 + 1.949,62 + VAT). Toewijsbaar is daarmee € 7.048,25,- aan hoofdsom, te vermeerderen met de gevorderde rente, en € 895,34 aan incassokosten.
De grieven bevatten geen stellingen die hiervoor niet zijn besproken, en die voor het overige tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Verdere bespreking ervan is daarom niet nodig. De proceskosten in eerste aanleg vallen aan de kant van HostSlim als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. In hoger beroep worden de kosten gecompenseerd, nu partijen over en weer deels in het (on)gelijk worden gesteld.
Het gerechtshof:
vernietigt de vonnissen van de kantonrechter Midden-Nederland in Lelystad van 2 mei 2018 en 18 juli 2018, behoudens voor zover HostSlim daarin in de proceskosten is veroordeeld, en doet in zoverre opnieuw recht:
veroordeelt HostSlim om tegen bewijs van kwijting aan Cogent € 7.943,59 te betalen, vermeerderd met de overeengekomen rente ad 18% per jaar over € 7.048,25,- vanaf
8 juni 2016 tot de dag der algehele voldoening;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de bestreden vonnissen voor het overige;
compenseert de proceskosten in dit hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. J.H. Kuiper en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
17 september 2019.