Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.249.690/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 428733)
arrest van 8 december 2020
in de zaak van
1.[appellant1] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellant1],
[appellant1],
2. Robertson Restyling B.V.,
gevestigd te Lelystad,
3. Robertson Holding B.V.,
gevestigd te Lelystad,
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.,
[appellanten] c.s.,
advocaat: mr. L.T. Lonis, kantoorhoudend te Woudenberg,
tegen
mr. Joris Wouter Boddaert in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van RoFla B.V.,
wonende te Lelystad,
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
de curator,
de curator,
advocaat: mr. N.S. Reerink, kantoorhoudend te Amsterdam.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
In een arrest van 8 september 2020 is de curator in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de producties die door [appellanten] c.s. zijn overgelegd bij memorie van antwoord in incidenteel appel. De curator heeft daarop op 6 oktober 2020 een akte uitlaten producties genomen. Vervolgens heeft het hof opnieuw arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
2.2
In een vonnis van rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 31 mei 2016 is RoFla Nederland B.V. (tot 18 mei 2016 Robertson Nederland B.V.), hierna: Rofla genoemd, in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. Boddaert als curator.
2.3
Rofla is opgericht in 1961 met van oorsprong een Amerikaanse moedermaatschappij. In de jaren negentig is de vennootschap door een management buy-out in handen gekomen van onder meer [appellant1] . Er is een nieuwe structuur opgezet: Robertson Holding B.V. (Holding) met drie werkmaatschappijen: Robertson Nederland B.V. (Rofla), Robertson Restyling B.V. (Restyling) en Robertson Trade B.V (Trade) .
2.4
Tot 8 februari 2013 hielden [appellant1] en de heer [B] ieder 50% van de aandelen en waren zij samen bestuurders van de vennootschappen, waarbij [appellant1] zich richtte op de technische kant van het bedrijf en [B] op de financiële. Na het uittreden van [B] als bestuurder was [appellant1] voor zover van belang enig bestuurder van Holding, Rofla en Restyling. [B] bleef mede-aandeelhouder.
2.5
Rofla richtte zich op nieuwbouw- en Restyling op renovatieprojecten. Het personeel was in dienst van Rofla. Restyling leende voor het uitvoeren van haar projecten personeel in van Rofla.
2.6
Tussen de verschillende vennootschappen werden vorderingen in rekening-courant geboekt. In een akte van cessie die is gedateerd 31 december 2014 en die is getekend op
6 maart 2015, is een vordering van Rofla op Restyling voor een koopsom van € 232.661,- door Rofla overgedragen aan Holding. Dit bedrag was gelijk aan het saldo van de
rekening-courantverhouding van Rofla op Restyling op die datum. De koopsom is verrekend in rekening-courant tussen Rofla en Holding.
2.7
De curator heeft op 29 september 2016 en 27 oktober 2016 beslag laten leggen op vermogensbestanddelen van Restyling, [appellant1] en Holding.
2.8
Restyling is op 18 februari 2020 failliet verklaard, met aanstelling van mr. E. Eijking als curator.
3.De beslissingen van de rechtbank
3.1
De curator heeft in eerste aanleg zeven ‘onregelmatigheden’ aangevoerd die volgens hem ertoe leiden dat [appellant1] , Holding en Restyling op de verschillende grondslagen artikel 2: 248 BW (onbehoorlijk bestuur), artikel 6:162 BW Pro (onrechtmatige daad), artikel 47 Fw Pro (faillissementspauliana), artikel 6:212 (ongerechtvaardigde verrijking) en artikel 54 Fw Pro (verrekeningsverbod) het hele boedeltekort moeten voldoen, dan wel door de curator gevorderde bedragen. Daarnaast is van Restyling nog een bedrag gevorderd inzake uren die na faillissementsdatum door personeel van Rofla voor Restyling zijn gewerkt.
3.2
De rechtbank heeft overwogen dat van de door de curator gestelde
onregelmatigheden er drie vaststaan: onvoldoende doorbelasting van kosten gedurende een
reeks van jaren door Rofla (onregelmatigheid 1), wijziging van rekening-courantposities tot
een bedrag van € 232.661,- ten nadele van Rofla (onregelmatigheid 2) en doorschuiven van
voorraad tot een bedrag van ruim € 91.000,- ten nadele van Rofla (onregelmatigheid 6). Die vaststelling maakte dat de rechtbank in haar vonnis van 3 oktober 2018 voor recht heeft verklaard dat [appellant1] Rofla onbehoorlijk heeft bestuurd in de zin van artikel 2:248 BW Pro, dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement en dat [appellant1] gehouden is de schade te vergoeden, bestaande uit het boedeltekort, met verwijzing naar de schadestaatprocedure. [appellant1] is voorts veroordeeld tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 99.000,-. Restyling is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 9.658,04 ex btw ter zake van ingeleende werknemers na datum faillissement. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de verrekening tussen Holding en Rofla op 6 maart 2015 in strijd is met het verrekeningsverbod van artikel 54 Fw Pro en dat die door de curator buitengerechtelijk is vernietigd. De curator is niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering uit onrechtmatige daad op Holding en Restyling. De overige vorderingen van de curator zijn afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd. Het vonnis is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4.De vorderingen in hoger beroep
In principaal appel
4.1
[appellanten] c.s. hebben in hoger beroep gevorderd het vonnis van de rechtbank van
3 oktober 2018 te vernietigen en de vorderingen van de curator af te wijzen met veroordeling van de curator in de proceskosten in beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten.
In incidenteel appel
4.2
De curator heeft in incidenteel appel, na vermeerdering van eis, gevorderd het vonnis van 3 oktober 2018 te vernietigen en:
Ten aanzien van [appellant1]
I. voor recht te verklaren dat [appellant1] Rofla overeenkomstig artikel 2:248 BW Pro onbehoorlijk heeft bestuurd en dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van die vennootschap;
Ten aanzien van Restyling
II. voor recht te verklaren dat Restyling ongerechtvaardigd is verrijkt doordat in de periode van drie jaar voor het faillissement van Rofla de kosten die werden gemaakt door Rofla niet, althans onvoldoende zijn doorbelast;
III. voor recht te verklaren dat Rofla hierdoor schade heeft geleden, voor welke schade Restyling aansprakelijk is;
IV. die schade voorlopig te begroten op een bedrag van € 451.408,-, althans de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
V. Restyling te veroordelen tot vergoeding van de uren die zijn gewerkt door de werknemers van Rofla en behoeve van Restyling na de datum van het faillissement, van 31 mei 2016 tot en met de dag van vrijstelling van de werknemers op 14 juni 2016, een bedrag van
€ 9.658.04 te vermeerderen met 21% btw.
Ten aanzien van Holding.
VI. Holding te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 232.661,- ingevolge de
verrekening van eenzelfde bedrag op 6 maart 2015 in strijd met het verrekeningsverbod;
Ten aanzien van Holding en Restyling
VII. voor recht te verklaren dat Holding, althans Restyling, onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Rofla overeenkomstig artikel 6:162 BW Pro en uit dien hoofde jegens de faillissementsboedel aansprakelijk is, althans zijn;
Ten aanzien van [appellanten] c.s.
VIII. [appellanten] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de geleden schade bestaande uit het gehele faillissementstekort - inclusief de faillissementskosten - in het faillissement van Rofla, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
IX. [appellanten] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot het voldoen van een voorschot van
€ 99.000,- danwel een in goede justitie te bepalen bedrag;
X. te verklaren voor recht dat de cessie d.d. 31 december 2014 waarbij Rofla haar vordering op Restyling van € 232.661,- overdraagt aan Holding op grond van de actio pauliana ex artikel 42 Fw Pro. rechtsgeldig door de curator is vernietigd, althans de cessie alsnog te vernietigen;
XI te verklaren voor recht dat de verrekening die plaats vond in de rekening-courant positie tussen Restyling en Rofla van 31 mei 2016 op grond van de actio pauliana ex. art. 42 Fw Pro. rechtsgeldig is vernietigd dan wel deze alsnog te vernietigen;
XII. te verklaren voor recht dat de verrekening ad € 232.661,- tussen Holding en Rofla, die plaats vond op 6 maart 2015, in strijd geschiedde met het verrekeningsverbod ex art. 54 Fw Pro. en dat deze verrekening door de buitengerechtelijke verklaring van curator rechtsgeldig is vernietigd, althans de verrekening alsnog te vernietigen;
XIII. te verklaren voor recht dat de overdracht van het "Project Corpac" een paulianeuze rechtshandeling ex artikel 42 Fw Pro. oplevert en te verklaren voor recht dat de overdracht van "Project Corpac" door de buitengerechtelijke verklaring van curator rechtsgeldig is vernietigd, althans de overdracht op gelijke gronden, een en ander voor zover vereist, alsnog te vernietigen;
XIV. Restyling - voor zover nog mogelijk - te veroordelen tot teruglevering van het "Project Corpac", althans Robertson Restyling B.V. te veroordelen tot vergoeding van alle door de
faillissementsboedel als gevolg van de paulianeuze overdracht van het "Project Corpac" geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
In principaal en incidenteel hoger beroep
XVI. een en ander met hoofdelijke veroordeling van Holding, Restyling en [appellant1] in de kosten van het geding, de kosten van de beslagleggingen daaronder begrepen.
5.Wijziging van eis
5.1
Het hof zal rechtdoen op gewijzigde vordering. Tegen de wijziging van eis is als zodanig geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook ambtshalve geen redenen om de eiswijzigingen niet toelaatbaar te verklaren.
6.Gevolgen van het faillissement van Restyling voor de procedure
6.1
Op 18 februari 2020 is Restyling in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. E. Eijking als curator. De stand van zaken in de procedure was op dat moment dat door het hof bij tussenarrest een comparitie was bepaald op 21 juli 2020. De procedure stond dus nog niet voor arrest. Partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over de verdere afdoening van de procedure in het kader van de maatregelen in verband met het COVID-19 virus en daarnaast over de gevolgen van het faillissement van Restyling voor deze procedure.
6.2
In principaal appel is Restyling als één van de drie appellanten failliet verklaard. Op die situatie is artikel 27 Fw Pro van toepassing. Mr. Eijking, curator van Restyling, heeft de procedure niet overgenomen. Mr. Boddaert, curator van Rofla, heeft geen ontslag van instantie gevraagd. Dit betekent dat het geding in principaal appel kan worden voortgezet ook voor zover het Restyling betreft, met de aantekening dat dit ten aanzien van Restyling buiten bezwaar van de boedel plaatsvindt.
6.3
In incidenteel appel geldt dat, voor zover het Restyling aangaat, de procedure ziet op vorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel van Restyling ten doel hebben zoals bedoeld in artikel 29 Fw Pro, zodat de procedure jegens Restyling van rechtswege is geschorst. De procedure tegen [appellant1] en Holding kan worden voortgezet, zoals ook door partijen is verzocht.
6.4
Voor de vorderingen van de curator in incidenteel appel heeft dit tot consequentie dat de volgende vorderingen ( voor zover het Restyling betreft)
nietzullen worden beoordeeld:
nietzullen worden beoordeeld:
- de vorderingen onder II tot en met V,
- de vorderingen VII, IX, X, XI, IVX en XVI.
7.De beoordeling van de grieven en de resterende vorderingen
Inleiding
7.1
In deze zaak heeft de curator in het faillissement van Rofla zowel de bestuurder, de moedermaatschappij als de zustermaatschappij op verschillende gronden aansprakelijk gesteld. In hoger beroep zal worden geoordeeld dat [appellanten] c.s. niet aansprakelijk zijn.
Het hof zal dit hierna uitwerken.
In het principaal hoger beroep
7.2
De grieven (bezwaren) in het principaal hoger beroep richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant1] Rofla onbehoorlijk heeft bestuurd, en dat dit onbehoorlijk bestuur overeenkomstig art. 2:248 BW Pro een belangrijke oorzaak is van het faillissement van die vennootschap (de grieven I, II, III, IV, V). Grief VI richt zich tegen het afwijzen van het verzoek tot matiging, grief VII tegen de veroordeling van Restyling tot betaling van het bedrag van € 9.658,04 met btw. Grief VIII richt zich tegen de compensatie van de proceskosten.
In het incidenteel hoger beroep
7.3
Grief I in het incidenteel hoger beroep richt zich tegen de overwegingen van de rechtbank, kort gezegd, dat het niet volgen van de aanwijzingen in het document [C] niet leidt tot onbehoorlijk bestuur. Grief II richt zich tegen de overweging dat het te laat deponeren van de jaarrekening 2012 geldt als een onbelangrijk verzuim. Grief III is gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de curatorin zijn vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad tegen Holding en Restyling. Grief IV komt op tegen het oordeel dat geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van Restyling. Grief VI ten slotte, richt zich tegen het uitblijven van een beslissing ter zake de beslagkosten ten aanzien van [appellant1] .
7.4
Doordat de vorderingen van de curator in incidenteel appel ten aanzien van Restyling niet worden behandeld, zullen ook de grieven die (al dan niet deels) daarop betrekking hebben buiten behandeling blijven.
Onbehoorlijk bestuur ( [appellant1] ); grief I in principaal appel
7.5
Art. 2:248 lid 1 BW Pro houdt in dat in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van de vennootschap voor zover deze niet door de vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Deze regel strekt tot bescherming van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde vennootschap. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW Pro kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben (vgl. HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo), rov. 3.7).
7.6
Voor kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW Pro moet het gaan om handelingen die uiteindelijk de schuldeisers duperen en moet het besef van die benadeling op het moment van het handelen of nalaten bij het bestuur aanwezig zijn geweest.
De vordering kan slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement.
Wettelijke vermoedens (lid 2) grief II in incidenteel appel
7.7
Om proceseconomische redenen zal het hof eerst het beroep beoordelen van de curator op het tweede lid van art. 2:248 BW Pro. Dat bepaalt dat het niet voldoen aan de boekhoudplicht en de niet tijdige openbaarmaking van de jaarrekening onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur opleveren, omdat het niet voldoen aan deze verplichtingen erop wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk heeft vervuld.
Publicatieplicht
7.8
Voor boekjaren die zijn aangevangen voor 1 januari 2016 geldt op grond van de tot
1 november 2015 geldende publicatievoorschriften een uiterste termijn van dertien maanden. Vaststaat dat de jaarrekening van Rofla over het jaar 2012 op 18 februari 2014 openbaar is gemaakt, en dat hiermee de termijn voor openbaarmaking met 18 dagen is overschreden. Uit het bepaalde in artikel 2:248, tweede lid, BW volgt dat dit verzuim doet vaststaan dat [appellant1] zijn taak als bestuurder van Rofla onbehoorlijk heeft vervuld, tenzij de termijnoverschrijding moet worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim dat buiten beschouwing moet worden gelaten.
Onbelangrijk verzuim
7.9
Van een onbelangrijk verzuim is sprake als het niet voldoen aan de verplichtingen in de omstandigheden van het geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name aan de orde indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. Dit strookt met de op de slotzin van artikel 2:248 lid 2 BW Pro gegeven toelichting, die onder meer inhoudt: “In het algemeen kan men stellen, dat indien de overtuiging bestaat dat de ondernemer een bonafide instelling heeft en een redelijke verklaring kan geven voor het verzuim, de bepaling [de slotzin] kan worden toegepast om de al te scherpe kantjes van het tweede lid van de artikelen 138 en 248 Boek 2 BW, zoals in het wetsontwerp voorgesteld weg te nemen” (Kamerstukken II, 16 631, 1983-1984, nr.9, p.16). Indien het, zoals in dit geval, gaat om een overschrijding van de termijn van artikel 2:394 lid 3 BW Pro voor openbaarmaking van de jaarrekening, geldt dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189).
7.1
[appellant1] heeft aangevoerd dat de jaarrekening is opgemaakt door het bestuur en tijdig (29 oktober 2013) is vastgesteld door de aandeelhoudersvergadering. Hij is ervan uitgegaan dat de accountant zou zorgen voor deponering bij de Kamer van Koophandel. Daarover is volgens [appellant1] een misverstand ontstaan als gevolg van het feit dat de financieel directeur was afgetreden op 8 februari 2013, en deze tot die tijd zorg droeg voor het nakomen van de administratieve verplichtingen. Nadat [appellant1] op de hoogte raakte van het verzuim de jaarrekening naar de Kamer van Koophandel te verzenden, heeft hij de jaarrekening onmiddellijk gedeponeerd. Het betreft een jaarrekening die betrekking heeft op een boekjaar ruim drie jaar voor faillissement. De jaarrekening is inhoudelijk correct. Alle overige jaarrekeningen van Rofla zijn altijd tijdig vastgesteld en gedeponeerd.
7.11
Het hof is van oordeel dat er gelet op alle omstandigheden sprake is van een onbelangrijk verzuim. Niet weersproken is dat de jaarstukken van Rofla over alle overige jaren tijdig zijn opgesteld, vastgesteld en gedeponeerd. Dat het aftreden van de financieel directeur er debet aan is geweest dat verzuimd is de jaarstukken over 2012 tijdig te deponeren, acht het hof een aanvaardbare verklaring voor de te late openbaarmaking van de jaarrekening over dat boekjaar. Ook die jaarrekening is tijdig opgesteld en vastgesteld. Niet is gebleken dat deze niet correct zou zijn (wat de curator heeft aangevoerd met betrekking tot de voorraadwaardering komt hierna nog aan de orde). De vraagtekens die mogelijk kunnen worden gesteld bij de wijze van vaststelling van de jaarrekening van Holding, zoals door de curator wordt gesteld, hebben geen betrekking op deze procedure en vallen buiten de bevoegdheid van de curator. Er is daarnaast geen reden te twijfelen aan het bonafide karakter van de vennootschap. De grief faalt.
Administratieplicht
7.12
De curator heeft verder aangevoerd dat niet is voldaan aan de vereisten uit artikel 2:10 BW Pro. De curator heeft hiertoe aangevoerd dat uit het vonnis in eerste aanleg blijkt dat geschoven is met de voorraad van Rofla. Ook als in hoger beroep vast zou komen te staan dat de wijziging in de post voorraad het gevolg is van een boekhoudkundige wijziging, zoals door [appellanten] c.s. is aangevoerd, dan is de conclusie volgens de curator dat de voorraad al langere tijd niet juist is weergegeven.
7.13
Aan de eisen van artikel 2:10 BW Pro wordt inhoudelijk voldaan als een vennootschap over een zodanige administratie kon beschikken dat men snel inzicht kon krijgen in de schuldenaren- en schuldeiserspositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten gezien de aard en omvang van de onderneming een redelijk inzicht gaven in de vermogenspositie. Met hetgeen de curator heeft aangevoerd, heeft hij op geen enkele wijze aan zijn stelplicht voldaan dat de bestuurder de administratieplicht heeft geschonden, te meer nu - wat later zal worden besproken - de wijziging in de voorraad het gevolg is van een boekhoudkundige herwaardering na faillissementsdatum.
7.14
Aangezien geen wettelijk vermoeden van onbehoorlijk bestuur bestaat, moet de curator stellen en bewijzen dat daarvan toch sprake is. De rechtbank heeft geoordeeld dat de curator daarin is geslaagd (zie hiervoor rov 3.2), kort gezegd omdat onvoldoende doorbelasting van kosten van Rofla naar Restyling heeft plaatsgehad. [appellanten] c.s. hebben in de toelichting op hun grief aangevoerd dat bedrijfseconomisch wel degelijk sprake was van een verantwoorde doorbelasting.
Doorbelasting kosten (grief I principaal appel)
7.15
De rechtbank heeft in rechtsoverwegingen 2.25 tot en met 2:27 van haar vonnis geoordeeld dat:
- Rofla de kosten droeg van projecten die door Restyling werden uitgevoerd,
- Rofla daarvoor aan Restyling een bedrag van € 32,50 per gewerkt uur in rekening bracht,.
- het bedrag van € 32,50 per gewerkt uur niet was gewijzigd sinds 2001 en niet is onderzocht of het nog kostendekkend was,
- al in april 2013 in document [C] werd geschreven dat de kosten onvoldoende werden doorbelast,
- document [C] in 2013 al een verband legt tussen te lage doorbelasting van de kosten en de winst bij Restyling.
Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat het bedrag van € 32,50 niet kostendekkend was, dat Rofla dus te weinig kosten doorberekende, en dat dit in ieder geval al gebeurde sinds 2013 (de referentieperiode).
7.16
Het oordeel van de rechtbank dat te weinig kosten van Rofla naar Restyling werden doorbelast, kan niet in stand blijven. Het hof baseert dat op het volgende.
Door [appellanten] c.s. is een notitie ingebracht van accountant [C] van
4 december 2018 (productie HB1, hierna notitie [C] ). De curator heeft op zijn beurt Nederpel De Block Partners (hierna: rapport NDPD, productie 31) op 13 mei 2019 een rapport laten uitbrengen. [D] , financieel manager bij Robertson Groep, heeft gereageerd op het rapport van NDPB (productie HB8). Deze rapportages geven aanleiding tot de volgende overwegingen.
7.17
In het oog moet worden gehouden dat het bij een vordering ter zake van artikel 2:248 BW Pro alleen gaat om onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Het zogenoemde document [C] is opgesteld begin 2013 en ziet met betrekking tot de doorbelasting van de kosten op de jaren daarvoor. In zoverre is het dus niet relevant. Wordt gekeken naar wat partijen in hoger beroep naar voren hebben gebracht met betrekking tot de doorbelasting van kosten van Rofla naar Restyling over de jaren 2013/2014/2015/2016, dan blijkt het volgende.
2013
Zowel door [D] als in het rapport NDPD wordt berekend dat naast een bedrag van
€ 178.869,41 aan directe manuren, een bedrag van € 165.000,- is doorbelast aan indirecte kosten. Volgens de curator zou dit betekenen dat (op basis van de veronderstelde cijfers van
Restyling) € 29.242,- te weinig is doorbelast aan Restyling. Volgens [D] is er een te hoog bedrag aan indirecte kosten doorbelast aan Restyling, omdat een deel van die kosten ook al was doorgeboekt naar Holding.
2014
Uit notitie [C] volgt dat in 2014 naast een bedrag van € 32,50 per uur tevens een bedrag van € 420.000,- aan indirecte kosten werd doorbelast aan Restyling. Deze doorbelasting is in de administratie verwerkt in de kostprijs van de omzet. Het bedrag is bij Restyling geboekt op grootboekrekening # 7070 OHW diversen. Bij Rofla is dit bedrag negatief geboekt (als bate). Het aantal doorbelaste uren is 4.668. Dit brengt de doorbelasting in 2014 op een bedrag van € 32,50 + € 43,17 = € 75,67 per gewerkt uur.
Rapport NDPB concludeert dat in 2014 aan Restyling € 571.707,- is doorbelast, bestaande uit € 151,707, - (directe manuren) en € 420.000,- (indirecte kosten) en concludeert dat die doorbelasting voldoende was.
2015/2016
Vaststaat dat de jaarstukken over 2015 niet zijn opgemaakt. Volgens de curator moet op basis van rapport NDPD in 2015 een bedrag van € 272.719,95 aan indirecte kosten worden doorbelast en in 2016 € 148.384,-. NDPD heeft voor de berekening van deze bedragen de systematiek toegepast die is afgeleid uit de berekening in notitie [C] . Volgens de curator blijkt uit de wel beschikbare cijfers en de vorderingen die door de groepsmaatschappijen ter verificatie zijn ingediend niet dat kosten zijn doorberekend.
Dit wordt weersproken door [appellanten] c.s. Zo hebben zij verklaard dat zij weliswaar op andere bedragen uitkomen, maar dat ook uit het rapport NDPD In 2015 blijkt dat een bedrag van € 245.000,- door Restyling is voldaan als voorschot op de uiteindelijk door te belasten indirecte kosten. Daaruit komt ook naar voren dat niet pas achteraf werd voldaan, maar dat Rofla ook vooraf over liquiditeiten beschikte. Die boeking is ook te zien in het rapport NDPD, maar is niet genoemd. Daarnaast is NDPD ter onrechte uitgegaan van het gehele boekjaar 2016, terwijl het faillissement van Rofla in mei 2016 is uitgesproken.
7.18
Uit het voorgaande volgt dat behalve de directe kosten ook de indirecte kosten van Rofla werden doorbelast aan Restyling en tevens dat die doorbelaste bedragen kostendekkend of nagenoeg kostendekkend waren. Met andere woorden, er was sprake van een afdoende doorbelasting. Het verwijt van de curator dat ‘slechts’ € 32,50 per gewerkt uur van Rofla aan Restyling werd doorbelast en zijn conclusie dat Rofla ten koste van Restyling werd ‘leeggetrokken’, is dus van iedere grond ontbloot. Daarmee is een belangrijk deel aan zijn onderbouwing dat [appellant1] zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur komen te ontvallen.
Document [C] (grief I in incidenteel appel)
7.19
Op 29 april 2013 heeft [appellant1] met drs. [E] van [C] Accountants een gesprek gehad over de stand van zaken in de groep. Dit had te maken met het uittreden van financieel bestuurder [B] , kort daarvoor (op 8 februari 2013). In de 'voorbereidende aantekeningen' van [E] (het document [C] ), na een analyse van door [appellant1] gestuurde documenten, staat onder meer het volgende.
Onder ‘Acties’ staan drie varianten. Die gaan alle drie over Rofla, die [E] ‘Nederland’
noemt: ‘Faillissement van Nederland’, ‘Faillissement van Nederland, echter maximale
voorkoming risico’s’ en ‘Eigen doorstart van Nederland (reorganisatie)’. Bij die laatste
variant staat de vraag ‘surseance van betaling aanvragen?’.
Onder het kopje ‘RESUME’ op het volgende blad staan drie ‘Voorwaarden’. Als die
voorwaarden niet vervuld worden, zijn dat ‘showstoppers’. De voorwaarden zijn:
• 100-150k extra geld regelen
• CWI procedure moet voor 75% lukken
• Crediteuren meegaan
Als er een showstopper optreedt, is een ‘noodscenario’ nodig volgens [C] in dit document:
1. Faillissement aanvragen voor Nederland’
2. ‘ Direct schakelen op RR [hof: Restyling], goede mensen daar aannemen’
3. ‘ Cash in RR genereren (mogelijk met deze cash curator afkopen)’
7.2
De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant1] als bestuurder geen persoonlijk ernstig verwijt treft door de bedrijfsvoering van Rofla te continueren na april 2013, ondanks dat er geen extra liquiditeit was aangetrokken en geen regeling met de schuldeisers was getroffen (het eerste en tweede bulletpoint). De curator komt in zijn grief op tegen dit oordeel. Hij heeft aangevoerd dat op basis van het document [C] geconcludeerd moet worden dat het faillissement van Rofla uiteindelijk zou volgen als niet de tegenmaatregelen zouden worden genomen die in dat document zijn omschreven: Rofla bevond zich in een moeilijke markt en had gekozen om de indirecte kosten die zij maakte onvoldoende door te belasten aan Restyling. Onder die omstandigheden had [appellant1] actie moeten ondernemen en had hij ten minste moeten trachten de drie in het document- [C] omschreven stappen te ondernemen. Door enkel een deel van het personeel te ontslaan en de andere twee stappen achterwege te laten, heeft [appellant1] zich niet op juiste wijze van zijn statutaire taak gekweten. Dit klemt te meer, omdat [appellant1] zelf aangeeft dat zijn financiële kennis ontoereikend is. Het lag dan ook op zijn weg de adviezen van deskundigen op te volgen. Geen enkel redelijk handelend bestuurder zou dat hebben nagelaten. De curator meent dan ook dat de bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld.
7.21
Met betrekking tot dit document, in feite betreft het dus een gespreksverslag tussen [appellant1] en de (nieuwe) accountant van de groep , is door [appellanten] c.s. bij memorie van antwoord in incidenteel appel een toelichting overgelegd door drs. [F] RA, de opsteller ervan. [F] schrijft onder meer:
Ik kan verklaren dat in het gesprek van 29 april 2013 geen concrete aanleiding was om aan een faillissement scenario te denken. De strekking van het gesprek was helder, een foto maken en diverse scenario’s schetsen. Ik ben er zelf mee gekomen om het zo breed mogelijk aan te vliegen. De meeste aandacht is ook gegaan naar welke maatregelen er getroffen zouden moeten worden om het bedrijf op een positief eigen vermogen te brengen. Het bedrijf bestond immers al jaren en heeft de bouw haar uitdagingen.
Ik heb overigens geconstateerd dat het bedrijf Robertson Nederland B.V. voor het boekjaar 2013 een positief resultaat heeft gerealiseerd van circa € 10.000,-. Voor ondergetekende een bevestiging dat de maatregelen die getroffen werden positief uitpakten.
(…)
Samenvatting
Ik kan niets anders verklaren dat de strekking van het gesprek een inventarisatiegesprek was waarbij vanuit mijn adviesrol diverse scenario’s zijn besproken. Op geen enkel moment was er toen sprake van een te verwachten faillissementsscenario, integendeel (…).
7.22
Naast het feit dat hiervoor is vastgesteld dat wel sprake was van voldoende doorbelasting van de kosten, wordt de door de curator gegeven lading aan het document dus weersproken door de opsteller ervan. In het document zijn geen ‘instructies' aan [appellant1] gegeven; [appellant1] was niet gehouden de suggesties die in het document werden gedaan ‘op te volgen’. De omstandigheden die de curator in zijn akte uitlating producties noemt (het fysiek bewaren van het document in een lade en niet op de server) doen daar niets aan af. Zoals ook door de rechtbank is overwogen, wordt de door de curator genoemde noodzaak om maatregelen op te volgen bovendien gelogenstraft door het feit dat Rofla daarna nog drie jaar heeft voortbestaan. Er deed zich niet de situatie voor dat sprake kon zijn van onbehoorlijk bestuur door [appellant1] door het niet (doen) vervullen van de drie in het document omschreven ‘voorwaarden’ .
Wijziging rekening-courantpositie/verrekening (grief II in principaal appel)
7.23
De rekeningcourantverhouding tussen Rofla en Restyling had eind december 2014 een positief saldo ten gunste van Rofla van € 232.661,-. Met ingang van 31 december 2014 is de vordering van Rofla op Restyling overgenomen door Holding. Dit is op 6 maart 2015 administratief verwerkt. Holding heeft de koopsom van de aan haar gecedeerde vordering, het bedrag van € 232.661,-, verrekend met haar vordering in rekening-courant op Rofla. De rechtbank heeft geoordeeld dat de cessie rechtsgeldig is, maar dat Holding wel in strijd heeft gehandeld met artikel 54 Fw Pro door de te betalen koopsom te verrekenen.
7.24
Als bij de overneming van een schuld aan een failliet de schuldeiser niet te goeder trouw is, snijdt artikel 54 lid 1 Fw Pro de mogelijkheid van beroep op verrekening af. De schuldeiser is bij overname niet te goeder trouw indien hij wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement was te verwachten (Hoge Raad
7 oktober 1988, Amro/curatoren THB). Het hof is van oordeel dat niet is aangetoond dat op
6 maart 2015 Rofla in een zodanige toestand verkeerde. Dit heeft tot gevolg dat overname door Holding van de schuld van Restyling aan Rofla niet in strijd is met de goede trouw en dat Holding een beroep kan doen op verrekening van haar schuld ter zake van de koopsom met haar vordering op Rofla uit hoofde van de rekeningcourantpositie. Het hof baseert dit oordeel op het volgende.
7.25
De curator, op wie de bewijslast rust, heeft zijn standpunt dat Holding ten tijde van de overname wist dat het faillissement was te verwachten in het bijzonder gebaseerd op de onvoldoende doorberekening van kosten door Rofla. Zoals hiervoor is vastgesteld, was van onvoldoende doorbelasting van kosten echter geen sprake, zodat hieruit de wetenschap dat het faillissement was te verwachten niet kan worden afgeleid. De curator heeft voorts verwezen naar het document [C] . Volgens de curator zou bij het niet verwezenlijken van de in dit document uit 2013 opgenomen ‘showstoppers”, een faillissement onafwendbaar zijn. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot dat document, is deze interpretatie van de curator onjuist. Daarnaast hebben [appellanten] c.s. onweersproken aangevoerd dat Holding en de overige groepsmaatschappijen vertrouwen hadden in Rofla en de bouwbranche. In 2013 was er nog een bescheiden winst gerealiseerd. Er zat een overwaarde van € 500.000,- in het pand van Holding dat te gelde kon worden gemaakt. In de periode van januari 2015 tot en met 31 mei 2016 hebben de overige groepsmaatschappijen nog een bedrag van € 249.546,- aan middelen ter beschikking gesteld aan Rofla. Zij hebben aangevoerd dat sprake was van een zogenoemde “clearing van kruislingse rekening rekening-courantverhoudingen”. De reden voor de cessie was dat de accountant had aangegeven dat het wenselijk was dat de werkmaatschappijen alleen met de moedermaatschappij een rekeningcourantverhouding hadden - dit om een reëel beeld te krijgen van de situatie van de vennootschappen en de groep als geheel. De cessie vond plaats in het kader van een bestendige gedragslijn. In die omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat Holding niet te goeder trouw was ten tijde van de overname.
Overdracht van voorraad om niet (grief III in principaal appel)
7.26
Op 7 juni 2016 is in de boekhouding van Rofla een afwaardering van de voorraden
doorgevoerd per 30 mei 2015 met € 91.000,-. Tot die afwaardering stonden de voorraden in
de boeken voor een bedrag van € 136.000,-. Bij zijn eerste bezoek trof de curator nauwelijks
voorraden aan. Wat er was, heeft hij verkocht voor € 4.000,-. De rechtbank heeft geoordeeld dat een verschuiving heeft plaatsgevonden van de voorraad om niet.
7.27
In hoger beroep hebben [appellanten] c.s. een nadere onderbouwing gegeven van de wijze van voorraadwaardering. Op 7 juni 2016 (na datum faillissement) is in de boekhouding van Rofla een afwaardering van de voorraden doorgevoerd per 30 mei 2015 met € 91.000,-. Er was sprake van een zeer beperkt deel handelsvoorraad en een deel restanten van afgeronde projecten. De waardering daarvan vond voorheen plaats op basis van nieuwwaarde dan wel aanschafwaarde. Na het vaststellen van de jaarrekening 2014, dus in de loop van 2015, gedurende welk jaar in het grootboek nog de oude methode van waarderen als uitgangspunt werd gebruikt, is tijdens het doorspreken met de accountant van de conceptcijfers voorgesteld de voorraad op basis van de werkelijke (markt)waarde te waarderen, omdat dit meer zou aansluiten bij de reële waarde van de voorraad. Die methode van waarderen is vervolgens pas na het faillissement in de (groeps)administratie verwerkt. Er is dan ook niet met voorraad geschoven. De omvang van de fysiek aanwezige voorraad is als gevolg van de wijziging in boekhoudkundige benadering ten opzichte van de situatie kort (dan wel langer) voor datum faillissement niet gewijzigd. De voorraad was ten tijde van het eerste bezoek door de curator gewoon aanwezig en is door hem later verkocht. Daarbij is de (her)waardering zoals deze in de boeken is verwerkt nagenoeg gelijk gebleken aan de opbrengst die door de curator is gerealiseerd.
7.28
Het hof volgt deze uitleg en stelt vast dat een wijziging in de boekhoudkundige waardering heeft plaatsgevonden en geen overdracht van de fysieke voorraad. Nu die wijziging in de boekhoudkundige waardering na datum faillissement heeft plaatsgevonden, kan, zoals door [appellanten] c.s. terecht is aangevoerd, die wijziging alleen al daarom niet ten grondslag liggen aan een oordeel over de wijze van besturen op grond van artikel 2:248 lid Pro I BW. Het faillissement was immers al uitgesproken toen de boekhouding werd aangepast.
Onrechtmatige daad (grief III in incidenteel appel)
7.29
In rechtsoverwegingen 2.53, 2.54 en 2.56 van het vonnis overweegt de rechtbank dat de curator niet-ontvankelijk is in zijn vordering uit hoofde van onrechtmatige daad jegens Holding. De curator komt op tegen dit oordeel. Zoals hiervoor weergegeven (rov. 6.4) zal het hof deze grief behandelen voor zover de vordering ziet op Holding.
7.3
De curator vordert een schadevergoeding die overeenstemt met de schulden van Rofla ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. In zoverre is sprake van een zogenoemde Peeters/Gatzen vordering (HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983,597). Door de curator zijn dezelfde verwijten aan die vordering ten grondslag gelegd als aan zijn vordering uit hoofde van behoorlijk bestuur: onvoldoende intern doorbelasten van de gewerkte uren en overname en verrekening van de vordering op Rofla. Die verwijten zijn al behandeld en ongegrond bevonden. Daarom faalt ook deze grief.
Afwijzing beroep op matiging/betaling voorschot door [appellant1] (Grief 6 in principaal appel)
7.31
Nu geen onbehoorlijk bestuur wordt aangenomen, hoeft het beroep op matiging niet te worden behandeld.
Verrichte werkzaamheden na faillissementsdatum (grief VII principaal appel)
7.32
Tussen partijen staat vast dat de factuur gericht aan Restyling met betrekking tot de werkzaamheden na faillissement inmiddels is voldaan, zodat dit geen verdere bespreking behoeft.
Slotsom
7.33
De grieven in het principaal hoger beroep slagen. De grieven in het incidenteel hoger beroep falen. Het vonnis van 3 oktober 2018 voor zover tussen [appellant1] , Holding en de curator gewezen zal worden vernietigd. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties worden veroordeeld. Tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellanten] c.s. wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.929,- voor verschotten en op € 8.407,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3,5 punt/tarief VI) en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.351,- voor verschotten en in het principaal hoger beroep op € 3.919,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt/tarief VI) en in het incidenteel hoger beroep op
€ 1.959,50 (1 punt/tarief VI/0,5) alles vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten als in het dictum vermeld.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van
3 oktober 2018, voor zover tussen [appellant1] , Holding en de curator gewezen, en doet in zoverre opnieuw recht,
wijst de vorderingen van de curator af,
veroordeelt de curator in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant1] en Holding wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.929,- voor verschotten en op € 8.407,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 5.351,- voor verschotten en op € 3.919,- voor salaris advocaat en in het incidenteel hoger beroep op € 1.959,50 voor salaris advocaat,
te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt de curator in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. M.W. Zandbergen en mr. M.A.L.M. Willems en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 december 2020.