ECLI:NL:GHARL:2019:9479

• Datum uitspraak: 5 november 2019
• Publicatiedatum: 5 november 2019
• Zaaknummer: 200.212.770
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: C.J.H.G. Bronzwaer; Ch.E. Bethlem; M.S.A. van Dam
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Afwikkeling van een vennootschap onder firma met geschilpunten over eindafrekening en concurrentiebeding

In deze zaak, die voor het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden diende, betreft het een hoger beroep over de afwikkeling van een vennootschap onder firma (vof) tussen drie vennoten, waarbij geschilpunten zijn gerezen over de eindafrekening en de toepassing van een concurrentiebeding. De appellant, die de vof heeft voortgezet na opzegging door zijn medevennoten, heeft hoger beroep ingesteld tegen eerdere vonnissen van de rechtbank. De rechtbank had de vorderingen van de geïntimeerden toegewezen, die onder meer een verklaring voor recht vroegen over de rechtsgeldigheid van een cessie van vorderingen en de toepassing van het concurrentiebeding. Het hof heeft in zijn arrest van 5 november 2019 vastgesteld dat partijen verplicht zijn om aan elkaar te betalen op basis van de vof-akte en dat een eindbalans moet worden opgemaakt. Het hof heeft partijen de gelegenheid gegeven om samen te werken aan de opstelling van de jaarstukken en de eindbalans, en heeft hen aangespoord om geschilpunten te bespreken en op te lossen. Het hof heeft ook aangegeven dat deskundigen kunnen worden benoemd om te helpen bij de waardering van activa en de vaststelling van de goodwill. De zaak is aangehouden voor verdere behandeling en partijen zijn uitgenodigd om hun standpunten te verduidelijken.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.212.770

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 305359)

arrest van 5 november 2019

in de zaak van:

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: ‘ [appellant] ’,

advocaat: mr. R. de Lange,

tegen:

1. [geïntimeerde 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2.
[geïntimeerde 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

3.
[geïntimeerde 3] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: eisers,

hierna: gezamenlijk ‘ [geïntimeerden] ’ en afzonderlijk ‘ [geïntimeerde 1] ’, ‘ [geïntimeerde 2] ’ en ‘ [geïntimeerde 3] ’,

advocaat: mr. E.H. Steentjes,

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof verwijst naar het arrest van 9 oktober 2018 waarin een meervoudige comparitie van partijen is bepaald.

1.2

Het verloop van de procedure na het tussenarrest blijkt uit:

- de spreekaantekeningen van mr. Steentjes,

- het proces-verbaal van het verhandelde tijdens de meervoudige comparitie van 3 april 2019, dat zich bij de stukken bevindt.

1.3

Vervolgens hebben partijen na nader beraad aan het hof bericht dat zij arrest vragen en heeft het hof arrest bepaald.

2. De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

2.1

[geïntimeerde 1] en [appellant] zijn broers. [geïntimeerde 2] is de zoon van [geïntimeerde 1] en de neef van [appellant] . [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben vanaf 1 januari 2006 samen met [appellant] een bouwbedrijf geëxploiteerd. De onderneming was ondergebracht in een vennootschap onder firma (handelsnaam: [de vof] en verder hierna: de vof).

2.2

De vennootschapsakte (vof-akte) is opgesteld en door partijen getekend ten overstaan van een notaris op 20 december 2007.

In de vof-akte is, voor zover hier relevant, het volgende overeengekomen.

Artikel 2

(…)

3.a Behoudens het hierna sub b bepaalde heeft ieder van de vennoten te allen tijde het recht de vennootschap schriftelijk op te zeggen bij brief gericht aan zijn mede-vennoten tegen het einde van een kalendermaand. Hierbij dient een termijn van zes (6) maanden in acht te worden genomen.(…)

Artikel 6

1.De werkzaamheden van de vennoten en hun vakantiedagen worden in onderling overleg geregeld, welk overleg ten minste één (1) maand vóór de aanvang van de gewenste vakantiedagen dient plaats te vinden. (…)

Artikel 7

(…)

2. Binnen zes (6) maanden na afloop van ieder boekjaar of bij beëindiging van de vennootschap in de loop van enig boekjaar, worden de boeken van de vennootschap afgesloten en worden een balans en een winst- en verliesrekening opgemaakt. (…)

Deze stukken worden ten bewijze van hun goedkeuring en van wederzijdse décharge door de vennoten ondertekend binnen acht (8) maanden na afloop van het boekjaar of de beëindiging van de vennootschap.

3. De balans en de winst- en verliesrekening binden de vennoten in de volgende gevallen:

a. wanneer de stukken ondertekend zijn overeenkomstig het bepaalde in lid 2, tenzij bij het ondertekenen schriftelijk een voorbehoud is gemaakt

b. wanneer de stukken niet ondertekend zijn binnen twee maanden na ontvangst door de desbetreffende vennoot, tenzij de reden van het niet ondertekenen schriftelijk aan de andere vennoten is meegedeeld.

4. (…)

Artikel 8

(…)

2. Winst is het positieve saldo na toepassing van het in lid 1 bepaalde. Ten laste van de winst wordt toegekend voor verrichte werkzaamheden aan: (. . . )

Indien de winst onvoldoende is voor de uitkering van deze bedragen, worden de voor uitkering beschikbare bedragen naar rato van de gemelde vergoedingen aan de vennoten uitgekeerd. Vorenbedoelde arbeidsvergoeding zal van jaar tot jaar in onderling overleg door de vennoten worden vastgesteld.(…)

Artikel 10

1. Een vennoot zal gedurende het bestaan van de vennootschap op geen enkele wijze betrokken mogen zijn bij een onderneming met geheel of gedeeltelijk hetzelfde doel als dat van de vennootschap. Hij zal zich ook niet in een dergelijke onderneming financieel mogen interesseren anders dan door middel van op de beurs genoteerde effecten.

2. Wanneer een vennoot ophoudt vennoot te zijn, blijft het in lid 1 vermelde beding gedurende twee (2) jaar op hem van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde onderneming wordt uitgeoefend binnen een straal van vijftig (50) kilometer van de huidige hoofdvestiging van de vennootschap.

3. Gedurende de in lid 2 bedoelde periode zal de aldaar bedoelde niet-voorzettende vennoot voorts op geen enkele wijzen betrokken mogen zijn bij (advisering inzake) geheel of gedeeltelijk binnen het doel van de vennootschap vallende werkzaamheden, leveranties en/of diensten voor dan wel aan cliënten van de vennootschap.

Onder cliënten van de vennootschap worden hierbij verstaan (rechts)personen voor respectievelijk aan welke/wie vóór het aangaan of gedurende het bestaan van de vennootschap een of meerdere malen werkzaamheden zijn verricht respectievelijk leveranties zijn gedaan en/of diensten zijn verleend, dan wel aan welke/wie ten tijde van het uittreden van de in lid 2 bedoelde vennoot een of meer offertes is/zijn uitgebracht.

4. Indien een vennoot handelt in strijd met het in dit artikel bepaalde verbeurt hij aan de andere vennoten gezamenlijk een eenmalige boete van vijftigduizend euro (€ 50.000,00) en een boete van vijfhonderd euro (€ 500,00) per dag voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. Bedoelde boete zal zijn verbeurd door de enkele overtreding, zonder dat ter zake enige nadere schriftelijke aanmaning of ingebrekestelling is vereist.(…)

Artikel 11

De vennootschap wordt (voor zover van toepassing partieel) ontbonden:

(…)

2. door opzegging aan de andere vennoten ingevolge artikel 2 lid 3 sub a.

Artikel 12

1. Bij ontbinding van de vennootschap door opzegging als bedoeld in artikel 11 sub 2 (…) hebben de vennoten aan welke wordt opgezegd (…) het recht tot overname van het vennootschapsaandeel van de andere vennoot en tot voortzetting van de zaken van de vennootschap. (…)

5. Bij voorzetting van de zaken van de vennootschap door vennoten dient tussen de vennoten een afzonderlijke regeling te worden getroffen met betrekking tot de bij de vennootschap in gebruik zijnde goederen waarvan de niet-voorzettende vennoot eigenaar of rechthebbende is.

(…)

7.a. De voortzettende vennoten zullen aan de niet-voortzettende vennoot uitkeren het bedrag waartoe deze krachtens het bepaalde in lid 5 en artikel 13 lid 1 is gerechtigd.(…)

Artikel 13

1. Bij de ontbinding van de vennootschap is iedere vennoot allereerst gerechtigd tot het bedrag van zijn kapitaalrekening, vermeerderd of verminderd met zijn aandeel in de winst of in het verlies gemaakt of geleden blijkens de balans en de winst- en verliesrekening die overeenkomstig artikel 7 worden opgemaakt. Daarbij worden de activa opgenomen tegen de werkelijke waarde.

Bij overname van het vennootschapsaandeel en voorzetting van de zaken van de vennootschap door vennoten als bedoeld in artikel 12, worden ter berekening van het aandeel van de niet voorzettende vennoot, ook immateriële activa zoals goodwill, het recht op de handelsnaam en de waarde van huurrechten geactiveerd.

2. De/het uit lid 1 volgende liquidatiewinst of -verlies zal door de vennoten worden genoten of gedragen in de verhouding waarin de vennoten op de voet van het in artikel 8 lid 3 bepaalde gedurende het laatste boekjaar in de winsten deelden dan wel de verliezen droegen.

Artikel 15

1. De boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de vennootschap blijven in geval van beëindiging onder berusting van degenen die de zaken voortzetten en in geval van vereffening onder berusting van de jongste vennoot.

2. Een vennoot die de in lid 1 bedoelde stukken onder zijn berusting heeft, is verplicht aan de andere vennoten inzage daarvan te geven.

2.3

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben op 28 november 2013 aan [appellant] de vennootschapsovereenkomst schriftelijk opgezegd tegen 1 juni 2014. [appellant] heeft per die datum de vennootschap voortgezet. Inmiddels heeft [appellant] de onderneming ingebracht in de besloten vennootschap [BV 1] B.V. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn na de opzegging in [plaats] samen een bedrijf begonnen, [BV 2] B.V.

2.4

[geïntimeerde 3] is de vrouw van [geïntimeerde 2] . Zij is samen met [geïntimeerde 2] eigenaar van de woning aan [adres] .

3. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

[geïntimeerden] heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd:

I. een verklaring voor recht dat een rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden van de vordering van [geïntimeerde 1] op [appellant] door [geïntimeerde 1] aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] , dat deze vordering door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] is verrekend met hun schuld aan [appellant] en dat zij daarom in verband met de bouw van hun woning aan [adres] niets meer aan [appellant] verschuldigd zijn;

II. een verklaring voor recht dat er een rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden van de vordering van [geïntimeerde 1] op [appellant] door [geïntimeerde 1] aan [geïntimeerde 2] , dat deze vordering van [geïntimeerde 2] is verrekend met zijn schuld aan [appellant] en dat [geïntimeerde 2] daarom in verband met de eindafrekening van de VOF niets meer aan [appellant] verschuldigd is;

III.
Primair:

een verklaring voor recht dat het concurrentieverbod in artikel 10 lid 2 van de vof-akte in casu niet van toepassing is althans dat dit niet door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is overtreden;

Subsidiair:

een verklaring voor recht dat overtreding van het concurrentieverbod in artikel 10 lid 2 van de vof-akte naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gerechtvaardigd was althans een verklaring voor recht dat het verbod in de gegeven omstandigheden buiten toepassing moet blijven, of een beslissing te nemen als de rechtbank goed dunkt;

IV. de veroordeling van [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde 1] van € 1.156.888,00 te vermeerderen met de contractuele rente van 7% per jaar althans met de wettelijke rente vanaf 29 juni 2016;

V. de veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

3.2

De rechtbank heeft bij vonnis in het incident van 9 november 2016 de incidentele vordering van [appellant] tot een voorlopige voorziening en tot voeging afgewezen en in de hoofdzaak bepaald dat het recht van [appellant] om te mogen concluderen voor antwoord is vervallen. Vervolgens heeft de rechtbank bij eindvonnis van 7 december 2016 de vorderingen van [geïntimeerden] toegewezen omdat [appellant] die niet heeft weersproken.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

De vordering in hoger beroep

4.1

[appellant] is het met de beslissingen van de rechtbank niet eens en heeft daarom hoger beroep ingesteld. Tegen het vonnis in het incident voert hij één grief aan, tegen het eindvonnis vijf grieven. [appellant] vordert dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en opnieuw recht doende, de zaak zal terugverwijzen naar de rechtbank en zal bepalen dat het hem zal worden toegestaan (alsnog) bij conclusie van antwoord verweer te voeren en dat het derden, zoals [BV 1] B.V., vrij staat de rechtbank te verzoeken te mogen tussenkomen althans dat het hof de vordering van [geïntimeerden] zal afwijzen, met de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.

Grief 1

4.2

De eerste grief van [appellant] is gericht tegen het vonnis in het incident en de procedurele gang van zaken bij de rechtbank. Volgens [appellant] had de rechtbank eerst een beslissing moeten nemen over de incidentele vordering en vervolgens had [appellant] de gelegenheid moeten krijgen om een conclusie van antwoord te nemen. Het hof volgt [appellant] daarin niet. Het is aan de rechtbank om te beoordelen of de zaak meebrengt dat een incidentele vordering eerst en vooraf aan de hoofdzaak moet worden behandeld. Volgens de rechtbank was dat niet het geval. [appellant] had na al eerder verkregen uitstel geen nader uitstel meer voor het nemen van de conclusie van antwoord. Dat was hem bekend maar desondanks heeft hij die conclusie van antwoord niet tijdig genomen, zodat hij daarmee bewust het risico heeft genomen dat zijn recht om voor antwoord te mogen concluderen kwam te vervallen. Door het hoger beroep tegen een einduitspraak wordt - behoudens een aantal uitzonderingen (onbevoegd verklaring wegens bestaan van een arbitrage-overeenkomst of wegens het ontbreken van internationale rechtsmacht) - de gehele zaak, zoals zij voor de eerste rechter diende, naar de hogere rechter overgebracht ter beslissing door deze. [appellant] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die een uitzondering op de hoofdregel - dat in geval van vernietiging van een eindvonnis in eerste aanleg een verbod tot terug verwijzing geldt - rechtvaardigen. Verder heeft [appellant] bij memorie van grieven alsnog zijn bezwaren tegen de vordering van [geïntimeerden] naar voren kunnen brengen. Grief 1 is dan ook tevergeefs opgeworpen.

Waar gaat het om?

4.3

De overige grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Vast staat dat door de opzegging van de vennootschap door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en de voortzetting ervan door [appellant] , partijen over en weer verplicht zijn om aan elkaar te betalen de bedragen waartoe zij op grond van de vof-akte gerechtigd en verplicht zijn (artikel 7 en artikel 12 lid 7 sub a in samenhang met artikel 13 lid 1 van de vof-akte, zie 2.2). Met andere woorden: partijen moeten met elkaar “afrekenen”. Een dergelijke afrekening is tot heden achterwege gebleven. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] stellen dat, als een eindbalans voor de vof opgemaakt zou worden en een eind-afrekening gemaakt zou worden, [appellant] nog een bedrag aan hen moet betalen en zij (dus) niets meer verschuldigd zijn aan [appellant] . Dat is de strekking van de gevorderde verklaringen voor recht. Het bedrag dat [appellant] volgens hen is verschuldigd hebben zij gespecificeerd in productie 15 bij inleidende dagvaarding. [appellant] betwist deze begroting en voert daartegen een aantal specifieke bezwaren aan. Daarnaast stelt [appellant] dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zich hebben verrijkt ten koste van de vof door hun eigen woning mede met middelen en medewerkers van de vof te bouwen en dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] het in de vof-akte opgenomen concurrentie beding hebben geschonden, zodat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] boetes verschuldigd zijn. Het hof gaat hieronder op een aantal van deze gronden in.

4.4

Tijdens de zitting heeft het hof partijen de gelegenheid gegeven met elkaar te overleggen en te onderzoeken wat in hun visie nodig is om tot het opmaken van de eindbalans voor de vof te komen ten behoeve van een afrekening tussen partijen. Partijen hebben naar aanleiding van dat overleg aan het hof te kennen gegeven dat zij om een eindbalans te kunnen opmaken een oordeel wensen over een aantal geschilpunten die thans daaraan in de weg staan. Het hof zal om die reden in dit tussenarrest, zoals ter zitting met partijen besproken, die punten beoordelen op een wijze dat partijen zelf de regie kunnen blijven voeren over de nadere vervolgstappen die nodig zijn om – uiteindelijk – tot het vaststellen van een eindafrekening te komen.

Jaarstukken

4.5

Partijen twisten over welke jaarrekening voor de vof als laatste is goedgekeurd, en daarmee over welke jaarrekening als basis kan dienen voor de berekening van de eindbalans. In hun berekening van het door [appellant] te betalen bedrag hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voortgebouwd op de jaarrekeningen 2010 en 2011. Volgens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] moeten deze geacht worden te zijn vastgesteld in de zin van artikel 7 van de vof-akte. [appellant] stelt zich op het standpunt dat er geen door de vennoten vastgestelde jaarstukken vanaf het boekjaar 2010 zijn, maar dat slechts concepten circuleren. De laatste versie van de jaarstukken over 2010 dateert van 11 juni 2012 (productie 4 bij memorie van grieven) terwijl een eerder concept dateert van 26 april 2011 (productie 5 bij memorie van grieven) en is opgesteld door [de boekhouders] , de boekhouders van de vof. Volgens [appellant] heeft hij die stukken pas in mei 2013 ontvangen; bij brief van zijn advocaat van 10 juni 2013 heeft hij zijn bezwaren daartegen kenbaar gemaakt. Volgens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] echter zijn die stukken al een jaar daarvoor door [de boekhouders] opgemaakt en aan de vennoten ter hand gesteld en zijn de bezwaren van [appellant] te laat. Vast staat dat de stukken zijn gedateerd 11 juni 2012. Het ligt voor de hand dat die stukken op of kort na die datum aan [appellant] zijn verstuurd of ter hand zijn gesteld. Zo ging dat volgens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] altijd. Op basis van de aldus door [de boekhouders] opgestelde jaarcijfers werden ook de individuele belastingaangiftes Inkomstenbelasting door de vennoten verricht. [appellant] heeft niet betwist dat dat steeds de gebruikelijke gang van zaken is geweest en dat hij op basis van die cijfers aangifte Inkomstenbelasting heeft gedaan; hij heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou blijken dat en waarom dat voor het boekjaar 2010 anders is gegaan. In de stukken zijn daarvoor ook geen aanwijzingen te vinden. Het hof gaat dan ook voorbij aan de stelling van [appellant] dat hij de jaarstukken 2010 pas in mei 2013 heeft gekregen. Zijn bezwaren daartegen in de brief van zijn advocaat aan de advocaat van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van 10 juni 2013 zijn te laat gemaakt; op grond van artikel 7 lid 3 van de vof-akte waren de jaarstukken 2010 zoals opgesteld door [de boekhouders] op dat moment bindend. De brief van 10 juni 2013 kan niet als (tijdig) bezwaar in de zin van artikel 7 lid 3 van de vof-akte gelden.

Vooraf-beloning/Winstverdeling

4.6

Een van de bezwaren van [appellant] tegen de opgestelde jaarstukken betreft de daarin opgenomen vooraf-beloning van 3% van de omzet voor elk van de vennoten. Volgens [appellant] is die vooraf-beloning niet overeengekomen en resulteert dat in een uiteindelijke winstverdeling tussen de vennoten die afwijkt van de winstverdeling zoals opgenomen in de vof-akte. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] stellen dat het hier niet gaat om een afwijkende winstverdeling maar om een vooraf-beloning (voorafgaand aan vaststelling bedrijfsresultaat) die partijen wel degelijk zijn overeengekomen. Daarom is die vooraf-beloning ook opgenomen in de jaarstukken 2010 op basis van welke stukken [appellant] zijn aangifte Inkomstenbelasting heeft gedaan, hetgeen [appellant] niet heeft betwist. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben ter onderbouwing van hun stelling dat partijen de vooraf-beloning zijn overeengekomen verwezen naar producties 16 en 17 bij inleidende dagvaarding. Daaruit leidt het hof af dat al langer tussen de vennoten werd gesproken over ieders aandeel en inzet in de vof en hoe de financiële afspraken daaraan recht zouden moeten doen. In het verslag van de bespreking van 9 maart 2010 (productie 16 bij inleidende dagvaarding) is af te leiden dat [appellant] kennelijk bereid was iets in te leveren ten behoeve van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Productie 17 bij inleidende dagvaarding, opgesteld door [persoon x] , is een verslag van een bespreking tussen partijen op 17 mei 2011. Daarin staat:
“17 mei 2011: voorstel [appellant] vergoeding voor binnenhalen omzet te bepalen op 3% van de omzet.(…)”. Vervolgens wordt in de desbetreffende productie de 3% doorberekend voor het resultaat over 2010. Uit deze producties, in onderlinge samenhang, en de door [appellant] niet weersproken stelling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dat er tussen de vennoten al lange tijd onvrede was over de onderlinge winstverdeling in verhouding tot ieders rol en aandeel in de vof, moet worden afgeleid dat kennelijk [appellant] een voorstel heeft gedaan om ieder van de vennoten een vergoeding van 3% toe te kennen voor het binnenhalen van omzet. Dat is vervolgens zo in de jaarstukken terecht gekomen. Ter zitting heeft [appellant] ontkend dat het een voorstel van hem betrof, maar hoe de hiervoor aangehaalde formulering in het verslag van [persoon x] terecht is gekomen heeft hij niet kunnen verklaren. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] na 17 mei 2011 voordat de jaarstukken over 2010 zijn opgesteld is teruggekomen op het in het verslag van 17 mei 2011 genoemde voorstel, dat door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is geaccepteerd. Daarmee staat volgens het hof vast dat tussen partijen een vooraf-beloning van 3% is overeengekomen. Het winstaandeel zoals dat is opgenomen in de vof-akte is verder ongewijzigd gebleven (45-45-10) evenals het rentepercentage van 7, zoals [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben gesteld en [appellant] niet heeft betwist.

[appellant] betoogt nog dat een afwijking van de vof-akte o.g.v. artikel 22 lid 1 van de vof-akte schriftelijk had moeten worden overeengekomen. Het hof volgt echter de stelling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dat het hier niet gaat om een afwijkende winstverdeling maar over een vergoeding die gezien moet worden als een arbeidsvergoeding in de zin van art 8 lid 2 van de vof-akte, die jaarlijks kon worden overeengekomen en waarvoor de vof-akte geen schriftelijkheidsvereiste bevat. De conclusie is dat de jaarstukken over 2010 die zijn opgemaakt door [de boekhouders] uitgangspunt zijn en dat op basis daarvan ook de jaarstukken 2011, 2012 en 2013 kunnen worden opgesteld.

Volvo [geïntimeerde 1]

4.7

Vast staat dat [geïntimeerde 1] een door de vennootschap aangeschafte Volvo heeft overgenomen. Volgens [appellant] dient [geïntimeerde 1] een bedrag van € 92.018,02 (aanschafwaarde + btw) vermeerderd met de wettelijke handelsrente aan de vof te betalen. Volgens [geïntimeerde 1] volgt uit het door [persoon y] opgestelde overzicht (productie 15 bij inleidende dagvaarding) dat hij nog een bedrag van € 58.826,- aan de vof was verschuldigd. Dat is de aanschafwaarde van de auto, gecorrigeerd met de door de vof reeds (terug)ontvangen omzetbelasting. [appellant] heeft onvoldoende betwist dat de vof de BTW heeft teruggekregen zodat het hof zal uitgaan van het aankoopbedrag zonder de BTW daarover. Ook heeft [appellant] niet betwist dat [geïntimeerde 1] per 2013 de Volvo voor de inkomstenbelasting naar privé heeft gehaald. Het hof gaat daarom ervan uit, dat [geïntimeerde 1] voor 2013 een winstuitkering van de vof heeft genoten van € 58.826.-.

Garantieverplichtingen

4.8

[appellant] meent dat hiervoor een branche conforme voorziening dient te worden opgenomen van 1% per jaar van de omzet. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betwisten dat een garantiereserve met een dergelijke omvang moet worden opgenomen. Ter zitting heeft het hof dit onderwerp uitvoerig met partijen besproken en partijen in overweging gegeven om in het kader van een alsnog te bereiken schikking in gesprek te gaan over de risico's die zich sinds de opzegging in 2013 hebben verwezenlijkt. Ook speelt kennelijk een project een rol waarvoor een garantie van 30 jaar is afgegeven. In het geval partijen na onderhavig tussenarrest niet tot een onderlinge afspraak op dit punt kunnen komen, zal het hof een deskundige benoemen om vast te stellen welke garantiereservering voor een bedrijf als een vof en in omstandigheden zoals deze dient te worden aangehouden.

Onderhanden werk

4.9

[appellant] bestrijdt de post onderhanden werk en de debiteurenstand zoals die is opgenomen in de conceptjaarstukken overgelegd door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Met betrekking tot de vordering “” [bedrijf] ” hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet voldoende betwist dat deze inmiddels is verjaard, zodat het daarmee gemoeide bedrag als oninbaar moet worden aangemerkt. Ook hierover is tijdens de zitting in hoger beroep met partijen gesproken. Zonder inzicht te geven in enige terzake doende administratie heeft [appellant] als voorzettende vennoot gesteld dat geen enkel bedrag van de post onderhanden werk is geïnd. Teneinde hierover een zinvol debat te kunnen voeren is het noodzakelijk dat [appellant] als voortzettende vennoot een deugdelijk overzicht verstrekt van alle projecten die op het moment van de opzegging van de vof nog liepen, die zijn afgerond en waarvan betaling is uitgebleven, alsmede een overzicht van de openstaande debiteuren per 31 mei 2014. [appellant] dient per project/debiteur aan te geven welke incassomaatregelen zijn genomen en wat die hebben opgeleverd. Mogelijk kan een nader debat door partijen aan de hand van een dergelijk overzicht tot overeenstemming leiden, zodat het onderhanden werk en de debiteurenstand van de vof per datum eindbalans gewaardeerd kunnen worden. In het geval partijen daar niet uitkomen zal het hof een deskundige benoemen om die waardering uit te voeren. Hierbij dienen partijen zich rekenschap te geven dat een dergelijk (gespecificeerd) overzicht ook opgemaakt moet worden om de deskundige een waardering te kunnen laten uitvoeren.

Materiële activa

4.1

Bij het opstellen van de eindbalans per 31 mei 2014 dienen op grond van art. 13 lid 1 van de vof-akte de activa tegen werkelijke waarde in de balans en afrekening te worden opgenomen.. De roerende zaken van de vennootschap zijn op 23 februari 2016 getaxeerd door [registermakelaar] , registermakelaar- en taxateur te Zwolle. Hij heeft de goederen getaxeerd naar de actuele waarde per 1 juni 2014. [appellant] stelt dat hij een groot deel van de goederen niet nodig heeft/had, zodat vervanging ervan ook niet aan de orde is en de taxatie dus op een verkeerde grondslag berust. Tijdens de zitting is met partijen besproken dat de grondslag van de taxatie de onderhandse verkoopwaarde zou moeten zijn. Er zal daarom een nieuwe taxatie moeten komen van alle roerende zaken tegen de onderhandse verkoopwaarde op 31 mei 2014. Partijen wordt in overweging gegeven, zoals besproken tijdens de zitting, om daarvoor [registermakelaar] te benaderen en hem te verzoeken de roerende zaken die hij in zijn taxatie van 23 februari 2016 heeft betrokken opnieuw te taxeren tegen de onderhandse verkoopwaarde op 31 mei 2014.

Onroerend goed

4.11

Ook het nog niet verkochte onroerend goed (parkeerplaatsen) zal moeten worden getaxeerd tegen de reële verkoopwaarde op 31 mei 2014. Ook daarvoor kunnen partijen zich gezamenlijk wenden tot een deskundige makelaar-taxateur. Blijft dit uit dan zal het hof genoodzaakt zijn om ook hiervoor een deskundige te benoemen.

Rentepercentage

4.12

Nu is komen vast te staan (zie 4.6) dat het overeengekomen rentepercentage van 7 nooit is gewijzigd, is dat nog steeds van kracht.

Afwezigheid [appellant]

4.13

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] stellen dat [appellant] in de periode van 2010 tot en met het eerste kwartaal van 2014 586 dagen afwezig is geweest. Ten aanzien van de gestelde afwezigheid in de jaren 2010 constateert het hof dat die niet in de jaarstukken van dat jaar is opgenomen. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben niet binnen de daarvoor in artikel 7 lid 3 van de vof-akte gestelde termijn bezwaar gemaakt tegen die jaarstukken, zodat (onder verwijzing naar hetgeen het hof hiervoor onder 4.5 heeft overwogen) de stukken 2010 zoals opgesteld bindend zijn voor alle vennoten, dus zonder dat met de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gestelde afwezigheid van [appellant] rekening wordt gehouden.

4.14

Ter onderbouwing van de gestelde afwezigheid van [appellant] hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] urenoverzichten overgelegd (productie 21 bij inleidende dagvaarding) waaruit blijkt dat [appellant] in de jaren 2011 -2014 in totaal 378 dagen afwezig is geweest (62 mandagen in 2011, 135 mandagen in 2012, 134 mandagen in 2013 en 47 mandagen in 2014). [appellant] heeft tegenover deze onderbouwde stelling over zijn afwezigheid onvoldoende aangevoerd. Evenmin heeft hij aanknopingspunten gegeven om aan de juistheid van de overzichten te twijfelen. Ook heeft hij geen voldoende verklaring gegeven over zijn afwezigheid op die dagen, of er sprake was van gebruikelijke vakantiedagen dan wel van ziekte of anderszins.

Het hof gaat er derhalve vanuit dat hij in de periode van 2012-2014 378 dagen afwezig is geweest. Uitgaande van acht uur per dag en een uurtarief van € 33,-, zoals in productie 15 bij dagvaarding gesteld en door [appellant] niet weersproken, komt dat neer op een bedrag van

€ 264,- per dag in het betreffende jaar dat de dagen niet gewerkt zijn. In totaal: 378 x € 264,- = € 99.792,-. Dat bedrag dient aan de vennootschap ten goede te komen en zal bij de omzet moeten worden opgeteld en verdeeld moeten worden volgens de winstverdeling zoals bepaald in de vof-akte.

Woning [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3]

4.15

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] stellen dat de gecorrigeerde daadwerkelijk berekende aanneemsom voor de bouw van de woning van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] na nacalculatie € 141.957,- exclusief btw bedroeg. De materialen en manuren, waarvan zij specificaties hebben overgelegd, zijn al afgerekend met de vof. Vanuit het bouwdepot hebben zij een bedrag van € 53.813,- exclusief btw betaald, zodat zij nog € 88.144,- exclusief btw aan de vennootschap verschuldigd zijn. [appellant] bestrijdt die berekening. Volgens hem dient dit bedrag veel hoger te zijn. Hij verwijst daarvoor naar een verklaring van aannemer [aannemer] van 28 november 2014 (productie 14 bij memorie van grieven) die, aan de hand van de richtlijnen van de normbedragen voor vaststelling bouwkosten volgens de NEN 2631 en UAV 1989 tot een bouwsom van € 397.290,55,- exclusief btw komt. Voor dit geschilpunt zal, alvorens het hof een beslissing kan nemen, een deskundige moeten worden benoemd die zal moeten bepalen wat een reële aanneemsom is voor de door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] gerealiseerde woning en garage aan [adres] .

Goodwill

4.16

Op grond van art. 13 lid 1 van de vof-akte dient op de eindbalans van de vof de goodwill te worden geactiveerd, hetgeen ertoe zal leiden dat [appellant] als voortzettende vennoot een vergoeding is verschuldigd aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben de goodwill begroot op € 150.000. [appellant] heeft niet alleen de vaststelling van de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] becijferde goodwill betwist, hij voert ook aan dat de goodwill teniet is gegaan door het handelen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Zij hebben immers onmiddellijk na opzegging een concurrerende onderneming opgezet als [BV 2] B.V. (zie ook hierna), zodat de aanwezige goodwill grotendeels is verdampt. Het hof zal voor de vaststelling van de goodwill ook een deskundige moeten benoemen. Het waardedrukkende effect van de onmiddellijk opgestarte activiteiten van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zal een rol spelen bij de uiteindelijke vaststelling van de post goodwill in de finale afrekening inzake de vof.

Concurrentiebeding

4.17

Artikel 10 van de vof-akte bevat een concurrentiebeding. [appellant] stelt dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dat beding hebben overtreden. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] menen dat van overtreding van artikel 10 van de vof-akte geen sprake is omdat hun nieuwe bedrijf is gevestigd buiten een straal van 50 kilometer gerekend vanaf de vestiging van de vennootschap in [plaats] . Wat daarvan zij (tussen partijen is in discussie of gerekend moet worden vanaf de vestiging van de vennootschap of de gemeentegrens van [plaats] ), [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betwisten niet dat [BV 2] B.V. werkzaamheden heeft verricht binnen die straal, en ook bij (voormalige) cliënten van de vennootschap, zoals onder meer blijkt uit de in het kader van de artikel 843a Rv-procedure overgelegde facturen. Daarmee staat vast dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] het concurrentieverbod hebben overtreden. De overtreding van het concurrentieverbod leidt ertoe dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op grond van artikel 10 van de vof-akte een boete verschuldigd zijn. De boete waarop [appellant] thans aanspraak maakt lijkt vooralsnog echter niet in verhouding te staan tot de omvang van de overtreding en het ligt op het eerste gezicht dan ook voor de hand om, zoals [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] subsidiair aanvoeren, die boete (aanzienlijk) te matigen. Dat kan echter pas als meer inzicht bestaat in de mate en omvang van de overtredingen en na afweging van alle overige omstandigheden. Thans heeft het hof daarop nog onvoldoende zicht, zodat het op dit punt nog geen beslissing kan geven.

5. De slotsom

5.1

Samenvattend leidt het voorgaande tot de volgende oordelen van het hof tot nu toe:

1. De jaarstukken 2010 van 11 juni 2012 dienen als uitgangspunt voor de op te stellen jaarstukken 2011-2013 en de eindbalans, waarbij rekening moet worden gehouden met een vooraf-beloning van 3% voor ieder van de vennoten zoals toegepast in de jaarstukken van 2010;

2. [appellant] zal een deugdelijk overzicht moeten overleggen van de projecten waarvoor nog garanties openstaan, waarvoor de garantie is ingeroepen en moeten aangeven welke bedragen daarmee zijn gemoeid.

3. [appellant] zal een deugdelijk overzicht moeten verstrekken van alle projecten die op het moment van de opzegging van de vof nog liepen, die zijn afgerond en waarvan betaling is uitgebleven, alsmede een overzicht van de openstaande debiteuren per 31 mei 2014. [appellant] dient per project/debiteur aan te geven welke incassomaatregelen zijn genomen en wat die hebben opgeleverd;

4. Bij het opstellen van de jaarrekeningen 2013 moet een winstuitkering in 2013 voor [geïntimeerde 1] worden meegenomen gelijk aan € 58.826,- voor de Volvo;

5. Bij het opstellen van de jaarrekeningen 2011-2013 en de eindafrekening moet de omzet van de vof worden gecorrigeerd voor de door [appellant] niet gewerkte uren, zoals aangeven onder 4.14;

6. Bij het opstellen van de jaarstukken 2011-2013 en de eindbalans moeten de materiële en immateriële activa worden getaxeerd tegen de reële waarde (in het geval van de materiele activa, de reële onderhandse verkoopwaarde);

7. Er moet rekening worden gehouden met een rentepercentage van 7%;

8. Bij het opstellen van de eindafrekening en eindresultatenrekening zal met een reële aanneemsom voor de woning van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] rekening gehouden moeten worden, zoals in 4.15 uiteengezet.

Hoe nu verder?

5.2

Het hof geeft partijen dringend in overweging om aan de hand van bovenstaande uitgangspunten (1 tot en met 8) met elkaar in overleg te treden en gezamenlijk over te gaan

- eventueel na het gezamenlijk aanzoeken van een of meer deskundigen - tot het opmaken/vaststellen van de jaarstukken 2010-2014, het opmaken/vaststellen van de kapitaalrekening voor ieder van de vennoten en het opmaken/vaststellen van de eindbalans per 31 mei 2014. Het hof merkt daarbij op dat de in dit arrest geformuleerde uitgangspunten bedoeld zijn om de partijen in staat te stellen met behoud van regie tot een oplossing te komen. Het hof gaat er vanuit dat beide partijen hun verantwoordelijkheid daarin nemen door actief daaraan mee te werken. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling dat de uitgangspunten leiden tot voorzetting van het debat of tot nieuwe geschilpunten. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich hierover te beraden en de zaak verwijzen naar de rol zodat partijen zich bij gelijktijdig te nemen akte kunnen uitlaten daarover. Partijen dienen in de te nemen akte zo nauwkeurig mogelijk aan te geven tot welk resultaat de bovengenoemde uitgangspunten in hun visie zullen leiden, zodat partijen over en weer, maar ook het hof, inzicht krijgen in de bandbreedtes van hun vorderingen voor zover bekend voordat de eventuele benoemingen van deskundigen door het hof zal plaatsvinden. Partijen dienen er rekening mee te houden dat alvorens het hof verder zal oordelen over de te benoemen deskundigen het opnieuw een meervoudige comparitie van partijen kan bepalen. Het hof wijst partijen erop dat ook zij daarom het hof kunnen verzoeken.

5.3

Mochten partijen ondanks de beslissingen van het hof in dit arrest er nog steeds niet in slagen een oplossing te bereiken, dan zal het hof een of meer deskundigenberichten gelasten voor een of meer van de volgende geschilpunten:

De vaststelling van de garantieverplichtingen (4.8);

De omvang van het onderhanden werk (4.9);

De waardering van de roerende zaken en de onroerende zaken (4.10-4.11);

Waardering/bepaling van een reële aanneemsom/bouwkosten van de woning van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] (4.15);

De omvang van de goodwill (4.16);

Het opstellen van de definitieve eindbalans per 31 mei 2014 met inachtneming van het in dit arrest bepaalde.

5.4

Bij een eventuele deskundigenbenoeming zal het voorschot op de kosten van de diverse deskundigen, mede gelet op artikel 195 Rv, als volgt moet worden gedragen:

- voor de deskundigen bedoeld in 5.3 onder a, b, c, e en f: dit betreffen kosten ter afwikkeling van de vof zodat het hof aanleiding ziet om af te wijken van de hoofdregel uit artikel 195 Rv en het voorschot daarop door [appellant] , [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gezamenlijk wordt betaald;

- voor de deskundige(n) bedoeld in 5.3 onder d: deze kosten zullen door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] moeten worden betaald, nu zij de bewijslast dragen van de omvang van de door hen gestelde aanneemsom van het huis.

5.5

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum 3 december 2019 voor het nemen van een akte uitlating door partijen (gelijktijdig) als omschreven in 5.2;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, Ch.E. Bethlem en M.S.A. van Dam en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 november 2019.