Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.206.721
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 406056)
arrest van 22 oktober 2019
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. R. Everwijn,
tegen:
1.[geïntimeerde 1] ,
2. [geïntimeerde 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
hierna: respectievelijk [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en gezamenlijk:
[geïntimeerden] ,
advocaat: mr. H. Giard.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 januari 2019 hier over.
1.2
Naar aanleiding van het tussenarrest hebben op 10 april 2019 getuigenverhoren plaatsgevonden. Bij die gelegenheid hebben beide partijen nog een akte en [appellant] ook nog een antwoordakte genomen. Beide partijen hebben afgezien van contra-enquête. Vervolgens heeft [appellant] een memorie na enquête genomen, waarna partijen de aanvullende stukken hebben overgelegd en arrest hebben gevraagd.
2.De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
Bewijsopdracht [appellant]
2.1
In het tussenarrest is [appellant] toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat de verjaring van de vordering uit lening 2 (Hfl 56.000 terug te betalen in 61 wekelijkse termijnen van Hfl 1.000) voor 21 december 2003 en daarna (telkens) tijdig is gestuit.
2.2
[appellant] heeft behalve zichzelf als getuigen doen horen: zijn [broer appellant] , zijn [zoon appellant] en [persoon x] . Van (onder andere) deze drie getuigen zijn ook schriftelijke verklaringen overgelegd (productie 15 memorie van grieven). De getuigen hebben, voor zover hier relevant, als volgt verklaard:
[appellant] (partijgetuige):
“(…) Ik sta nog steeds voor de volle duizend procent achter deze verklaring. Over lening 2 kan ik het volgende verklaren. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] moesten duizend gulden per week betalen. Van begin af aan liep dat niet. We hebben hier herhaaldelijk over gesproken tussen oktober 1997 en 2003 en ook daarna vanaf oktober 2003. Telkens werd er gezegd dat er betaald ging worden, dat het goed zou komen enzovoorts. Ik denk dat het elke maand wel zo’n twee keer aan de orde kwam.(…)”
[broer appellant] :
“(…) Ik sta nog steeds achter deze verklaring en blijf bij alles wat daar staat. Ik heb zowel van [geïntimeerde 1] als van [appellant] gehoord dat [appellant] geld heeft geleend aan [geïntimeerde 1] . U vraagt mij waarom (vierde alinea van mijn verklaring) ik nog zo goed weet dat het begin 2007 was. Dat weet ik omdat er toen een aandelentransactie speelde: wij hebben het onroerend goed dat wij via onze BV op [straatnaam] in bezit hadden, verkocht. Ik was medeaandeelhouder en weet dus nog precies wanneer die transactie plaatsvond. (…)
Ik weet dat er vanaf 1997 leningen zijn verstrekt door [appellant] aan [geïntimeerde 1] en vanaf dat moment tot 2014 is er telkens over gesproken dat er terugbetaald moest worden. Telkens zei [geïntimeerde 1] dat dat ging gebeuren. Dat heb ik zelf gehoord. We waren dat meestal met zijn drieën. Het is juist dat ik kort voor deze zitting bij [geïntimeerde 1] ben geweest. Ik heb hem gezegd dat ik als getuige door [appellant] ben opgeroepen en dat ik het eigenlijk helemaal niet plezierig vind en dat ik vind dat ze het samen moeten oplossen. Ik vind dat [appellant] in zijn recht staat.”
[persoon x] :
“(…) Ik kan u nog vertellen dat ik al 38 jaar een bedrijf en kantoor heb op [straatnaam] . Ik ben daar een aanspreekpunt voor veel mensen als oudste en eerste huurder. Ik ken de jongens van [familienaam] , volgens mij zijn het er vijf, en sprak ze ook regelmatig. Als wij met z’n drieën waren, [appellant] , [geïntimeerde 1] en ik, werd er wel eens over geldzaken gesproken. Er werden nooit specifieke bedragen genoemd. Ik kan u ook niet over specifieke leningen vertellen. Er werd wel altijd verteld dat [appellant] nog geld tegoed had van [geïntimeerde 1] .(…)”
[zoon appellant] :
“(…) Ik heb die verklaring een paar dagen geleden nog doorgelezen. Ik sta daar nog steeds achter. (…)
U vraagt mij waarom ik nog zo goed weet (alinea vier) dat de laatste keer dat erover gesproken is in het eerste halfjaar van 2014 was. Dat weet ik omdat toen de zaak geëscaleerd is; mijn vader en [geïntimeerde 1] kregen grote ruzie en gingen bijna op de vuist. Dat gebeurde op [straatnaam] helemaal vooraan op het terrein bij het hek. Ik was daar bij.(…)
Ik weet dat er in 1997 een lening van 56.000 gulden is afgesloten die in wekelijkse termijnen van 1.000 gulden zou worden afbetaald.”
2.3
Voor de getuigenverklaring van [appellant] geldt het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv Pro: de verklaring van een partij-getuige levert alleen bewijs in zijn voordeel op indien deze strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Dat onvolledig (of aanvullend) bewijs dient zodanig sterk te zijn en zodanig essentiële punten te betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maakt (HR 13 april 2001, NJ 2002, 391).
Op grond van de door [appellant] in het geding gebrachte schriftelijke getuigenverklaringen (productie 15 memorie van grieven) in samenhang met de in de enquête onder ede afgelegde getuigenverklaringen is het hof van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat [geïntimeerde 1] (meermalen) van [appellant] geld heeft geleend, waaronder de lening in 1997 die afbetaald moest worden in wekelijkse termijnen van Hfl 1.000, dat hij in de loop der jaren, vanaf 1997 tot in ieder geval begin/medio 2014 (meer getuigen noemen een voorval dat zich in het voorjaar van 2014 op [straatnaam] heeft afgespeeld en [getuige woordenwisseling] verklaart getuige te zijn geweest van een woordenwisseling tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] op het terras van [restaurant] in juni/juli 2014) herhaaldelijk heeft erkend uit dien hoofde geld schuldig te zijn aan [appellant] en dat hij steeds heeft gezegd dat hij zou gaan betalen. Door aldus telkens te erkennen dat [appellant] een vordering op hem had, is de verjaring daarvan telkens gestuit op grond van artikel 3:318 BW Pro. Van verjaring van de vordering uit lening 2 is dan ook geen sprake, zodat de vordering tot betaling daarvan toewijsbaar is.
Bewijsopdracht [geïntimeerde 1] c.s.
2.4
In het tussenarrest zijn [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ( [geïntimeerde 1] c.s.) toegelaten tot het bewijs van hun stelling dat een deel van de leningen is afgelost door diverse, hierna te noemen betalingen. Zij hebben alleen zichzelf als getuigen doen horen. Voor hun beider verklaringen geldt het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv Pro. In het bijzonder geldt dat een verklaring van een partijgetuige geen begin van bewijs kan opleveren dat als aanvullend bewijsmiddel kan dienen bij de verklaring van een andere partijgetuige.
Contante betaling € 36.000,-
2.5
Over de gestelde contante betaling van € 36.000 heeft alleen [geïntimeerde 1] verklaard uit eigen wetenschap. [geïntimeerde 2] heeft verklaard dat zij van [geïntimeerde 1] heeft gehoord dat hij aan [appellant] had betaald. Omdat het, naar [geïntimeerde 1] heeft verklaard, om een ‘zwarte’ betaling ging, heeft hij geen kwitantie gekregen en daar ook niet om gevraagd. Behalve de getuigenverklaringen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , waarvoor zoals gezegd de beperking van 164 lid 2 Rv geldt, is er geen aanvullend bewijs. [geïntimeerde 1] c.s. is in dit deel van de bewijsopdracht dus niet geslaagd.
Bankbetaling € 10.000
2.6
[geïntimeerde 1] c.s. heeft een bankafschrift overgelegd van 30 mei 2006 van een rekening die op naam staat van vof [VOF naam] aan de [straat] in [woonplaats] . Op die rekening is op 26 mei 2006 een bedrag van € 10.000,- overgemaakt door EBA Horeca B.V. Bij die overboeking staat geen omschrijving vermeld. [geïntimeerde 2] heeft verklaard dat zij die betaling heeft gedaan. [geïntimeerde 1] heeft tevens verklaard dat EBA Horeca B.V. een vennootschap van [geïntimeerde 1] was. Verder is geen bewijs bijgebracht waaruit kan worden afgeleid dat die betaling is gedaan ter aflossing van de door [appellant] verstrekte leningen, zodat ook aan dit deel van de bewijsopdracht niet is voldaan.
Betaling € 120.000,-
2.7
[geïntimeerde 1] c.s. heeft gesteld dat hij bij de overdracht van [straatnaam] een bedrag van € 120.000,- heeft betaald aan [appellant] . Op een aan [geïntimeerde 1] gerichte nota van afrekening van de notaris d.d. 6 februari 2007 staat dat een bedrag van € 120.000,- dat aan [geïntimeerde 1] toekomt wordt aangewend voor “gedeeltelijke aflossing lening de heer [appellant] ”. Onder verwijzing naar die afrekening van de notaris hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dat in hun getuigenverklaringen bevestigd. Wat opvalt is dat de bij de afrekening behorende notariële akte (productie 1 conclusie van antwoord) niet op een onroerend goed transactie ziet, zoals de stellingen van [geïntimeerde 1] c.s. lijken te impliceren, maar op een aandelentransactie, wat ook op bedoelde afrekening staat. [appellant] heeft gesteld dat het hierbij ging om de (uitgestelde) levering van aandelen door [geïntimeerde 1] aan [appellant] waarvoor [appellant] eerder aan [geïntimeerde 1] al
€ 39.000,- had betaald/geleend. [geïntimeerde 1] c.s. heeft dat niet weersproken, ook in hoger beroep niet nadat [appellant] in de memorie van grieven en ook in de memorie na enquête daar opnieuw naar heeft verwezen. Die stelling van [appellant] lijkt in zoverre overeen te komen met hetgeen [geïntimeerde 1] c.s. in zijn brief van 30 mei 2008 in reactie op de brief van de toenmalige advocaat van [appellant] , [advocaat] , hierover heeft gesteld: dat hij voor het leenbedrag van [straatnaam] van € 39.000 € 112.500 heeft betaald aan [appellant] , zodat per saldo € 73.500 is afgelost en dus niet het op de akte vermelde bedrag van € 120.000,-. Tijdens het getuigenverhoor hebben [geïntimeerde 1] noch [geïntimeerde 2] daarover opheldering kunnen geven. Gelet op de onvoldoende gemotiveerde betwisting van de stelling van [appellant] op dit punt, moet het ervoor worden gehouden dat bij de transactie in februari 2007 door [geïntimeerde 1] niet
€ 120.000,-, maar € 73.500,- is afgelost op de leningen van [appellant] . Voor zover [appellant] bedoelt te stellen dat die aflossing betrekking heeft op (een) andere lening(en) dan de leningen die onderwerp van deze procedure zijn, gaat het hof daaraan voorbij omdat [appellant] die stelling onvoldoende heeft toegelicht.
2.8
Het hof is van oordeel dat op grond van het voorgaande [geïntimeerde 1] c.s. is geslaagd in het bewijs van betaling voor zover het een bedrag van € 73.500,- betreft.
Terugkomen eindbeslissingen tussenarrest?
2.9
Zowel [appellant] als [geïntimeerde 1] c.s. verzoeken het hof terug te komen op in het tussenarrest genomen beslissingen. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad heeft te gelden dat de eisen van de goede procesorde meebrengen dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerder door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte, eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, met inachtneming van hoor en wederhoor, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Daarvan is in dit geval geen sprake.
2.1
[geïntimeerde 1] verzoekt in zijn akte van 10 april 2019 om wijziging van het bedrag van lening 5 (13 januari 2003) in een bedrag van € 60.000,-- (3.14 tussenarrest). Hij licht in het geheel niet toe waarom het hof daarop zou moeten terugkomen. Tegen de achtergrond van hetgeen het hof hiervoor in 2.9 heeft overwogen ziet het daar ook geen aanleiding toe.
2.11
[appellant] verzoekt het hof om terug te komen op het bedrag van lening 6 (d.d. 27 juni 2005, zie hierover 3.14 tussenarrest). De rechtbank is in het bestreden vonnis onder 2.7 uitgegaan van een bedrag van € 30.000,-. Daartegen heeft [appellant] bij memorie van grieven geen grief aangevoerd. Gelet op de twee conclusieregel is zijn bezwaar – wat daarvan verder ook zij – te laat gedaan. Het hof gaat er daarom aan voorbij.
2.12
[appellant] verzoekt in de memorie na enquête het hof voorts om terug te komen op de beslissing in het tussenarrest (3.10) dat lening 1 gesloten is met de Zeister Investment Groep B.V. en daarom de vordering tot terugbetaling van die lening niet toewijsbaar is. [appellant] stelt dat die leenovereenkomst is gesloten met de Zeister Investment Groep B.V. in oprichting, en dat [geïntimeerde 1] als directeur/oprichter van die vennootschap bij gebreke van bekrachtiging door de opgerichte vennootschap – voor zover die ooit is opgericht – aansprakelijk is voor terugbetaling daarvan
.Daarop heeft [geïntimeerde 1] niet meer kunnen reageren. Omdat het hof alleen na hoor en wederhoor mag terugkomen op een eerdere beslissing zal de zaak naar de rol worden verwezen teneinde [geïntimeerde 1] alsnog de gelegenheid te geven zich (uitsluitend) over dit punt nog uit te laten.
.Daarop heeft [geïntimeerde 1] niet meer kunnen reageren. Omdat het hof alleen na hoor en wederhoor mag terugkomen op een eerdere beslissing zal de zaak naar de rol worden verwezen teneinde [geïntimeerde 1] alsnog de gelegenheid te geven zich (uitsluitend) over dit punt nog uit te laten.
2.13
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden
.
.
3.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rol van 12 november 2019 voor uitlating door [geïntimeerde 1] als bedoeld in 2.12,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, B.J. Engberts en J. Beuving en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2019.