ECLI:NL:GHARL:2019:7979

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.256.255

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 347710)

arrest van 1 oktober 2019

in het kort geding van

de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

1
[appellante 1] B.V.,

2
[appellante 2] B.V.en

3
[appellante 3] B.V.,

gevestigd te respectievelijk Nijmegen, [kantoorplaats] en [kantoorplaats] , gemeente [gemeente] ,

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk: [appellanten] c.s.,

advocaat: mr. M.A. Oostendorp,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

gemeente Nijmegen,

zetelend te Nijmegen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: de gemeente,

advocaat: mr. F.J.P. Delissen.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 7 februari 2019 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, tussen partijen heeft gewezen (verder: het vonnis). Het is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBGEL:2019:1088.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 6 maart 2019 met grieven en producties,

- de conclusie van eis,

- de memorie van antwoord met producties,

- een akte van [appellanten] c.s. tot overlegging van producties tevens inhoudende akte uitlating producties,

- een antwoordakte van de gemeente.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1 tot en met 2.9 van het vonnis. Vanwege grief I en grief II onder A wordt rov. 2.10 niet als een vaststaand feit aangemerkt; zie hierover verderop in rov. 5.4.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

Deze zaak gaat over de uitleg van de omvang en over de geldingsduur van het door dit hof in het executiegeschil van partijen gewezen arrest van 13 november 2018 (met zaaknummer 200.242.723, productie 3 bij inleidende dagvaarding en gepubliceerd onder ECLI:NL:GHARL:2018:9917, verder: het arrest). Nu komt het neer op een executiegeschil over een executiegeschil.

4.2

In het arrest heeft het hof op vordering van [appellanten] c.s., onder vernietiging van een vonnis van de voorzieningenrechter, op straffe van verbeurte van dwangsommen, de gemeente verboden om over te gaan tot tenuitvoerlegging van het door de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, op 4 oktober 2017 onder zaak-/rolnummer C/05/303760 / HA-ZA 16-296 gewezen (en op 22 december 2017 gecorrigeerde) bodemvonnis en de tenuitvoerlegging ervan geschorst, alles vanaf twee dagen na betekening van het arrest totdat op het door [appellanten] c.s. ingestelde hoger beroep in de bodemprocedure arrest zal zijn gewezen, waarbij de veroordelingen in het arrest uitvoerbaar bij voorraad zijn verklaard.

4.3

Na betekening van het arrest op 15 november 2018 hebben partijen discussie gekregen over (de mogelijkheid van) het verbeuren van dwangsommen.

4.4

Op vordering van de gemeente heeft de voorzieningenrechter toen in het vonnis (in kort geding van 7 februari 2019) [appellanten] c.s. op straffe van verbeurte van dwangsommen verboden het arrest ten uitvoer te leggen voor zover het betreft de inning van dwangsommen ter zake van het niet intrekken of stopzetten van andere procedures tussen partijen en derden, in het bijzonder de twee aanhangige bodemprocedures bij de rechtbank Gelderland, bekend onder de nummers NL18.12247 en NL18.8121.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1

Partijen hebben er, terecht, geen discussie over dat het arrest in ieder geval betrekking heeft op het onder zaaknummer 303760 op 4 oktober 2017 gewezen en op 22 december 2017 gecorrigeerde eindvonnis, waarin de rechtbank [appellanten] c.s. hoofdelijk heeft veroordeeld tot betaling aan de gemeente van € 7.426.000. Partijen discussiëren wel, onder de door grief II onder B aangesneden kwestie, of het arrest ook de bodemprocedures onder de zaaknummers NL18.12247 en NL18.8121 bestrijkt. Dat roept allereerst de vraag op waarover die beide bodemprocedures eigenlijk gaan.

5.2

De bodemprocedure van de gemeente onder zaaknummer NL18.12247 strekt tot nietigverklaring c.q. vernietiging van een door [appellante 3] B.V. aan [partij 1] , [partij 2] en [partij 3] B.V. verstrekt hypotheekrecht met de bedoeling van de gemeente om het bedrijfspand zonder hypotheek te executeren.

De bodemprocedure van de gemeente onder zaaknummer NL18.8121 (zie de procesinleiding in productie 2 van [appellanten] c.s.) is gericht tegen [appellante 1] B.V. en [appellante 3] B.V. en anderen en strekt onder b. tot hun hoofdelijke veroordeling tot betaling van € 3.415.939,20 in verband met verhaalsschade, onder d. tot instructie door (onder meer) [appellante 1] B.V. aan de escrow-agent tot uitkering van het escrow-bedrag aan de gemeente (zie voor de escrow-overeenkomst productie 6 bij het appelexploot) en onder f tot bijbehorende dwangsommen. De andere vorderingen in die bodemprocedure sub a, c, e en g zien onweersproken niet op inning of tenuitvoerlegging.

5.3

Tussen partijen is onduidelijk of [appellanten] c.s. van mening waren of nog zijn in hoeverre het arrest betrekking heeft op die beide bodemprocedures. Daarom is het van belang wat preciezer te kijken naar de aanloop tot het kort geding vonnis.

5.4

Namens [appellanten] c.s. is in een e-mailbericht van 16 november 2018 aan de gemeente onder meer bericht:

“In het licht van de veroordeling (in het arrest van 13 november 2018, hof) verzoek ik u mij overigens te bevestigen dat u de overige tegen cliënten in gang gezette procedures bij de Rechtbank Gelderland staakt, waaronder in ieder geval de procedure die bekend staat onder nummer NL18.8121. Deze procedures zien als vallende onder de veroordeling en indien die doorgezet worden geldt dat alsdan dwangsommen worden verbeurd.”

Namens de gemeente is per e-mail van 19 november 2018 als volgt gereageerd:

“Hoewel ik niet precies weet op welke procedures (naast de door u met nummer genoemde zaak) uw verzoek betrekking heeft, zal geen gehoor worden gegeven aan de kennelijke wens van uw cliënten om de lopende procedures te doen staken. Een verplichting daartoe rust niet op cliënte.

(…)

Waarom de door u bedoelde procedures - in uw woorden - zouden ‘zien als vallende onder de veroordeling’, ontgaat mij. (…) Bij enkele procedures die in de onderhavige kwestie worden gevoerd zijn bovendien derden als partij betrokken (in de door u genoemde procedure zijn dat de dames [partij 1] en [partij 3] )(…)”.

In de e-mail van 26 november 2018 is namens [appellanten] c.s. geantwoord dat de zienswijze van de gemeente niet werd gedeeld en hebben zij de gemeente tot staking gemaand, dit met de toevoeging:

“Tegen wie en voor welke vorderingen is aan de gemeente, met dien verstande dat in ieder geval dient te worden gestaakt voor wat betreft [appellante 3] BV en [appellante 1] BV en het moet gaan om de vorderingen die zien om tot inning te komen (dus in ieder geval de vorderingen sub b, sub d en sub f).”, alsook:
” [appellanten] cs zullen op dit moment niet tot opeising overgaan, waarbij zij wel de aanspraak behouden. Als er verandering in het standpunt van [appellanten] cs komt en zij wenst alsnog tot opeising over te gaan, dan zal de gemeente hierover worden geïnformeerd zulks naast betekening van een daartoe vereist exploot. Als de gemeente alsdan een executiegeschil wenst te starten zullen [appellanten] cs vrijwillig verschijnen.”

5.5

Naar het voorlopig oordeel van het hof mocht de gemeente destijds uit een en ander, in onderling verband en samenhang, redelijkerwijs afleiden dat [appellanten] c.s. zich op het standpunt stelden dat de voortzetting van bodemprocedure met zaaknummer NL18.8121 wat betreft de vorderingen sub b, d en f tegen [appellante 1] B.V. en [appellante 3] B.V. op zichzelf al aanleiding kon geven tot verbeurte van dwangsommen. Waar [appellanten] c.s. aanvankelijk beide bodemprocedures op het oog hadden en later, ondanks het verzoek namens de gemeente van 19 november 2018 om duidelijkheid, de bodemprocedure met zaaknummer NL18.12247 niet alsnog met zoveel woorden uitdrukkelijk hebben uitgesloten, mocht de gemeente ook begrijpen dat deze (ten minste in de optiek van [appellanten] c.s.) ook nog steeds aanleiding kon geven tot verbeurte van dwangsommen. In (alinea 6 van) de pleitaantekeningen namens [appellanten] c.s. op kort geding zitting in eerste aanleg van 24 januari 2019 hebben [appellanten] c.s. allebei de bodemprocedures vermeld en vervolgens slechts aangegeven dat
“in het bijzonder procedure NL18.8121 van belang”is maar ook daar de bodemprocedure met zaaknummer NL18.12247 niet uitgesloten. Bij die stand van zaken had de gemeente toen in ieder geval een voldoende, en onweersproken spoedeisend, belang om in dit kort geding op te komen tegen eventueel door [appellanten] c.s. op voortzetting van die beide bodemprocedures te baseren executie van dwangsommen. Daaraan doet de laatst citeerde alinea uit de e-mail van 26 november 2018 niet af omdat [appellanten] c.s. daarbij de aanspraak op verbeurte van dwangsommen uitdrukkelijk hebben behouden en de gemeente in redelijkheid niet was gehouden om met een kort geding te wachten totdat [appellanten] c.s. dwangsommen zouden opeisen in een exploot.

5.6

[appellanten] c.s. nemen nu (in hun appelexploot sub 17) voor het eerst duidelijk het standpunt in dat de bodemprocedure met zaaknummer NL18.12247 geen vorderingen bevat die strekken tot inning van hetgeen waartoe zij in het vonnis van 4 oktober 2017 zijn veroordeeld, dat die bodemprocedure voor hen geen onderwerp van het geschil is wat betreft de vraag of dwangsommen zijn verbeurd en dat voortzetting van die bodemprocedure er in hun optiek niet toe leidt dat dwangsommen (kunnen) worden verbeurd.

5.7

Als gevolg hiervan bestaat niet langer een dreiging van executie met dwangsommen wegens voortzetting in het verleden of in de toekomst van de bodemprocedure met zaaknummer NL18.12247. Het verbod met betrekking tot die bodemprocedure zal daarom worden vernietigd en de daarop gerichte vordering worden afgewezen.

5.8

Verder heeft de gemeente in de bodemprocedure onder zaaknummer NL18.8121 inmiddels bij akte verandering van eis van 11 april 2019 (productie 9 bij memorie van antwoord) tegen onder meer [appellante 1] B.V. en [appellante 3] B.V. haar vorderingen sub b en d (en daarmee indirect ook sub f) in die zin gewijzigd dat deze pas ingaan (binnen) twee dagen nadat op het door [appellanten] c.s. ingestelde hoger beroep (bekend onder zaaknummer 200.234.442.01, dus in de bodemprocedure) arrest zal zijn gewezen, waarmee onmiskenbaar een eindarrest is bedoeld.

5.9

Anders dan [appellanten] c.s. aanvoeren, geeft dit op zichzelf geen blijk van een bij de gemeente gewijzigd inzicht over de reikwijdte van het arrest; volgens de gemeente had de eiswijziging uitsluitend als doel een nodeloos kort geding en/of een nodeloos hoger beroep daarvan te voorkomen. Maar met deze eiswijziging heeft de gemeente sedert 11 april 2019 wel min of meer voldaan aan het verzoek van [appellanten] c.s. van 16 november 2018 tot schorsing van de executie van die bodemprocedure met zaaknummer NL 18.8121, zodat met ingang van 11 april 2019 het verbod met betrekking tot die bodemprocedure zal worden vernietigd en de daarop gerichte vordering over de periode erna zal worden afgewezen. [appellanten] c.s. hebben er echter terecht op gewezen dat dit niet uitsluit dat de gemeente reeds eerder wegens voortzetting van de bodemprocedure in de zaak NL18.8121 dwangsommen zal of kan hebben verbeurd, waartegenover de gemeente de reikwijdte van het arrest bestrijdt.

5.1

Daarmee komt het hof toe aan de reikwijdte van het arrest. Het hof onderschrijft rov. 4.3 tot en met 4.5 van het vonnis waarvan beroep. Daaraan doet niet af hetgeen [appellanten] c.s. nu aanvoeren over de belangenafweging in rov. 5.13 van het arrest naar aanleiding van grief VI. Daarin wordt immers onmiskenbaar slechts melding gemaakt van de bodemprocedure die heeft geleid tot het, later gecorrigeerde, eindvonnis van 4 oktober 2017 en zijn de beide andere bodemprocedures niet (met zoveel woorden) betrokken, overigens ook niet onder de eerdere feitenvaststelling of weergave van het gevorderde. Daarvoor bestond ook geen aanleiding omdat deze beide bodemprocedures niet, voor de gemeente en het hof kenbaar, in de gevorderde schorsing waren betrokken en ook niet zijn gebaseerd op rechtstreekse aansprakelijkheid onder dat eindvonnis maar op verhaal (veilig gesteld onder de genoemde escrow-overeenkomsten) dan wel op vergoeding van schade wegens verhaalsfrustratie, wel enigszins relevant in het kader van de belangenafweging maar niet betrokken op de door [appellanten] c.s. destijds enkel bestreden executie van dat eindvonnis zelf. Van een, weinig voor de hand liggend, procedeerverbod was evenmin sprake. De bodemprocedure onder zaaknummer NL18.8121 viel aldus niet onder de reikwijdte van het arrest.

6.De slotsom

6.1

Door deze nieuwe ontwikkelingen slaagt het hoger beroep enigszins. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, behoudens voor zover dit in het dictum onder 5.1 betrekking heeft:
- op de bodemprocedure onder zaaknummer NL18.12247 en

- vanaf 11 april 2019 op bodemprocedure onder zaaknummer NL18.8121.

Het vonnis zal in zoverre worden vernietigd onder afwijzing van dit deel van het gevorderde.

6.2

Als de (afgezien van de gevolgen van de akte wijziging van eis van 11 april 2019) overwegend in het ongelijk te stellen partij zullen [appellanten] c.s. worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de gemeente zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht (verschotten) € 741

- salaris advocaat € 1.611 (1,5 punten x appeltarief II).

7.De beslissing

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 7 februari 2019, behoudens voor zover dit in het dictum onder 5.1 betrekking heeft:

- op de bodemprocedure met zaaknummer NL18.12247 en

- vanaf 11 april 2019 op de bodemprocedure met zaaknummer NL18.8121,

vernietigt dit vonnis in zoverre en wijst de vorderingen in zoverre af;

veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 741 voor verschotten en op € 1.611 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.J. de Kerpel-van de Poel en M.H.F. van Vugt, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2019.