ECLI:NL:GHARL:2019:9024

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.260.898/01

(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem 7510222)

beschikking van 25 oktober 2019

in de zaak van

Afvalcombinatie “De Vallei” Gemeenten B.V.,

gevestigd te Ede,

verzoekster in het principaal hoger beroep,

verweerster in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoekster tevens verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,

hierna:
ACV,

advocaat: mr. L.S.F. ten Feld,

tegen:

[verweerder],

wonende te [A] ,

verweerder in het principaal hoger beroep,

verzoeker in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerder tevens verzoeker in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,

hierna:
[verweerder],

advocaat: mr. W.J.H. de Jong.

1.1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, locatie Arnhem) van 6 mei 2019.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift, met producties, ingekomen op 11 juni 2019;

- het verweerschrift tevens incidenteel beroepschrift, met producties, van 29 juli 2019;
- het verweerschrift in het incidenteel beroep, met producties, van 16 augustus 2019;

- een brief van mr. De Jong van 13 september 2019, houdende één nadere productie;

- een faxbericht van mr. De Jong van 19 september 2019 aangaande de nummering in zijn verweerschrift van 29 juli 2019;

- de op 20 september 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 4 november 2019 of zoveel eerder als mogelijk is.

3.De feiten

3.1

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten is geen bezwaar geuit. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, zijn de feiten als volgt.

3.2

ACV is een bedrijf dat voor een aantal gemeenten (Ede en omgeving) - onder meer -de afvalinzameling en straatreiniging verzorgt. ACV heeft in dat verband een afvalbreng-station in Ede.

3.3

[verweerder] , geboren [in] 1971, is [in] 2000 bij ACV in dienst getreden. Het laatst door hem verdiende loon bedraagt € 2.316,- bruto per maand, exclusief bijkomende vergoedingen, op basis van een arbeidsomvang van 38 uur per week.

3.4

[verweerder] kampt al lange tijd met psychische klachten, waarvoor hij in de periode van 31 augustus 2015 tot en met 1 maart 2016 op een psychiatrische afdeling van een ziekenhuis opgenomen is geweest.

3.5

[verweerder] verrichtte in 2016 de functie van [---] , voornamelijk op het afvalbrengstation te Ede.

3.6

ACV hanteert huis- en gedragsregels. In die regels staat onder meer vermeld:

Meenemen van goederen

Het meenemen van goederen is niet toegestaan. Alles dat door burgers is afgegeven op een

Afvalbrengstation is eigendom van ACV ofwel de betreffende gemeente. Er mag niets meer worden meegenomen. Dit geldt ook voor stromen die ACV inzamelt, zoals bij de grofvuil routes.

Als u goederen in een Restore winkel hebt gekocht, dan dient u - zolang u zich op het terrein van ACV begeeft - in het bezit te zijn van de kassabon.

Overtreding van deze afspraken wordt gezien als diefstal. Als het gaat om meenemen van goederen heeft ACV een zero-tolerance-beleid. Het tóch meenemen van goederen, kan leiden tot ontslag (al dan niet op staande voet).

3.7

ACV heeft [verweerder] [in] 2016 op staande voet ontslagen. In de daartoe verzonden brief ter bevestiging van dat ontslag is onder meer vermeld:

Aanleiding voor het gesprek

Aanleiding voor dit gesprek was het volgende. Op vrijdag 18 november jl. constateerde een naaste collega van jou dat je niet op je werkplek aanwezig was en is je gaan zoeken. Hij heeft je vervolgens aangetroffen in het KCA-depot. Het is jou - zoals je weet - niet toegestaan om op dit depot aanwezig te zijn. Ook kon jij voor je aanwezigheid daar, desgevraagd, geen reden geven. Deze collega trof jou in het KCA-depot met in je hand een ton met apothekers afval (dit zijn medicijnen) en een plastic tasje. Je wilde niet aangeven wat je aan het doen was.

Een half uur later was je weer van je werkplek weg, is er weer naar je gezocht en werd je

aangetroffen achter op het terrein van ACV, zittend tussen containers met het tasje, vol met

medicijnen tussen je benen. Je was uit dit plastic tasje medicijnen aan het innemen. Toen je

opmerkte dat men je gevonden had, ben je weggelopen.

Er zijn door ons foto's gemaakt van de inhoud van jouw tas (met daarin allerlei verschillende

medicijnen).

Schorsing en onderzoek

(…)

In het gesprek dat wij op 18 november jl. met jou voerden was jij slecht aanspreekbaar, sprak je met dubbele tong en draaiden je ogen steeds weg. Wij hadden sterk de indruk dat je onder invloed was van verdovende middelen of medicatie.

(…)

Andere belangrijke feiten en omstandigheden

Het hiervoor beschreven incident volgde op een aantal incidenten die zich recentelijk hadden

voorgedaan. Op donderdag 10 november jl. hebben wij jou om 16 uur in Wageningen moeten

ophalen. Er was namelijk gebleken dat er niets meer uit jouw handen kwam en - erger nog - er veel

fouten werden gemaakt door jou die dag, waaronder het schade rijden met de servicewagen op een

stilstaande auto. Je collega's hadden al aangegeven de laatste dagen erg afwezig te zijn en een zeer

ongeïnteresseerde (werk)houding te hebben.

Je was recentelijk volledig arbeidsgeschikt verklaard, maar de gebeurtenissen op 10 november jl.

hebben ons doen besluiten je toch weer gedeeltelijk arbeidsongeschikt te melden. Dit betekende ook dat we het niet langer verantwoord oordeelden om je op de servicewagen te laten rijden. We

hebben dan ook besloten je na 10 november jl. niet meer op de servicewagen te laten rijden en ben

je ingezet op het terrein aan de Neonstraat in Ede om containers klaar te maken.

Onderzoek

(…)

Voormelde feiten en omstandigheden zijn in de afgelopen dagen bij diverse collega's geverifieerd en door hen bevestigd. Verder is uit dit onderzoek het volgende gebleken. De medicijnen die jij in de tas bij je had waren niet op jouw naam uitgegeven. Verder zijn op het bureau in de werkplaats poedersporen aangetroffen (nadat jij daar had gezeten), waarvan het ernstige vermoeden bestaat dat dit medicijnen betreffen, die (al dan niet deels) niet aan jou zijn voorgeschreven. Bovendien is ons niet bekend (door jou of de bedrijfsarts) dat jij bepaalde medicijnen zou moeten gebruiken, die het hierin beschreven gedrag tot gevolg zou hebben. Hierover had je al eerder aangegeven dat je bepaalde voor jou uitgeschreven medicijnen fijn maalt, zodat je ze kan opsnuiven, teneinde de werking daarvan te bespoedigen. Gezien het feit dat je recent bent betrapt op het KCA-depot met de ton van bij apotheken ingezamelde medicijnen, gecombineerd met jouw recente werkhouding én het feit dat het leek dat je vrijdag 18 november jl. onder invloed van verdovende middelen was, hebben wij het ernstige vermoeden dat jij deze medicijnen, die niet aan jou zijn voorgeschreven, voor eigen gebruik inneemt.

3.8

[verweerder] is [in] 2016 vanwege zijn psychische klachten opnieuw opgenomen. Deze opname heeft voortgeduurd tot 9 maart 2017.

3.9

[verweerder] heeft - via zijn advocaat - tegen het ontslag op staande voet geprotesteerd en in dat verband ontkend dat hij medicijnen uit het KCA-depot heeft meegenomen en heeft ingenomen.

3.1

In een brief van 19 januari 2017 heeft ACV aan [verweerder] onder meer meegedeeld:

Op 24 november 2016 heb ik uw arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd (ontslag op staande voet verleend). De redenen hiervoor heb ik in mijn daarop volgende brief uitgebreid toegelicht. Bij brief van uw advocaat d.d. 6 december 2016 hebt u tegen uw ontslag bezwaar gemaakt. Gebleken is toen dat u sinds 28 november 2016 onder medische behandeling bent bij een zorginstelling. Ik heb daaruit afgeleid dat u sindsdien arbeidsongeschikt bent.

Na deze brief is onze raadsvrouwe met uw advocaat in overleg getreden, waarna in goed onderling overleg is afgesproken dat ik het ontslag op staande voet zou intrekken indien u aan bepaalde voorwaarden zou gaan voldoen. In deze brief zet ik deze voorwaarden uiteen.

Middels uw ondertekening van deze brief accepteert u deze voorwaarden.

Voorwaarden intrekking ontslag op staande voet

1. uw functie van [---] wijzigt naar [---] met

ingang van 1 januari 2017. De werkzaamheden in deze functie hebben wij reeds aan u

kenbaar gemaakt. Al uw overige arbeidsvoorwaarden blijven ongewijzigd;

(…)

4. het is u niet toegestaan om aanwezig te zijn op het KCA-depot;

(…)

Met uw ondertekening van deze brief voor akkoord trek ik het hiervoor genoemde ontslag op

staande voet in, hetgeen betekent dat het ontslag daarmee (met terugwerkende kracht) ongedaan is gemaakt.

Deze voorwaarden zijn voor uw functioneren bij ACV zodanig belangrijk, dat ik hierbij nadrukkelijk benoem dat in geval van overtreding of niet nakoming van één van de onder de nummers 3 tot en met 7 hiervoor genoemde voorwaarden er -
naar onze mening (waarvan u nadrukkelijk hebt aangegeven deze mening niet te delen)- sprake zal zijn van een dringende reden, die maakt dat de arbeidsovereenkomst niet langer meer kan worden voortgezet en zal aan u ontslag op staande voet worden verleend.

3.11

[verweerder] heeft de brief van 19 januari 2017 voor akkoord ondertekend.

3.12

[verweerder] heeft is op 13 februari 2018 hersteld gemeld. Hij heeft sindsdien de functie van [---] uitgeoefend. Deze functie ziet op werkzaam-heden buiten het afvalbrengstation in de openbare ruimte van de gemeente Veenendaal.

3.13

ACV heeft [verweerder] [in] 2018 geschorst en hem voorgesteld tot een beëindiging van het dienstverband te komen. In de daarover verzonden brief van 10 december 2018 is - onder meer - vermeld:

Op 7 december 2018 heb je een gesprek gehad (…). De aanleiding van dit gesprek is geweest dat wij één of meerdere overtredingen hebben geconstateerd van de afspraken die op 19 januari 2017 naar aanleiding van het toentertijd ingetrokken ontslag op staande voet zijn gemaakt. In deze brief lees je een korte samenvatting van het gesprek.

We hebben u gevraagd of u op de hoogte bent van een het feit dat er een KCA ton vol medicijnen op 6 december 2018 gevonden is bij het hek aangrenzend aan het bosje achteraan op ons terrein. Het hek is hier vrij recent opengeknipt. U geeft aan dat u hiervan op de hoogte bent omdat u daar toevallig was toen men de ton en het openknipte hek vond. U geeft ook aan dat met uw verleden u alle schijn tegen heeft maar dat u niets met deze ton te maken heeft. Duidelijk is in ieder geval dat u daar niets te zoeken had, maar kennelijk wel ter plaatse was op de plek waar een ton met medicijnen en het gat in het hek zich bevond. De plek waar de ton en het gat in het hek zich bevonden, is niet op camera zichtbaar wie het gat in het hek heeft gemaakt. Hetgeen in ieder geval wel vaststaat, is dat u zich op een plek bevond waar het u niet was toegestaan te zijn.

Tijdens het gesprek hebben wij u gewezen op de afspraken die met u zijn gemaakt op 19 januari 2017 waarbij voorwaarden zijn vastgelegd waaronder ACV bereid was het toen gegeven ontslag op staande voet in te treken. Onderdeel van deze afspraken was, onder andere, dat het u niet langer was toegestaan om op het KCA-depot van ACV te komen. Toen wij u vroegen of u zich daaraan houdt, reageerde u door te zeggen dat u zich aan deze afspraken houdt en dat u nimmer op het KCA-depot komt. Nadat wij hierover doorvroegen liet u weten dat u naast het KCA rookt en vervolgens door het KCA loopt voor persoonlijke hygiëne. Na kort te hebben doorgevraagd, kwam u derhalve al terug op uw eerdere stellige ontkenning op enig moment op het KCA-depot aanwezig te zijn.

Wij hebben u vervolgens geconfronteerd met beelden waarop te zien is dat u meerdere malen vroeg in de morgen rond 6.30 met uw scooter het terrein van ons afvalbrengstation oprijdt om vervolgens of naar de wit en bruin goed containers en/of naar het KCA depot te rijden. (…)

Toen wij u ermee confronteerden dat u op camera bent vastgelegd op het KCA-depot, gaf u toe inderdaad regelmatig daar ’s ochtends met uw scooter te komen. Eerst vertelde u dat dit ’s ochtends zo vroeg doet omdat het u niet is toegestaan om op het Afvalbrengstation te komen en dat dit voor u de manier is om afval weg te brengen.

Wij hebben u ermee geconfronteerd dat voor ACV definitief de maat vol is en dat wij gezien de ernst van de situatie niet anders kunnen dan de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Nu jij je opnieuw schuldig hebt gemaakt aan grove schending van de afspraken die bij ACV in algemene zin en met jou in meer specifieke zin gelden. Zo heb je in ieder geval de afspraak geschonden om niet op het KCA-depot aanwezig te zijn. Bij schending van deze afspraak hebben wij u ten tijde van het ontslag op staande voet uit 2017 erop gewezen dat bij overtreding van de afspraken ontslag op staande voet zou volgen.

Zoals met u besproken, achten wij uw handelen pertinent een ontslag op staande voet waardig. Echter, vanwege de grote gevolgen van een ontslag op staande voet en jouw persoonlijke omstandigheden, hebben wij besloten daar niet toe over te gaan. Het voortzetten van het dienstverband is evenwel absoluut uitgesloten.

3.14

[verweerder] heeft - via zijn advocaat - tegen de schorsing en de daarvoor gegeven redenen geprotesteerd en ontkend dat hij de voorwaarden van januari 2017 heeft overtreden.

3.15

[verweerder] heeft zich [in] 2019 bij ACV ziek gemeld.

3.16

In reactie op het namens [verweerder] gedane verzoek om overleg over zijn terugkeer op de werkplek, heeft ACV in een e-mailbericht van haar advocaat van 24 mei 2019 geantwoord dat [verweerder] nog steeds geschorst is, dat ACV op korte termijn hoger beroep zal instellen tegen de op 6 mei 2019 gegeven beschikking van de kantonrechter en dat ACV niet bereid is [verweerder] opnieuw een laatste kans te bieden, zodat een gesprek over een wedertewerkstelling haars inziens niet opportuun is.

3.17

Op 5 juni 2019 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat er medisch gezien voor [verweerder] geen beletselen zijn om zijn arbeid te hervatten.

4.Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

ACV heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden
primairop de e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten), zonder inachtneming van de opzegtermijn en zonder toekenning van een transitievergoeding,
subsidiairop de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) en
meer subsidiairop de h-grond (andere gronden).

4.2

[verweerder] heeft
primairde afwijzing van het verzoek van ACV bepleit als ook de veroordeling van ACV tot het plaatsen van een rectificatie op straffe van een dwangsom en tot wedertewerkstelling op straffe van een dwangsom.
Subsidiair, voor het geval de arbeidsverhouding als verstoord werd beoordeeld, heeft [verweerder] verzocht de arbeidsovereenkomst met ACV te ontbinden op grond van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van ACV als bedoeld in artikel 7:671c lid 1 BW, onder toepassing van de fictieve opzettermijn. Daarnaast heeft [verweerder] verzocht ACV te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding, van een billijke vergoeding van € 170.000,- bruto en van een vergoeding van immateriële schade van € 10.000,- netto, een en ander vermeerderd met wettelijke rente. Tot slot heeft [verweerder] verzocht ACV te veroordelen in de proceskosten.

4.3

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de door ACV verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen en ACV veroordeeld [verweerder] weer toe te laten tot het verrichten van zijn werkzaamheden zodra en voor zover hij is hersteld. ACV is verder in de proceskosten veroordeeld en het meer of anders verzocht is afgewezen.

4.4

De kantonrechter heeft daartoe - samengevat - overwogen dat het verzoek tot ontbinding steunt op twee verwijten, te weten het toe-eigenen van een aan ACV toebehorend goed en het aanwezig zijn op het KCA-depot. Wat betreft het eerste verwijt is de kantonrechter tot het oordeel gekomen dat ACV niet aannemelijk heeft gemaakt dat [verweerder] heeft gehandeld in strijd met met de daartoe strekkende huis- en gedragsregel. Over het tweede verwijt heeft de kantonrechter overwogen dat zij niet de door ACV bepleite ruime uitleg van de voorwaarde volgt die insluit dat [verweerder] ook niet onder of nabij het afdak mag komen, waar ook een KCA-auto met daarin medicijnen wordt geparkeerd, en dat ACV - indien zij de voorwaarde zo ruim bedoeld had - dit duidelijker had moeten opnemen in de brief van 19 januari 2017. De aanwezigheid van [verweerder] onder of nabij het afdak van de KCA-ruimte levert daarmee geen schending op van de overeengekomen voorwaarde. De eenmalige overtreding van [verweerder] door, met toestemming van een collega, in het KCA-depot zijn handen te wassen is niet te kwalificeren als (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] en is evenmin voldoende voor het aannemen van een verstoring van de arbeidsrelatie. Ook mist de stelling van ACV dat zij het vertrouwen in [verweerder] structureel heeft verloren, voldoende feitelijke grondslag. Die stelling is immers gebaseerd op aannames en niet op vaststaande feiten. Een en ander geldt ook voor de meer subsidiaire grondslag.

De door [verweerder] verzochte rectificatie is als onvoldoende onderbouwd niet toewijsbaar geacht. Het verzoek tot wedertewerkstelling is wel toewijsbaar geacht, zonder dat reden is gezien voor de toewijzing van een dwangsom.

Omdat geen sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding is niet toegekomen aan een beoordeling van het voorwaardelijk deel van het tegenverzoek van [verweerder] .

5.De verzoeken in hoger beroep

5.1

ACV heeft in haar beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad alsnog de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden althans te doen eindigen
primairop de e-grond zonder toekenning van een transitievergoeding,
subsidiairop de e-grond,
meer subsidiairop de g-grond en
uiterst subsidiairop de h-grond, onder veroordeling van [verweerder] in de kosten van beide instanties. Bij de mondelinge behandeling heeft ACV haar primaire verzoek ingetrokken.

5.2

[verweerder] heeft de verzoeken van ACV in principaal hoger beroep bestreden en de bekrachtiging van de bestreden beschikking verzocht. Zijnerzijds heeft [verweerder] in incidenteel hoger beroep verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst per

1 december 2019 - naar het hof begrijpt - op grond van artikel 7:683 lid 5 BW en/of artikel 7:671c lid 1 BW. [verweerder] heeft voorts verzocht de veroordeling van ACV tot betaling van een billijke vergoeding van € 498.124,- bruto dan wel € 280.075,- bruto en tot betaling van een transitievergoeding van € 20.218,68 bruto, alsook de veroordeling van ACV in de kosten van beide instanties.

6.De beoordeling in hoger beroep

De verzoeken en de wijzigingen daarin

6.1

Het hof verstaat het verzoek van ACV om de arbeidsovereenkomst alsnog op de vroegst mogelijke termijn te ontbinden dan wel te doen eindigen, als een verzoek op de voet van artikel 7:683 lid 5 BW om het tijdstip te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. [verweerder] , die er geen blijk van het gegeven dit verzoek niet ook in die zin te hebben opgevat en ook zijnerzijds een einde van de arbeidsovereenkomst nastreeft, wordt daardoor verder niet in zijn belangen geschaad.

6.2

ACV heeft daarbij in hoger beroep haar verzoek verminderd in die zin dat zij niet langer verzoekt [verweerder] de transitievergoeding te ontzeggen. Ingevolge de artikelen 283 en 362 Rv is ACV te allen tijde gerechtigd haar verzoek te verminderen. Er zal daarom op basis van het verminderde verzoek worden beslist.

6.3

[verweerder] heeft bij zijn incidenteel hoger beroepschrift zijn in eerste aanleg gedane (voorwaardelijk) tegenverzoek gewijzigd in een onvoorwaardelijke tegenverzoek, dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en verder zijn verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding in omvang vermeerderd. ACV heeft zich tegen de wijziging van het tegen haar gerichte verzoek niet verzet. [verweerder] heeft bij de mondelinge behandeling desgevraagd onderschreven dat ook zijn verzoek dient te worden beoordeeld op de voet van artikel 7:683 lid 5 BW. Het hof is van oordeel dat met de aldus op te vatten wijziging in het verzoek geen sprake is van strijd met een goede procesorde. Het hof acht het gewijzigde verzoek toelaatbaar.

Beroepsgronden

6.4

ACV heeft vijf beroepsgronden aangevoerd tegen de beschikking van 6 mei 2019, die zijn aangeduid als grieven. Het hof zal die terminologie volgen.

Grief Ikeert zich tegen de beperking door de kantonrechter tot de beoordeling van het verzoek op basis van twee incidenten en het daarbij negeren van de aanleiding voor het in december 2016 gegeven ontslag op staande voet. Met
grief IIbeklaagt ACV zich over de beperkte uitleg van de voor [verweerder] geldende voorwaarde om niet aanwezig te mogen zijn op het KCA-depot. Volgens
grief IIIis ten onrechte de subsidiair aangevoerd grond van een verstoorde arbeidsverhouding verworpen, terwijl
grief IVzich in gelijke zin beklaagt over het afwijzen van de meer subsidiaire aangevoerde grond.
Grief Vkomt tot slot op tegen het dictum van de beschikking van 6 mei 2019, de toegewezen wedertewerkstelling van [verweerder] en de veroordeling van ACV in de proceskosten daaronder begrepen.

6.5

[verweerder] heeft geen als zodanig aangegeven beroepsgronden tegen de beschikking opgeworpen anders dan dat hij inmiddels van mening is dat de arbeids-overeenkomst nu onherstelbaar verstoord is geraakt en - naar het hof begrijpt - nu dient te eindigen.

Omvang van het geschil

6.6

Beide partijen zijn opgekomen tegen de afwijzing van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en beogen nu het einde van de arbeidsovereenkomst. Dit dient het hof dan ook tot uitgangspunt. Verder is [verweerder] niet opgekomen tegen de afwijzing van de door hem verzochte rectificatie zodat dit niet in hoger beroep ter beoordeling voorligt. Tot slot heeft ACV in hoger beroep haar stelling laten varen dat de arbeidsovereenkomst moet eindigen wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] . Daarmee ligt het verzoek van [verweerder] om toekennning van de transitievergoeding voor toewijzing gereed.

6.7

Kern van het geschil van partijen vormt de daarmee vraag op welke grond de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft te eindigen, wegens verwijtbaar handelen dan wel wegens een verstoorde arbeidsverhouding en of van die grond aan ACV een ernstig verwijt valt maken. In dat geval bepleit [verweerder] dat hem een billijke vergoeding wordt toegekend.

grond voor beëindiging

6.8

Anders dan ACV bepleit, is er onvoldoende grond voor het doen eindigen van de arbeidsovereenkomst wegens e-grond ofwel wegens verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] . In de kern steunt ACV dit verzoek op het verwijt dat [verweerder] de op 19 januari 2017 gemaakte afspraak van het niet aanwezig zijn “op het KCA-depot” heeft geschonden. Het hof is van oordeel dat de formulering van “op het KCA-depot” enige ruimte laat voor twijfel over wat daar nu precies onder verstaan moet worden. In ieder geval is in de brief van 19 januari 2017 dat niet nader omschreven, terwijl [verweerder] nadien tot 13 februari 2018 arbeidsongeschikt is gebleven. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat ACV bij [verweerder] hervatting niet bij hem heeft opgefrist of verduidelijkt wat zij nu precies van hem verwachtte. ACV heeft, zo heeft zij erkend, ook na 13 februari 2018 op dat punt geen vinger aan de pols gehouden. Gelet op de mogelijke twijfel omtrent wat nu precies bedoeld was en de zware gevolgen die AVC aan overtreding verbond, had dat van ACV als goed werkgever wel verwacht mogen worden. Er is daardoor onvoldoende grond voor het oordeel dat de beëindiging gebaseerd moet worden op de e-grond.

6.9

Partijen zijn het erover eens dat sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie en dat herplaatsing niet aan de orde is. De vaststelling van het einde van de arbeidsovereenkomst zal daarop gebaseerd worden.

6.1

Overigens, ook indien alleen het verzoek van werkgever op die grond voorlag, zou dat toewijsbaar zijn geweest. Op 19 januari 2017 hebben partijen - in verband met de afhandeling van een incident op het KCA-depot waarvan [verweerder] wist dat ACV hem dat ernstig kwalijk had genomen - de afspraak gemaakt dat [verweerder] niet meer “op het KCA-depot” aanwezig zou zijn. Daartoe is ook de functie van [verweerder] gewijzigd zodat er ook voor hem geen noodzaak meer was om in en bij het KCA-depot te komen. Het staat vast dat [verweerder] zich ten minste éénmaal niet aan die afspraak heeft gehouden door het KCA-depot binnen te gaan, voor het wassen van zijn handen naar hij stelt. [verweerder] heeft verder minst genomen de grenzen van die afspraak opgezocht door zich meerdere malen ’s ochtends voorafgaand aan werktijd op te houden direct nabij het KCA-depot, onder meer onder het afdak van dat depot. [verweerder] heeft daarover verklaard dat hij daar kwam om te roken met collega’s, om de band van zijn scooter op te pompen en om daar van huis meegenomen afval weg te gooien. Die verklaringen zijn weinig geloofwaardig, waarbij [verweerder] ook niet consistent heeft verklaard. Tot die verklaring is hij immers pas gekomen nadat hij met camerabeelden is geconfronteerd, terwijl hij voordien heeft gesteld nimmer op het KCA-depot te komen. Verder heeft [verweerder] zijn verklaring gewijzigd als het gaat om de vraag van wie hij dan toestemming had gekregen om in het depot zijn handen te wassen, terwijl de beide door [verweerder] genoemde personen ontkennen hem ooit daarvoor toestemming te hebben verleend. Tegen de achtergrond van het incident van november 2016 en de daarover per 19 januari 2017 gemaakte afspraak maakt dat de conclusie van ACV begrijpelijk dat de arbeidsverhouding met [verweerder] verstoord is geraakt. Herplaatsing is geen optie omdat niet valt in te zien dat voor [verweerder] nog een passende functie voorhanden was waarvoor hij in het geheel niet meer op een afvalbrengstation van ACV behoefde te komen. De slotsom is dat de arbeidsverhouding tussen ACV en [verweerder] zodanig ernstig en duurzaam verstoord was geraakt dat van ACV in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

6.11

Het voorgaande brengt mee dat de arbeidsovereenkomst tussen ACV en [verweerder] op de g-grond (duurzaam verstoorde arbeidsverhouding) ontbonden had moeten worden. De grieven in principaal appel slagen daarom. Het hof zal de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, bepalen op 1 december 2019. Het hof hoeft geen rekening te houden met opzegtermijnen als het van oordeel is dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft ontbonden. Artikel 7:683 lid 5 verklaart immers artikel 7:761b BW alleen van overeenkomstige toepassing met betrekking tot toekenning van een vergoeding en niet met betrekking tot het bepaalde in lid 8 van dat artikel. Het hof moet uitgaan van de beslissing van de kantonrechter waarin de arbeidsovereenkomst in stand is gebleven en kan deze beslissing niet vernietigen, maar alleen de datum bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt.

transitievergoeding

6.12

Hiervoor, in 6.6, is al overwogen dat de door [verweerder] verzochte veroordeling tot betaling van een transitievergoeding toewijsbaar is. De omvang van de verzochte vergoeding, door [verweerder] berekend op € 20.218,68 bruto, is niet door ACV betwist en zal door het hof tot uitgangspunt worden genomen.

billijke vergoeding

6.13

De (voor onbepaalde tijd aangegane) arbeidsovereenkomst zal eindigen op verzoek van ACV. Voor een dergelijk geval is in artikel 7:683 lid 5 in verbinding met artikel 7:671b lid 8 aanhef en sub c BW bepaald dat een billijke vergoeding kan worden toegekend "indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever".

6.14

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld indien als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan of als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (zie Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34).

6.15

[verweerder] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van ACV de volgende gebeurtenissen aangevoerd:

- het op 24 november 2016 ten onrechte gegeven ontslag op staande voet;

- het daarna op onjuiste gronden afdwingen van een functiewijziging, zoals vastgelegd op 19 januari 2017;

- het in december 2018 zonder goede reden aansturen op een ontslag en het daarbij intern publiceren van een mededeling over de schorsing van [verweerder] en

- het na de beschikking van de kantonrechter van 6 mei 2019 weigeren om [verweerder] tot zijn werk toe te laten.

Volgens [verweerder] rechtvaardigen deze feiten en omstandigheden afzonderlijk maar zeker samengenomen de conclusie dat ACV een ernstig verwijt treft.

6.16

Anders dan [verweerder] bepleit, doet zich naar het oordeel van het hof niet de situatie voor dat de arbeidsovereenkomst moet eindigen als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van ACV. Daarvoor is het volgende redengevend.

6.16.1

In november 2016 zag ACV zich geconfronteerd met [verweerder] die in korte tijd bij een aantal werkgerelateerde incidenten betrokken was. Zo heeft hij niet bestreden dat hij in de periode rondom 10 november 2016 passief en ongeïnteresseerd gedrag vertoonde en dat hij op 10 november 2016 schade heeft veroorzaakt door met een servicewagen van ACV tegen een stilstaande auto te rijden. Een en ander was aanleiding voor ACV om [verweerder] niet meer op de servicewagen te laten rijden en vooralsnog te werk te stellen op het afvalbrengstation. Daar bleek [verweerder] op 18 november 2016 op enig moment voor zijn collega’s zoek te zijn, waarna hij is aangetroffen in het KCA-depot met zijn hand in de ton voor afgedankte medicijnen. Hoewel [verweerder] ontkent dat daarvan sprake was, heeft een medewerker aan ACV kenbaar gemaakt dat gezien is dat [verweerder] medicijnen aan het innemen was en terwijl twee andere medewerkers die dag voor zichzelf de conclusie hebben getrokken dat [verweerder] de indruk maakte onder invloed te zijn. Buiten twijfel is dat een zorgvuldig handelend werkgever dergelijke signalen over het gedrag van een werknemer, zeker in samenhang bezien, niet kon negeren en daarop gepaste maatregelen diende te nemen.

6.16.2

Of een en ander toen al dan niet een ontslag op staande voet rechtvaardigde, doet nu niet meer ter zake. Over de gevolgen van wat ACV constateerde en meende te hebben geconstateerd, hebben partijen immers naderhand op 19 januari 2017 een afspraak gemaakt, bij welke afspraak [verweerder] is bijgestaan door een advocaat. Die afspraak resulteerde erin dat [verweerder] zijn baan en arbeidsvoorwaarden behield doch dat zijn functie wijzigde, zodanig dat hij daarom niet meer in contact zou mogen en kunnen komen met op het KCA-depot aanwezige, afgedankte medicijnen.

6.16.3

Anders dan [verweerder] meent, valt niet in te zien dat dit een ongeoorloofde afspraak zou zijn en evenmin dat die afspraak berust op een wilsgebrek. Na 19 januari 2017 is [verweerder] niet meer op die afspraak teruggekomen, ook niet nadat hij per 13 februari 2018 was hersteld en zijn aangepaste werkzaamheden is gaan verrichten.

6.16.4

Onomstreden is dat ACV op 6 december 2018 heeft vastgesteld dat in het hek, dat haar afvalbrengstation omringt, een gat was geknipt en dat in de nabijheid daarvan, buiten haar terrein, een afvalton met medicijnen is aangetroffen, welke ton kennelijk was weggenomen uit het KCA-depot. Verder is niet in discussie dat ACV daarin aanleiding heeft kunnen zien om de beelden terug te kijken van de op haar terrein aanwezige camera’s om vast te stellen wie voor dat gat en de weggenomen medicijnenton verantwoordelijk zou kunnen zijn. Partijen zijn het er over eens dat ACV vervolgens op de beelden heeft kunnen zien dat een persoon, waarover [verweerder] erkent dat hij dat was, op meerdere dagen voor 6 december 2018 voorafgaand aan de werktijden met een scooter rondjes rijdt over het afvalbrengstation, soms bij afvalcontainers stopt en die aanraakt en ook wel een container ingaat. Verder is op die beelden gezien dat die persoon - [verweerder] dus - bij het KCA-depot stopt en dan enige tijd uit beeld verdwijnt doordat hij onder het afdak van het KCA-depot loopt. Anders dan [verweerder] meent, mocht ACV daarin reden zien om met hem te spreken over op de op 19 januari 2017 gemaakte afspraak, te weten dat het hem niet was toegestaan om aanwezig te zijn op het KCA-depot, ook al had hij naar zijn zeggen niets te maken met de op 6 december 2018 aangetroffen medicijnton en het gat in het hek.

6.16.5

In voldoende mate is aannemelijk geworden dat [verweerder] in het gesprek op 7 december 2018 over de constateringen van ACV in eerste instantie heeft volstaan met een ontkenning en heeft gesteld nimmer op het KCA-depot te komen. Nadat ACV [verweerder] met de beelden heeft geconfronteerd, is hij op die ontkenning teruggekomen en heeft hij verklaard dat hij bij het KCA-depot kwam om te roken en dat hij daar wel eens kwam om de band van zijn scooter op te pompen met de daar aanwezige compressor dan wel om daar van huis meegenomen afval weg te gooien. [verweerder] heeft vervolgens verklaard dat hij éénmaal binnen in het KCA-depot is geweest, en wel om zijn handen te wassen met toestemming van een leidinggevende. Nadat de door hem genoemde werknemer heeft ontkend [verweerder] ooit daarvoor toestemming te hebben gegeven, heeft [verweerder] de naam van een andere werknemer genoemd die evenzo heeft ontkend toestemming te hebben gegeven. Hoewel de op 19 januari 2017 gemaakte afspraak enige ruimte laat voor wat nu wel en niet was toegestaan met de formulering “op het KCA-depot”, kan, gelet op deze feitelijkheden, niet tot het oordeel worden gekomen dat ACV een verwijt treft, laat staan een ernstig verwijt, dat zij tot haar conclusie kwam dat [verweerder] niet meer kon worden vertrouwd en dat zij tot schorsing van [verweerder] is overgegaan.

6.16.6

De door ACV op haar interne TV-circuit kenbaar gemaakte schorsing van [verweerder] was, zoals hij stelt, op dat moment niet nodig. ACV heeft ook niet aangevoerd welk belang daarmee in redelijkheid werd gediend, zodat die publicatie niet op die wijze had mogen plaatsvinden. Die misslag is echter onvoldoende om daarop ernstige verwijtbaarheid van ACV te baseren.

6.16.7

Tot slot, de enkele omstandigheid dat ACV aan [verweerder] heeft meegedeeld dat zij het niet eens is met een wedertewerkstelling en van dat oordeel van de kantonrechter in hoger beroep gaat, waarna zij [verweerder] na zijn herstel per 5 juni 2019 niet voor zijn werk heeft opgeroepen, is evenmin voldoende, ook in samenhang met voormelde misslag, voor het oordeel dat ACV een ernstig verwijt treft van het eindigen van de arbeidsovereenkomst.

wedertewerkstelling

6.17

Omdat de arbeidsovereenkomst alsnog zal eindigen, zal het hof de in eerste aanleg toegewezen veroordeling tot wedertewerkstelling alsnog afwijzen.

proceskosten

6.18

Omdat in eerste aanleg de verzochte ontbinding ten onrechte is afgewezen, zal het hof de proceskostenveroordeling ten laste van ACV vernietigen en die kosten alsnog compenseren.

6.19

In hoger beroep, zowel in principaal hoger beroep als in incidenteel hoger beroep, zijn partijen op onderdelen in het gelijk en in het ongelijk gesteld. Daarom zal het hof ook de proceskosten in hoger beroep compenseren, zodat iedere partij de aan de eigen zijde gevallen kosten moet dragen.

7.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

bepaalt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt op 1 december 2019;

veroordeelt ACV tot betaling aan [verweerder] van de transitievergoeding van € 20.218,68 bruto;

vernietigt de beschikking van 6 mei 2019 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, voor zover daarbij ACV is veroordeeld om [verweerder] tot zijn werkzaamheden toe te laten en ACV is veroordeeld tot betaling van de proceskosten, en in zoverre opnieuw beschikkende:

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt, zowel die in eerste aanleg als die van het hoger beroep, zowel in principaal als incidenteel beroep;

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. W.F. Boele, M.E.L. Fikkers en W.C. Haasnoot, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2019.