ECLI:NL:GHARL:2019:7946

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.215.261

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 386713)

arrest van 1 oktober 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

hierna: [appellante] ,

advocaat: mr. I. Brouwer,

tegen

1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

KRO-NCRV,

gevestigd te Hilversum,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie,

hierna: KRO-NCRV,
en

2. de stichting
Stichting Co-Productiefonds Binnenlandse Omroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

gevestigd te Hilversum,

hierna: CoBo,

geïntimeerden,

advocaat: mr. R.S. Le Poole.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 31 juli 2018, waarin een meervoudige comparitie van partijen is bepaald die op 17 juli 2019 heeft plaatsgevonden,

- de bij brief van 2 juli 2019 namens [appellante] ten behoeve van de comparitie overgelegde producties 24 tot en met 32,

- het aan partijen toegezonden proces-verbaal van comparitie van partijen, waaraan de spreeknotities van mr. Brouwer en de comparitieaantekeningen van mr. L. Broers zijn gehecht,

- de brieven van 29 juli 2019 en 30 juli 2019 van mr. Broers inzake het proces-verbaal,

- de brieven van 31 juli 2019 en 1 augustus 2019 van mr. Brouwer inzake het proces-verbaal,

- het rolbericht van 1 augustus 2019 aan de zijde van geïntimeerden in respons op de brief van 1 augustus 2019 van mr. Brouwer.

1.2

Vervolgens hebben partijen op basis van de voor de comparitie door [appellante] overgelegde stukken arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank in het vonnis van 23 maart 2016 (hierna: het vonnis) onder 2.1 tot en met 2.10 heeft vastgesteld. [appellante] heeft in grief I aan de orde gesteld dat de rechtbank onder 2.4, 2.7 en 2.9 van een onvolledig feitencomplex is uitgegaan, dan wel die feiten in een te ruime context heeft weergegeven. [appellante] heeft echter niet geklaagd over onjuistheden in de feitenvaststelling. De grief behoeft om die reden niet te worden besproken, nu zij niet kan leiden tot vernietiging van het vonnis. Hetgeen [appellante] in de toelichting op de grief aanvoert, zal het hof wel betrekken bij de beoordeling van de overige grieven.

3.De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1

Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende. Op 16 januari 2009 zijn KRO-NCRV en [producent] (hierna: [de producent] ) namens [appellante] vier coproductieovereenkomsten aangegaan, waarna [appellante] vervolgens vier documentaireseries (met als overkoepelende titel "Future Express") heeft gemaakt. KRO-NCRV heeft eind 2008/begin 2009 voor drie van de vier producties bij CoBo een aanvraag ingediend voor een bijdrage uit het aan KRO-NCRV toegekende contingent. Voor de vierde productie was al eerder een aanvraag door de Joodse Omroep ingediend, die KRO-NCRV in 2009 heeft overgenomen en die daarmee ook ten laste van haar contingent zou komen. Het totaal van de bij CoBo aangevraagde bijdragen bedroeg € 621.500. Alle aanvragen zijn door CoBo goedgekeurd. [appellante] heeft de documentaires gemaakt en KRO-NCRV heeft alle afleveringen van "Future Express" in 2009/2010 uitgezonden. KRO-NCRV heeft de door haar verschuldigde bedragen, zoals die in de dekkingsplannen van de coproductieovereenkomsten (artikel 3) zijn genoemd, voldaan.

3.2

In conventie staat het antwoord op de vraag centraal of KRO-NCRV en/of CoBo gehouden is om tot uitkering van de door CoBo goedgekeurde bedragen over te gaan nu er geen bijdrage heeft plaatsgevonden door de Duitse publieke omroep (Bayerische Rundfunk), terwijl deze wel was opgenomen als coproductiepartner in het dekkingsplan bij de aanvragen. De rechtbank heeft de vordering in conventie van [appellante] tot betaling door KRO-NCRV en/of CoBo van € 621.500 afgewezen. In reconventie heeft CoBo, onder verwijzing naar cofinancieringsovereenkomsten, terugbetaling van [appellante] gevorderd van een bedrag van € 85.000. Dit bedrag heeft CoBo aan [appellante] betaald als bijdrage voor de coproductie van een zesdelige documentaireserie “Joodse geschiedenis in Europa” (€ 60.000) en een tweedelige serie “Crossing the Jordan/Als de Jordaan kon vertellen” (€ 25.000). Beide series zijn nooit uitgezonden. De rechtbank heeft de reconventionele vordering tot terugbetaling van € 85.000 toegewezen en [appellante] in conventie en reconventie veroordeeld in de proceskosten.

3.3

In hoger beroep is [appellante] met tien grieven opgekomen tegen het vonnis. De grieven I tot en met VIII hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank in conventie. Het hof zal deze grieven zoveel mogelijk gezamenlijk behandelen. Grief IX richt zich tegen het oordeel in reconventie, terwijl grief X geen zelfstandige betekenis heeft.

Conventie

Stellingen [appellante] ten aanzien van zowel KRO-NCRV als CoBo

3.4

Volgens [appellante] zijn de CoBo-voorwaarden uitsluitend van toepassing op het besluit van CoBo waarin de aanvraag van de publieke omroep (in dit geval: KRO-NCRV) is goedgekeurd. Deze voorwaarden bevatten regels waaronder de publieke omroep over het haar toegewezen contingent de beschikking kan krijgen en gelden dus ook alleen maar in de relatie tussen de publieke omroep en CoBo. [appellante] stelt met dit besluit niets van doen te hebben, behalve dat het haar meer zekerheid biedt over extra financiering vanuit het CoBo-contingent van de desbetreffende omroep. Op het moment dat CoBo de aanvraag van de publieke omroep heeft goedgekeurd krijgt de producent "groen licht" van die omroep om te starten met het maken van de coproductie. [appellante] stelt dat zij op 16 januari 2009 de coproductieovereenkomsten van KRO-NCRV ten aanzien van "Future Express" heeft ondertekend en dat zij vervolgens direct met het vervaardigen van de producties is gestart. In de relatie met CoBo draagt de publieke omroep een grote verantwoordelijkheid voor de financiële kant van de in haar opdracht te vervaardigen productie. De KRO-NCRV had niet alleen de regie over het vervaardigings- en uitvoeringschema van "Future Express", zij heeft ook de voorvertoning mogelijk gemaakt nadat [appellante] deze oplossing had aangedragen toen bekend was dat er geen Duitse omroep zou meedoen. Hierdoor stond er niets meer in de weg aan de uitbetaling door CoBo. Bij deze voorvertoning waren zowel KRO-NCRV als CoBo aanwezig. Ook heeft [appellante] de producties op DVD gezet en uitgegeven. [appellante] stelt dat producenten zoals zij werken op basis van toezeggingen en vertrouwen. Ondanks dat het bij KRO-NCRV van begin af aan bekend was dat er geen Duitse producent zou meedoen, heeft zij desondanks bij [appellante] het vertrouwen gewekt dat dit niet in de weg zou komen te staan van de betalingen door CoBo inzake "Future Express".

KRO-NCRV

3.5

[appellante] stelt dat KRO-NCRV aansprakelijk is voor haar schade op grond van wanprestatie, onrechtmatige daad dan wel ongerechtvaardigde verrijking.

Volgens [appellante] heeft de voorzitter van KRO-NCRV haar een toezegging gedaan over de goedgekeurde aanvraag en uitkering van de CoBo-gelden. De tekortkoming van KRO-NCRV bestaat volgens [appellante] in de niet-nakoming van de overeenkomst van opdracht en de daarbij gedane toezegging dat het geheel in orde was wat betreft de uitbetaling namens de omroep van de CoBo bijdrage aan [appellante] , nu die CoBo-aanvraag van KRO-NCRV was goedgekeurd door CoBo. Ook kan [appellante] zich niet verenigen met de uitleg die de rechtbank onder r.o. 4.19 heeft gegeven van de coproductieovereenkomsten. Juist is volgens [appellante] dat in artikel 2.2 onder meer staat vermeld dat [appellante] de programma's voor eigen risico vervaardigt maar dit houdt verband met de situatie dat er sprake is van een budgetoverschrijding. In dat geval is KRO-NCRV niet meer verschuldigd dan haar eigen bijdrage. "Future Express" is echter binnen budget afgemaakt en uitgezonden. Deze bepaling heeft dus niets te maken met de toezegging door KRO-NCRV dat er uit het CoBo-fonds een bijdrage zou komen ten laste van haar contingent. Voor zover artikel 2.2 wel als een aansprakelijkheidsbeperking moet worden gelezen, stelt [appellante] dat het beroep daarom in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Onder verwijzing naar onder meer het arrest van de Hoge Raad van 24 september 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO9069) stelt [appellante] dat KRO-NCRV onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. De onrechtmatigheid van KRO-NCRV is er in gelegen dat zij wist dat het ontvangen van de CoBo-gelden voor [appellante] essentieel was en KRO-NCRV met dit kenbare belang rekening had moeten houden. Ook is er volgens [appellante] sprake van ongerechtvaardigde verrijking door KRO-NCRV ten koste van [appellante] . KRO-NCRV heeft immers het contingent dat bedoeld was voor "Future Express" kunnen aanwenden voor andere producties.

KRO-NCRV heeft de stellingen van [appellante] gemotiveerd betwist.

3.6

Het hof oordeelt als volgt. Bij de uitleg van overeenkomsten, zoals de coproductieovereenkomsten waar het hier om gaat, geldt dat, ook indien groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval steeds kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft aldus de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. [appellante] stelt dat artikel 2 met name is opgenomen voor het geval er sprake is van budgetoverschrijdingen. Naar het oordeel van het hof kan artikel 2 (Rechten) echter niet los gezien worden van artikel 3 (Financiën), waar in artikel 3.2 telkens een dekkingsplan is opgenomen, waarin onder meer de bijdrage van KRO-NCRV is gespecificeerd. Artikel 3.3 bepaalt dat KRO-NCRV in geen geval meer verschuldigd zal zijn dan de in artikel 3.2 vermelde bijdrage aan het dekkingsplan, ongeacht een eventuele overschrijding van het ontwikkelings- en/of productiebudget. Dit in samenhang gelezen met artikel 2, waarin is bepaald dat [appellante] de producties voor eigen risico vervaardigt, laat geen andere uitleg toe dan dat KRO-NCRV niet meer aan [appellante] verschuldigd is dan de in artikel 3 genoemde bijdragen en dat zij overigens de productie voor eigen risico vervaardigt. [appellante] heeft onvoldoende aanknopingspunten gegeven om een andere uitleg te kunnen aannemen. Van een tekortkoming in de nakoming van de coproductieovereenkomsten door KRO-NCRV is dan ook geen sprake. Ook is tegen die achtergrond geen sprake van een situatie dat het beroep van KRO-NCRV op deze bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

3.7

Bij de beoordeling of KRO-NCRV onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld door [appellante] niet te waarschuwen dat CoBo niet tot uitkering zou overgegaan van de in de coproductieovereenkomsten opgenomen bijdragen uit het CoBofonds, stelt het hof het volgende voorop.

Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen dat meebrengen, zal de rechter de ter zake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt (vergelijk ECLI:NL:HR:2004:AO9069 en ECLI:NL:HR:2012:BT7496).

3.8

Het hof is van oordeel dat KRO-NCRV niet onrechtmatig ten opzichte van [appellante] heeft gehandeld en acht de volgende omstandigheden daartoe redengevend. In de bij inleidende dagvaarding overgelegde aanvragen door KRO-NCRV voor een bijdrage uit het CoBo-fonds zijn onder 6 telkens als co-productiepartner(s) opgenomen: " [appellante] ; Bayerische Rundfunk; ORF" en in de aanvraag ingediend door de Joodse Omroep: "'Bayerische Rundfunk, ORF, ARTE". Onder 14 "Distributieplan" staat in de KRO-NCRV aanvragen "nvt". In de aanvraag van de Joodse Omroep staat na Distributieplan vermeld: "TV en DVD-verspreiding".

Uit een e-mail van 21 februari 2008 van [de producent] aan CoBo (productie 9 bij conclusie van antwoord van CoBo) volgt dat [appellante] problemen heeft om de financiering van onder meer "Future Express" rond te krijgen en [de producent] CoBo vraagt om input voor een aanvraag bij de Mediadesk van de Europese Unie. [de producent] schrijft in deze e-mail ook onder meer: "Ik zou beide totaalbedragen, waarbij ik natuurlijk nog aan alle voorwaarden moet voldoen (…) bevestigd willen zien". In maart 2009 heeft [appellante] nog geen Duitse co-productiepartners gevonden. Dit blijkt uit de e-mail van 24 maart 2009 van [de producent] aan CoBo (productie 11 bij conclusie van antwoord van CoBo) waarin [de producent] melding ervan maakt dat er nog steeds geen contracten zijn met Duitse omroepen. Ook vermeldt [de producent] : "Ik weet, dat ik op die contracten moet wachten om bij je aan te kloppen (…)". Verderop vraagt [de producent] om betalingen van enige termijnen omdat hij ook zijn medewerkers moet betalen en schrijft hij voorts: "Maar ik heb nog niet de noodzakelijke contracten van derde partijen, met name Duitsland. Hoe doen we dat??? Kun je me alvast op weg helpen.". Op 30 juli 2009 stuurt CoBo een e-mail aan [de producent] (productie 14 bij conclusie van antwoord van CoBo) waarin onder het kopje Future Express is opgenomen "de rest ont(b)reekt nog; contracten met omroepen, begrotingen contracten met Duitsland". Uit de mailwisseling op 22 december 2009 tussen KRO-NCRV ( [medewerker van KRO-NCRV] ) en [de producent] (producties 3 en 4 bij conclusie van antwoord van KRO-NCRV) volgt dat [medewerker van KRO-NCRV] zich zorgen maakt of [de producent] in staat is om zijn contractuele plichten jegens KRO-NCRV na te komen, vanwege de ontbrekende financiële dekking van de productie van Future Express. [medewerker van KRO-NCRV] schrijft hier onder meer over: "Uit de inventarisatie van de NPO blijkt dat COBO (vanwege het ontbreken van een coproductieovereenkomst met de Bayerische Rundfunk) een bedrag van maar liefst circa 1 miljoen euro onbetaald heeft gelaten. COBO is in de gegeven (onzekere) omstandigheden niet bereid om alsnog met geld over de brug te komen. (…) En hoe zit het met de overige in onze contracten vermelde bijdragers, zoals ORF en het Oostenrijks Cultuurfonds?" [de producent] reageert hierop met onder meer: "Of ik nu wel of niet CoBo-fonds gelden hebben geind (…) is niet het probleem van de NCRV."

3.9

Op grond van het voorgaande is duidelijk dat [appellante] zich er begin 2009 van bewust was dat de afwezigheid van contracten met de Duitse omroep in de weg stond aan verstrekking van gelden uit het CoBo-fonds. Uit de hiervoor deels geciteerde e-mail van KRO-NCRV volgt dat in december 2009 die contracten er nog steeds niet waren, dat KRO-NCRV haar zorgen daarover aan [de producent] kenbaar maakt en dat [de producent] daarop uitsluitend meedeelt dat dit niet het probleem is van KRO-NCRV. In reactie op een e-mail van 13 januari 2010 schrijft [de producent] in een e-mail van 19 januari 2010 (productie 5 bij conclusie van antwoord van KRO-NCRV) onder meer: "Er is onderhandeling met zowel het ZDF als de Bayerische Rundfunk. (…) Ik kan me als grootste investeerder echter niet door de NCRV laten voorschrijven een ongunstige partner te kiezen als dit niet strikt noodzakelijk is. Uiteindelijk zal ik echter voor een van beide partners moeten kiezen, voordat ik aanspraak kan maken op de CoBo-toezeggingen. (…) [appellante] garandeert echter onder welke omstandigheden dan ook alle partijen oplevering." In een e-mail 11 mei 2010 aan de Boeddhistische Omroep (productie 13 bij conclusie van antwoord van CoBo) schrijft [de producent] onder meer: "Het is juist, dat er nog een bedrag gereserveerd staat bij CoBo, maar door alle rotsooi heb ik heel veel tijd verloren en ben ik op beslissende momenten niet toegekomen aan mijn Duitse partners. Die willen nu wel een presale doen, maar van een coproductie zal geen sprake meer zijn. Daarmee zal ik niet aan de voorwaarden van CoBo voldoen. Het is niet anders."

3.1

Voor zover [appellante] KRO-NCRV onrechtmatig handelen verwijt doordat zij [appellante] niet heeft gewaarschuwd dat nu geen Duitse coproducent is gecontracteerd, [appellante] niet aan de CoBo-voorwaarden voldoet en daardoor de uitkering uit het CoBo-fonds in gevaar komt, heeft [appellante] daarvoor in het licht van het voorgaande onvoldoende gesteld. Uit de geciteerde teksten volgt immers dat [appellante] zich zeer goed bewust was dat zij vanwege het ontbreken van een overeenkomst met een Duitse co-producent niet aan de uitkeringsvoorwaarden van CoBo voldeed. Juist is dat bij producties met een dergelijk dekkingsplan verschillende partijen zijn betrokken die – in zekere zin – als schakels met elkaar verbonden zijn, maar zonder nadere toelichting, die [appellante] niet heeft gegeven, valt niet in te zien op welke wijze KRO-NCRV de belangen van [appellante] heeft verwaarloosd. Het is immers aan [appellante] om zorg te dragen voor het vinden van andere coproducenten en KRO-NCRV heeft over het ontbreken daarvan ook haar zorgen geuit bij [appellante] . Hierbij speelt ook een rol dat [appellante] aan KRO-NCRV duidelijk heeft laten weten dat het innen van CoBo-gelden niet het probleem van KRO-NCRV is. Daarnaast staat vast dat ten aanzien van "Future Express" nooit cofinancieringsovereenkomsten zijn gesloten. [appellante] heeft bovendien niet betwist dat een cofinancieringsovereenkomst pas wordt gesloten nadat zij de contracten met, in dit geval, een Duitse co-producent aan CoBo zou hebben overgelegd.

3.11

[appellante] heeft ook een beroep gedaan op een door KRO-NCRV opgewekt vertrouwen. [appellante] heeft echter, mede in het licht van de hiervoor geciteerde e-mails, onvoldoende gesteld op grond van welke gedragingen of verklaringen van KRO-NCRV bij haar onder de gegeven omstandigheden een gerechtvaardigd vertrouwen door KRO-NCRV is gewekt dat zij zou instaan voor de uitkering uit het CoBo-fonds of dat zij bij het uitblijven van een dergelijke uitkering zelf die bedragen aan [appellante] zou uitkeren. Het enkele feit dat KRO-NCRV alle afleveringen van "Future Express" heeft uitgezonden is daartoe onvoldoende, temeer nu KRO-NCRV aan haar verplichtingen tot betaling van de in de coproductieovereenkomsten genoemde bedragen heeft voldaan. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [appellante] om [voorzitter van CoBo] , voorzitter van CoBo, tevens voorzitter van KRO-NCRV, en andere personen van KRO-NCRV als getuigen te horen. Ondanks de gemotiveerde betwisting op dit punt in de procedure bij de rechtbank door KRO-NCRV heeft [appellante] in hoger beroep haar bewijs aanbod niet voldoende concreet onderbouwd. Zo heeft [appellante] niet onderbouwd wanneer, onder welke omstandigheden en op welke wijze [voorzitter van CoBo] zou hebben verklaard dat zij door CoBo zou worden betaald nadat de producties zouden zijn uitgezonden. Dit ligt, gezien de betwisting ervan, wel op de weg van [appellante] , omdat de mededeling aan de zijde van KRO-NCRV aan [de producent] dat de CoBo-aanvragen waren goedgekeurd, zoals [de producent] zelf heeft gesteld, voor hem het groene licht betekende om te starten met de producties. Dat vervolgens nog aan nadere voorwaarden moest worden voldaan, in dit geval specifiek ten aanzien van de Duitse co-producent, was [appellante] volkomen bekend, zo volgt uit de hiervoor geciteerde e-mails.

3.12

Zelfs indien er veronderstellenderwijs van uit zou worden gegaan dat KRO-NCRV wel enig onrechtmatig handelen jegens [appellante] valt te verwijten, dan strandt de vordering tot schadevergoeding omdat [appellante] onvoldoende heeft gesteld om een causaal verband tussen een vermeend onrechtmatig handelen van KRO-NCRV en haar schade te kunnen aannemen. Uit de hiervoor geciteerde e-mails kan geen andere conclusie worden getrokken dat [appellante] , ook indien gewaarschuwd, de producties hoe dan ook had gemaakt, hetgeen zij ook heeft gedaan. In zijn e-mail van 19 januari 2010 garandeert [de producent] zelfs oplevering onder welke omstandigheden dan ook. De enkele stelling in de memorie van grieven onder 6.15 dat [appellante] niet gestart zou zijn met de producties als hij geen groen licht van KRO-NCRV zou hebben gekregen, is, zonder nadere toelichting op de vraag hoe dit standpunt moet worden opgevat in het licht van de uitspraken van [de producent] in de vele e-mails, onvoldoende en onbegrijpelijk.

3.13

Het hof ziet evenmin voldoende aanknopingspunten om de vordering gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking, te kunnen toewijzen. KRO-NCRV heeft aangevoerd dat zij, anders dan [appellante] stelt, helemaal niet het contingent heeft toebedeeld gekregen op grond van de goedgekeurde aanvragen ten behoeve van "Future Express" maar dat dit deel van haar contingent in dat jaar onbenut is gebleven, aan het eind van het desbetreffende jaar is vervallen en haar contingent voor het daaropvolgende jaar weer opnieuw is vastgesteld. Hier tegenover heeft [appellante] geen voldoende onderbouwde stellingen betrokken, zodat ook de vordering op die grondslag zal worden afgewezen.

CoBo

3.14

[appellante] stelt dat zij, anders dan CoBo haar tegenwerpt, binnen de voorwaarden voor de van toepassing zijnde categorieën voor toekenning van de gelden uit het CoBo-fonds valt. [appellante] voert daartoe aan dat zij in ieder geval na de voorvertoning in het Spoorwegmuseum in de categorie "coproductie tussen een publieke omroep en een onafhankelijke filmproducent" valt, waardoor CoBo gehouden is tot uitkering van de door KRO-NCRV aangevraagde gelden over te gaan.

3.15

Het hof overweegt als volgt. CoBo hanteert vier categorieën coproducties, elk met eigen voorwaarden. Niet in geschil is dat bij alle aanvragen van "Future Express" is uitgegaan van de categorie "coproductie met een van de Duitse publieke omroepen" (productie 7C bij conclusie van antwoord van CoBo). [appellante] had in het verleden al diverse producties gemaakt samen met een Duitse coproducent die in deze categorie vielen. Zoals uit het voorgaande blijkt is [appellante] er niet in geslaagd om een Duitse coproducent aan de producties te laten deelnemen.
De stelling van [appellante] dat hij niettemin in een andere categorie viel, namelijk "coproductie met filmproducent" heeft hij onderbouwd door te stellen dat in mei 2009 een voorvertoning in het Spoorwegmuseum van enige afleveringen van "Future Express" heeft plaatsgevonden en Dvd’s zijn verspreid. CoBo heeft betwist dat door de voorvertoningen in het Spoorwegmuseum voldaan is aan de voorwaarden van de categorie "coproductie met filmproducent" (productie 5C bij conclusie van antwoord van CoBo). Niet is voldaan aan de voorwaarde dat de film (documentaire) minstens 6 maanden voorafgaand aan uitzending in bioscopen voor een algemeen betalend zaalpubliek, wordt vertoond. Indien de documentaire niet in bioscopen wordt vertoond is een alternatieve manier van vertoning toegestaan, waaronder vertoning in musea. In dat geval moet het gaan om minimaal 5 voorstellingen tenminste 4 maanden voorafgaand aan de uitzending. Deze wijze van vertoning moet zijn aangegeven in het distributie/marktetingplan.

Tussen partijen staat vast dat geen vertoning in bioscopen heeft plaatsgevonden. [appellante] heeft onvoldoende aangevoerd tegenover de gemotiveerde betwisting van CoBo om te kunnen aannemen dat CoBo akkoord is gegaan met de alternatieve wijze van vertoning. Een enkele vertoning in het Spoorwegmuseum en het verspreiden van de documentaires op Dvd is immers onvoldoende om aan de alternatieve voorwaarde te voldoen. Daarbij komt dat in de drie aanvragen van KRO-NCRV bij “distributieplan” is ingevuld “nvt” en bij de aanvraag door de Joodse Omroep, welke door KRO-NCRV is overgenomen, is ingevuld “TV en DVD-verspreiding”. Niet gesteld of gebleken is dat [appellante] , nadat haar bekend was dat er geen Duitse coproducent zou deelnemen, alsnog een (aangepast) distributieplan heeft ingediend, op grond waarvan zou kunnen worden voldaan aan de voorwaarden van de categorie "coproductie met filmproducent". [appellante] heeft daarmee onvoldoende gesteld om aan bewijslevering te kunnen toekomen.
De vraag of het mogelijk is dat, nadat een aanvraag is goedgekeurd door CoBo voor een bepaalde categorie, alsnog naar een andere categorie kan worden geswitcht, behoeft geen beantwoording meer nu "Future Express" niet onder een andere categorie viel. De stelling dat ook KRO-NCRV er kennelijk ook van overtuigd was dat "Future Express" na aanvang in een andere categorie zou kunnen worden ondergebracht, omdat anders KRO-NCRV de voortgang direct zou hebben gestaakt, is ook niet voldoende onderbouwd, zodat [appellante] ook hiervoor niet tot bewijs wordt toegelaten. Uit de hiervoor geciteerde e-mails blijkt eerder het tegendeel, namelijk dat KRO-NCRV zich grote zorgen maakt dat de productie niet afgemaakt kan worden, omdat CoBo niet tot uitkering zal overgaan. Voor zover [appellante] CoBo enig onrechtmatig handelen verwijt, dan heeft zij daarvoor onvoldoende gesteld. [appellante] heeft ook niet voldoende gesteld wat CoBo had kunnen doen nu "Future Express" niet meer in de aangevraagde categorie viel.

3.16

Het hof is van oordeel dat CoBo evenmin onrechtmatig heeft gehandeld door [appellante] niet te waarschuwen dat zij niet tot uitkering zou overgaan. In het voorgaande is reeds overwogen dat [appellante] zich goed bewust was dat hij niet aan de CoBo-voorwaarden voldeed en dus geen aanspraak kon maken op gelden vanuit het CoBo-fonds. Hiervoor is ook reeds overwogen dat [appellante] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat als zij zou zijn gewaarschuwd dat de CoBo-bijdrage niet zou worden uitgekeerd, zij de productie van de serie zou hebben gestaakt. Het staat voldoende vast dat [appellante] vastbesloten was om de producties te maken en dat ook heeft gedaan. Hierdoor ontbreekt het causaal verband tussen het gestelde onrechtmatige handelen van CoBo en de gevorderde schade.

3.17

Ook van enige toerekenbare tekortkoming van CoBo is geen sprake. Vaststaat dat de cofinancieringsovereenkomsten waarbij zowel CoBo als [appellante] partij zouden zijn, nooit zijn ondertekend. Tot ondertekening daarvan kon pas worden overgegaan als [appellante] de noodzakelijke contracten met de Duitse coproducent aan CoBo had overgelegd. Zover is het nooit gekomen. Voor het kunnen aannemen van enige andere grondslag heeft [appellante] onvoldoende gesteld.

3.18

[appellante] heeft getuigenbewijs aangeboden. Voor zover het hof hierover niet reeds in het voorgaande heeft beslist geldt het volgende. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is het uitgangspunt dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 Rv in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt vermeld wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt vermeld in hoeverre getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.

3.19

Het hof is van oordeel dat ten aanzien van de getuigen die nog niet eerder (in ander verband) zijn gehoord en waarvan ook geen verklaringen zijn overgelegd [appellante] onvoldoende concreet heeft vermeld welke getuige waarover zou kunnen verklaren en waarom dit relevant zou zijn voor de beoordeling in hoger beroep. In eerste aanleg heeft [appellante] vier verklaringen overgelegd van [getuige A] (producties 11, 12, 21 en 22) en in hoger beroep verklaringen van [getuige B] (productie 29) en [getuige C] (productie 30). [appellante] heeft echter niet vermeld in hoeverre deze getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan en waarom dit tot een ander oordeel dan bij de rechtbank zou moeten leiden. Het hof gaat dan ook aan het bewijsaanbod voorbij, nu dat én niet voldoende specifiek én niet ter zake dienend is.

3.2

De conclusie van het voorgaande is dat de grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank in conventie falen. Voor zover uit de toelichting van de grieven I en II begrepen moet worden dat de rechtbank ten onrechte lijkt te hebben aangenomen (door te spreken over toepasselijkheid van de CoBo-voorwaarden) dat er een contractuele relatie tussen CoBo en [appellante] was, dan slagen die grieven in zoverre. Tot vernietiging van het vonnis in conventie kan dit echter niet leiden.

Reconventie

3.21

[appellante] keert zich met grief IX tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] gehouden is om aan CoBo een bedrag van in totaal € 85.000 terug te betalen in verband met de coproductie van een zesdelige documentaireserie "Joodse geschiedenis in Europa" (€ 60.000) en een tweedelige serie "Crossing the Jordan/Als de Jordaan kon vertellen" (€ 25.000). [appellante] stelt in hoger beroep dat de serie “Joodse geschiedenis in Europa” was voltooid (vier afleveringen) of nagenoeg gereed was (twee afleveringen) en dat "Crossing the Jordan/Als de Jordaan kon vertellen" nog niet gereed was. [appellante] stelt dat het niet uitzendgereed komen van deze documentaires op overmacht berust en derhalve niet voor haar risico dient te komen, omdat de reden daarvan moet worden gezocht in het tumult dat is ontstaan met de Joodse Omroep. Ook heeft [appellante] bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank dat zij niet langer betwist dat [de producent] namens [appellante] de twee cofinancieringsovereenkomsten inzake die producties heeft getekend. [appellante] betwist dat [de producent] zijn handtekening heeft gezet en vermoedt dat zijn handtekening "copy/paste" onder deze overeenkomsten is gezet.

3.22

CoBo beroept zich op artikel 7 van de cofinancieringsovereenkomsten die zij ten aanzien van de beide documentaireseries met, onder meer, [appellante] heeft gesloten (productie 20 bij conclusie van antwoord in incident tevens conclusie van repliek in reconventie). Op grond van genoemd artikel stelt Cobo gerechtigd te zijn de reeds betaalde bedragen terug te vorderen indien de voortgang van de productie om welke reden dan ook stil komt te liggen.

3.23

Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen staat vast dat uitzending van beide documentaireseries door de Joodse Omroep niet meer kan plaatsvinden nu deze omroep formeel is verdwenen. In de periode dat [appellante] de documentaireseries (nagenoeg) gereed had gemaakt dan wel daar nog mee bezig was, hebben zich rondom de Joodse Omroep (vermeende) ernstige incidenten voorgedaan tot en met strafrechtelijke procedures aan toe. Het hof is weliswaar niet volledig door partijen over de inhoudelijke aspecten van deze incidenten geïnformeerd, maar op grond van hetgeen daarover aan het hof is overgelegd acht het hof het voldoende aannemelijk dat het door deze incidenten voor [appellante] onmogelijk werd om de documentaireseries (geheel) af te ronden.

3.24

Indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat [appellante] wel partij is bij de cofinancieringsovereenkomsten en CoBo zich in beginsel dus kan beroepen op artikel 7 daarvan dan oordeelt het hof als volgt. Het hof begrijpt het verweer van [appellante] aldus dat zij het beroep van CoBo op dit artikel gegeven de omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar acht. Het hof is van oordeel dat de consequenties voor [appellante] door de situatie die zich heeft voorgedaan met de Joodse Omroep zo uitzonderlijk zijn dat Cobo geen beroep kan doen op artikel 7 ten aanzien van de serie "Joodse geschiedenis in Europa". Uit de e-mail van 1 juli 2009 van [de producent] aan CoBo (productie 12 bij conclusie van antwoord van CoBo) volgt dat [de producent] CoBo om hulp vraagt in het kader van de incidenten rondom de Joodse Omroep. Meer specifiek geeft [de producent] in die e-mail aan dat hij reeds 4 afleveringen gereed heeft en dat hij had gehoopt dat hij met een nieuwe directeur bij de Joodse Omroep in rustiger vaarwater terecht zou komen, hetgeen niet het geval bleek te zijn. Desgevraagd heeft CoBo tijdens de zitting in hoger beroep verklaard dat zij daar voor het eerst hoort dat "Joodse geschiedenis in Europa" al klaar was. De discrepantie met dit standpunt en hetgeen [de producent] hierover reeds in 2009 aan CoBo had medegedeeld heeft CoBo niet toegelicht. Ook heeft CoBo onvoldoende weersproken dat in de periode dat het incident met de Joodse Omroep speelde, iedereen binnen de omroepwereld, dus ook CoBo, de handen van [de producent] heeft afgetrokken met als gevolg dat [de producent] ook nergens een gelegenheid is geboden om in ieder geval de "Joodse geschiedenis in Europa" uitzend gereed te maken. Op grond van al deze omstandigheden acht het hof het beroep van CoBo op artikel 7 van de cofinancieringsovereenkomst inzake "Joodse geschiedenis in Europa" naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Dit betekent dat CoBo het reeds aan [appellante] betaalde bedrag van € 60.000 niet van [appellante] kan terugvorderen.

3.25

Anders ligt dat met het beroep van CoBo op artikel 7 in verband met de serie "Crossing the Jordan/Als de Jordaan kon vertellen". Naar het oordeel van het hof is daarbij geen sprake van een situatie dat het beroep daarop door CoBo gegeven de omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [appellante] heeft onvoldoende inzicht gegeven in welke fase deze productie zich bevond nadat zij haar werkzaamheden had gestaakt, anders dan dat zij heeft erkend dat de serie nog niet gereed was. CoBo kan zich dus ten aanzien van die serie wel beroepen op artikel 7 van de cofinancieringsovereenkomst.

3.26

Het hof gaat voorbij aan het verweer van [appellante] dat haar handtekening door middel van "copy/paste" op die overeenkomst is gezet. De stelling van CoBo dat de handtekeningen op beide coproductieovereenkomsten niet één op één zijn gekopieerd, is naar het oordeel van het hof onvoldoende weersproken. Zonder over specifieke deskundigheid te beschikken is duidelijk waarneembaar dat de handtekeningen onderling (licht) verschillen. [appellante] heeft niet betwist dat het de handtekening van [de producent] is, maar heeft uitsluitend aangevoerd dat de handtekening van [de producent] door middel van "copy/paste" onder de cofinancieringsovereenkomsten is geplaatst. [appellante] heeft zijn verweer ook niet nader onderbouwd, terwijl [de producent] namens [appellante] tijdens de zitting in hoger beroep wel heeft verklaard dat hij meestal de aan hem voorgelegde overeenkomsten tekende zonder daar naar te kijken. Van een stellige ontkenning in de zin van artikel 159 lid 2 Rv is dan ook geen sprake. Een en ander leidt ertoe dat [appellante] onvoldoende heeft gesteld om tot tegenbewijs te worden toegelaten.

3.27

[appellante] heeft voorts nog gesteld dat in het geval CoBo de bevoegdheid toekomt om op grond van artikel 7 gelden terug te vorderen, maar dat zij dit bij de omroep moet doen en dus niet bij de producent. Ook kan van terugvordering op grond van artikel 7 volgens [appellante] alleen sprake zijn, indien de tekortkoming van ernstige aard is. Volgens [appellante] is dat niet het geval, nu het (voorlopig en later) definitief staken gelegen is bij de Joodse Omroep.

CoBo heeft de uitleg die [appellante] aan artikel 7 geeft betwist. CoBo stelt in haar verweer voorop dat uitsluitend [appellante] in haar hoedanigheid van producent en CoBo als financier, de partijen bij de financieringsovereenkomst zijn. Dat de Joodse Omroep de financieringsovereenkomst heeft geparafeerd maakt haar nog geen partij bij de overeenkomst terwijl de overeenkomst ook geen verplichtingen van de Joodse Omroep bevat. CoBo voert aan dat de enige reden dat zij een omroep een paraaf laat zetten, daar in is gelegen dat de desbetreffende omroep instemt dat het aan deze omroep toekomende contigent wordt aangewend voor die buitenproducent.

3.28

Naar het oordeel van het hof is [appellante] als partij gebonden aan de financieringsovereenkomst. Ook is er sprake van een ernstige tekortkoming in de zin van artikel 7. Vaststaat immers dat [appellante] haar werkzaamheden heeft gestaakt. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft [appellante] onvoldoende inzicht gegeven in welke fase deze productie zich bevond in relatie tot de incidenten die zich met de Joodse Omroep hebben voorgedaan. Ook bieden de stellingen van [appellante] onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen aannemen dat CoBo op grond van de financieringsovereenkomst gehouden zou zijn om eerst de Joodse Omroep aan te spreken en daarna pas [appellante] .

4.De slotsom

4.1

De grieven gericht tegen het vonnis in conventie falen dan wel kunnen niet tot vernietiging leiden, zodat het bestreden vonnis in conventie zal worden bekrachtigd. De grief gericht tegen het vonnis in reconventie slaagt deels, zodat het vonnis in reconventie gedeeltelijk zal worden vernietigd voor zover het de toewijzing betreft van de vordering van CoBo van € 60.000. Hierdoor is CoBo in reconventie als de overwegend in het ongelijk te stellen partij te beschouwen en zal ook de proceskostenveroordeling worden vernietigd. De laatste grief is een veeggrief en behoeft geen aparte beoordeling.

4.2

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof CoBo in de kosten van de rechtbank in reconventie veroordelen. De kosten voor de procedure bij de rechtbank in reconventie aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op € 1.341 (1,5 punt x het destijds geldende tarief IV) aan salaris advocaat.

4.3

Als de nog steeds overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep (voor zover het de vordering in conventie betreft) veroordelen, waarbij het hof ten aanzien van de salariskosten advocaat geen onderscheid zal maken tussen KRO-NCRV en CoBo. Weliswaar hebben KRO-NCRV en CoBo elk een aparte memorie van antwoord in het geding gebracht, maar de inhoud van deze memories is nagenoeg gelijkluidend. Het enkele feit dat CoBo zich met grief IX gericht tegen de reconventie heeft moeten verweren, acht het hof niet doorslaggevend. Daarbij speelt ook mee dat KRO-NCRV en CoBo zich gedurende de procedure door hetzelfde kantoor hebben laten bijstaan en ter zitting in hoger beroep een gezamenlijke advocaat hadden.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van KRO-NCRV en CoBo zullen worden vastgesteld op elk € 5.200 aan verschotten (griffierecht) en op € 9.356 (2 punten x appeltarief VII) voor KRO-NCRV en CoBo gezamenlijk aan salaris advocaat.

4.4

Als niet weersproken zal het hof ook de hoger beroep gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

5.De beslissing

Het hof , recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van 23 maart 2016 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, in conventie en vernietigt dit vonnis in reconventie en doet in zoverre opnieuw recht;

veroordeelt [appellante] om aan CoBo te betalen een bedrag van € 25.000 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 27 mei 2008 tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt CoBo in de kosten van de eerste aanleg in reconventie, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] vastgesteld op € 1.341 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van KRO-NCRV vastgesteld op € 5.200 en aan de zijde van CoBo op € 5.200 voor verschotten en voor deze partijen gezamenlijk op € 9.356 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,-- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, C.G. ter Veer en P.H. van Ginkel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2019.