Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.260.665/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 5641835)
arrest van 8 december 2020
in de zaak van
[appellant],
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[appellant],
[appellant],
advocaat: mr. W.G. ten Have, kantoorhoudend te Winschoten,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [A] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
advocaat: mr. J. van der Meer, kantoorhoudend te Groningen.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 7 januari 2020 hier over.
1.2
[geïntimeerde] heeft vervolgens een memorie van antwoord, met twee producties, genomen.
1.3
Hoewel [appellant] daartoe in de beraadfase in de gelegenheid is gesteld, heeft hij zich niet uitgelaten over de door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord overgelegde producties. Dat betekent dat het hof zijn beslissing zo nodig ook op deze stukken kan baseren.
1.4
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten:
2.1
[geïntimeerde] was eigenaar van de woning gelegen aan de [a-straat] 17 te [A] (hierna: de woning. De woning heeft [geïntimeerde] op de website www.funda.nl te koop aangeboden.
2.2
In de checklist bij de door makelaar van [geïntimeerde] opgestelde verkoopdocumentatie is onder meer vermeld:
Zijn alle aansluitingen op het hoofdriool aangesloten? Ja
Is er een septictank aanwezig? Nee
2.3
[appellant] heeft de woning bezichtigd en in dat verband een visuele inspectie uitgevoerd. Daarnaast heeft [appellant] een bouwtechnische keuring laten verrichten. Op 25 januari 2016 is een bouwtechnisch keuringsrapport opgesteld door Vereniging Eigen Huis ten aanzien van de woning.
2.4
In dat rapport is opgenomen dat [appellant] aan de inspecteur een natte wand naast de
achterdeur als speciaal aandachtspunt heeft aangegeven. Eveneens is in het rapport opgenomen dat de woning aardbevingsschade heeft gehad en dat volgens [geïntimeerde] de schade geheel is hersteld conform rapportage en herstelvoorschriften van de NAM.
2.5
In het bouwtechnisch rapport is onder bevindingen bij het onderdeel dragende wanden het volgende opgenomen:
- Wanneer voorzetwanden tegen de binnenzijde van de buitenmuren zijn aangebracht, is dit in het algemeen toegepast vanwege vochtdoorslag, optrekkend vocht of om de muur te isoleren. Visueel is het vaak niet waarneembaar of de muur gebreken vertoont en/of de bouwfysische opbouw van de wand correct is.
- In de wand naast de achterdeur is geen verhoogd vochtpercentage gemeten. In de vloer voor de achterdeur is ca. 15% vocht gemeten. Dit wordt veroorzaakt doordat de betonvloer is doorgestort tot aan de buitengevel. Het vochtpercentage is geen reden tot zorg; betonvloer en vloertegels zijn niet vatbaar voor rotting.
2.6
Op 10 februari 2016 heeft [appellant] de woning gekocht voor een bedrag van € 92.500,-.
2.7
De koopovereenkomst is neergelegd in zowel een in de Engelse taal gestelde ‘residental property sales contract’ als ook in een in de Nederlandse taal gestelde koopovereenkomst, beide conform het NVM-model, die door partijen zijn ondertekend. In beide stukken is als e-mailadres van [geïntimeerde] vermeld: ‘ [geïntimeerde] @hotmail.com’.
2.8
In Nederlandstalige koopovereenkomst is onder meer opgenomen:
6.1
De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze koopovereenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan.
(…)
6.3
De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als:
woonhuis.
woonhuis.
Indien de feitelijke levering eerder plaatsvindt, zal de onroerende zaak op dat moment de eigenschappen bezitten die voor een normaal nodig zijn.
Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper bekend zijn of kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst.
(…)
artikel 21. ouderdomsclausule
Koper verklaart ermee bekend te zijn dat deze woning en eventuele bijgebouwen meer dan 40 jaar oud zijn, wat inhoudt dat de eisen die aan de bouwkwaliteit gesteld mogen worden aanzienlijk lager liggen dan bij nieuwe woningen. Verkoper staat niet in voor de fundering, vloeren, leidingen van elektra, water en gas, riolering en aanwezigheid van doorslaand en/of optrekkend vocht.
Bij de totstandkoming van de verkoopprijs is uitdrukkelijk rekening gehouden met de
onderhoudsconditie van het verkochte.
Koper is uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld, een bouwkundig onderzoek te laten verrichten.
Bouwkundige gebreken worden geacht niet belemmerend te werken op het in artikel 6.3 van deze koopakte omschreven gebruik en met ingang van de datum van overdracht vrijwaart koper de verkoper van bekende en onbekende, zichtbare en onzichtbare gebreken.
2.9
[appellant] heeft op 15 april 2016 een taxatierapport laten opstellen door Hartog Makelaardij en Assurantiën. Hierin is onder meer opgenomen:
H. Omschrijving object en omgeving
(...)
d. Bouwjaar: 1900
e. gerealiseerde aanzienlijke wijzigingen/uitbreidingen:
De woning is vrijwel volledig gerenoveerd (behoudens afwerking op punten en de badkamer).
Nieuwe geïsoleerde betonvloeren, geïsoleerde binnenwanden ingetimmerd, nieuwe keuken,
slaapkamer op de verdieping afgetimmerd. Dak belegd met nieuwe pannen en dakkapel geplaatst (2015).
(...)
I. Onderhoudstoestand, nieuwbouw, verbouwing en/of verbetering
(...)
b. De taxateur heeft gebreken waargenomen die de waardeontwikkeling substantieel kunnen
beïnvloeden: Nee
2.1
De woning is op 11 mei 2016 aan [appellant] geleverd.
2.11
Op 19 september 2016 heeft de gemachtigde van [appellant] een e-mail aan het e-mailadres ‘ [geïntimeerde] @hotmail.com’ verzonden waarin hij klaagt over "verborgen gebreken". Zo is volgens hem het sanitair niet aangesloten op de hoofdriolering en is er sprake van waterlekkage. Daarnaast wordt [geïntimeerde] in de betreffende e-mail aansprakelijk gehouden voor de hierdoor ontstane schade. [appellant] heeft geen reactie ontvangen op deze e-mail. [geïntimeerde] ontkent dat hij de email heeft ontvangen.
2.12
De waterlekkage is in opdracht van [appellant] verholpen door Vegter Installatietechniek. Het daarvoor aan [appellant] gefactureerde bedrag bedraagt € 20.536,31.
3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
[appellant] heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 21.543,38, vermeerderd met een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
3.2
De kantonrechter te Groningen heeft in een vonnis van 29 november 2016 de vordering van [appellant] bij verstek toegewezen.
3.3
[geïntimeerde] heeft in verzet op 3 januari 2017 - samengevat - gevorderd de vordering van [appellant] alsnog af te wijzen en hem te veroordelen in de proceskosten.
3.4
De kantonrechter heeft, na op 24 januari 2017, 1 augustus 2017 en 2 januari 2018 gewezen tussenvonnissen, in haar vonnis van 19 februari 2019 het verstekvonnis vernietigd, de vordering van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter heeft de afwijzing van de vordering van [appellant] gebaseerd op diens schending van de in artikel 7:23 BW neergelegde klachtplicht als ook haar oordeel dat [appellant] [geïntimeerde] niet (deugdelijk) in gebreke heeft gesteld en [geïntimeerde] niet in verzuim is geraakt.
4.De vordering in hoger beroep
[appellant] vordert in het hoger beroep - samengevat - de vernietiging van het vonnis van 19 februari 2019 en de toewijzing alsnog van zijn vordering, zoals verwoord in eerste aanleg, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
5.De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
[appellant] heeft vijf grieven tegen het vonnis van 19 februari 2019 opgeworpen. De
grieven I en IIkeren zich tegen wat is overwogen over de klachttermijn.
Grief IIIkomt op tegen het oordeel dat niet kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] de e-mail van 19 september 2016 heeft ontvangen.
Grief IVbetoogt dat de geleverde woning wel non-conform is. Met
grief Vricht [appellant] zich tegen wat is overwogen over niet in gebreke gesteld zijn en niet in verzuim zijn van [geïntimeerde] .
grieven I en IIkeren zich tegen wat is overwogen over de klachttermijn.
Grief IIIkomt op tegen het oordeel dat niet kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] de e-mail van 19 september 2016 heeft ontvangen.
Grief IVbetoogt dat de geleverde woning wel non-conform is. Met
grief Vricht [appellant] zich tegen wat is overwogen over niet in gebreke gesteld zijn en niet in verzuim zijn van [geïntimeerde] .
5.2
Aan zijn vordering legt [appellant] ten grondslag dat de door [geïntimeerde] geleverde woning niet beantwoordt aan de koopovereenkomst omdat de woning niet de eigenschappen bezit die hij op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. [appellant] voert aan dat het sanitair en de riolering zijn aangesloten op een septictank en niet op de hoofdriolering, en voorts dat er sprake was van aanzienlijke waterschade en een poreuze muur, en dat als gevolg daarvan herstelwerk moest worden verricht en drainage moest worden aangelegd. [geïntimeerde] heeft daarom niet voldaan aan zijn uit artikel 7:17 lid 1 BW voortvloeiende verplichtingen en is om die reden aansprakelijk voor de schade van [appellant] die een gevolg is van deze tekortkoming.
5.3
[geïntimeerde] bestrijdt dat hij een woning heeft geleverd die niet aan de overeenkomst beantwoordt. [geïntimeerde] bestrijdt in dat verband ook dat [appellant] tijdig heeft geklaagd over wat hij als gebrekkig benoemt en wijst in dat verband erop dat [appellant] een en ander heeft laten herstellen alvorens bij [geïntimeerde] te klagen.
5.4
Voordat beoordeeld wordt of de woning op het moment van de levering daarvan niet aan de overeenkomst beantwoordde, zal het hof eerst de vraag behandelen of [appellant] [geïntimeerde] hiervan binnen bekwame tijd na ontdekking kennis heeft gegeven. Aangezien [geïntimeerde] in hoger beroep uitdrukkelijk ook het verweer heeft gevoerd dat tijdige kennisgeving heeft ontbroken, kan in het midden blijven of de kantonrechter dat verweer ambtshalve aan de orde heeft gesteld, zoals [appellant] aanvoert en [geïntimeerde] betwist.
5.5
Voor de beantwoording van de vraag of [appellant] tijdig heeft geklaagd, stelt het hof het volgende voorop.
Op grond van artikel 7:23 lid 1 BW kan een koper ( [appellant] ) niet meer een beroep op schending van artikel 7:17 lid 1 BW doen, indien hij de verkoper ( [geïntimeerde] ) van die schending niet binnen bekwame tijd nadat hij deze heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken kennis heeft gegeven.
Als de verkoper het - bevrijdende - verweer voert dat koper niet tijdig heeft geklaagd, dient de koper gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Het antwoord op de vraag of die klacht tijdig is geweest, hangt af van de afweging van alle betrokken belangen, met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door het tijdsverloop totdat is geklaagd. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. Het is aan verkoper in het kader van zijn verweer feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen op welk moment de koper het gebrek heeft ontdekt alsmede dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop de koper heeft geklaagd zo lang is geweest dat niet kan worden gesproken van een tijdige klacht [1] .
5.6
Uit wat [appellant] heeft aangevoerd, kan worden opgemaakt dat hij ‘korte tijd’ na levering van de woning op 11 mei 2016 heeft vastgesteld dat de afvoer van de woning niet was aangesloten op de riolering maar op een septictank, en verder dat de wand bij de achterdeur een natte plek toonde, dat als gevolg van optrekkend vocht. [appellant] heeft het moment in de tijd waarop hij deze gebreken heeft vastgesteld niet precies benoemd, maar uit zijn memorie van grieven blijkt dat de constatering van de natte wand enkele dagen vóór 23 juni 2016 is gedaan omdat hij stelt dat hij op die dag bouwmaterialen heeft gekocht zodat hij de wand kon openbreken en (indien mogelijk) herstellen. In de factuur van Vegter Installatietechniek van 3 augustus 2016 wordt, als het gaat om de aansluiting op de riolering, een datum van montage van 20 juli 2016 genoemd, zodat het hof aanneemt dat [appellant] het aspect van een ontbrekende rioleringsaansluiting kort tevoren had vastgesteld.
5.7
[appellant] heeft aangevoerd dat de door hem ingeschakelde advocaat [geïntimeerde] via een mailbericht van 19 september 2016 te 16.35 uur als bijlage heeft toegezonden de ingebrekestelling van 19 september 2016 en [geïntimeerde] op die wijze heeft meegedeeld dat de woning gebreken had. [geïntimeerde] heeft de ontvangst van het mailbericht gemotiveerd bestreden en aangevoerd dat hij niet eerder dan met de betekening van het verstekvonnis op 8 december 2016 van de gestelde gebreken op de hoogte is geraakt. Onomstreden is dat de dagvaarding van 18 oktober 2016 aan een onjuist adres is betekend en [geïntimeerde] niet heeft bereikt. Het gaat er daarom of [appellant] [geïntimeerde] op 19 september 2016 kennis heeft gegeven van de gebreken, zoals [appellant] stelt, dan wel dat [geïntimeerde] daarvan niet eerder op de hoogte was dan op 8 december 2016, zoals [geïntimeerde] aanvoert.
5.8
Uit vaste rechtspraak [2] volgt dat als de ontvangst van een verklaring wordt betwist, een redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde, uitleg meebrengt dat de afzender in beginsel feiten of omstandigheden moet stellen en zo nodig bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen. In zowel de Nederlandstalige als Engelstalige koopovereenkomst is het hotmailadres van [geïntimeerde] vermeld, zodat [appellant] mocht aannemen dat hij via dat adres [geïntimeerde] zou kunnen bereiken. [appellant] heeft niet gesteld dat aan het mailbericht van 19 september 2016 van zijn advocaat een lees- of ontvangstbevestiging was verbonden en dat zo’n bevestiging (retour) is ontvangen. [geïntimeerde] heeft betwist dat hij mailbericht van 19 september 2016 heeft ontvangen. Dit betekent dat [appellant] heeft te bewijzen dat het mailbericht is aangekomen in de aangewezen mailbox van [geïntimeerde] . Bewijs dat het mailbericht is verzonden, zoals aangetoond met productie 14 bij de akte van 29 maart 2018, volstaat daartoe niet. [appellant] heeft in hoger beroep niet gespecificeerd aangeboden zijn stelling over ontvangst door [geïntimeerde] van bedoeld mailbericht te bewijzen. [appellant] heeft volstaan met het aanbod om de verkopend makelaar als getuige te horen, maar dat aanbod ziet niet op deze stelling. Om die reden kan er niet vanuit worden gegaan dat de ingebrekestelling van 19 september 2016 [geïntimeerde] heeft bereikt. Het hof passeert die stelling van [appellant] dan ook en neemt tot uitgangspunt dat [geïntimeerde] niet eerder dan op 8 december 2016 kennis is gegeven van [appellant] klachten. Grief III faalt daarmee.
5.9
Of het tijdsverloop tussen de ontdekking van de gebreken (d.i. medio juni 2016 onderscheidenlijk medio juli 2016) en het moment dat voor het eerst geklaagd is (in dit geval te stellen op 8 december 2016) te lang is geweest in de hiervoor bedoelde zin hangt onder meer af van de vraag of de aanwezigheid en de oorzaak van de gebreken op die laatste datum nog viel vast te stellen, zodat [geïntimeerde] niet in bewijspositie en andere belangen (beperking van schade en mogelijkheid van zelfherstel) werd geschaad en in zoverre geen sprake is van nadeel.
5.1
De gestelde gebreken waren op 8 december 2016 niet meer aanwezig.
In het bestreden vonnis is in rov. 2.11 overwogen dat, gelet op de kassabon van 23 juni 2016 en de factuur van Vegter Installatietechniek van 3 augustus 2016, er vanuit moet worden gegaan dat het gestelde gebrek aan het sanitair (ofwel de ontbrekende aansluiting op de riolering) al was hersteld voor 19 september 2016. Noch in de grieven noch in de daarop gegeven toelichting is een bezwaar van [appellant] te lezen tegen de vaststelling van dat herstel, zodat ook het hof daar vanuit gaat.
Over het optrekkend vocht in de wand geldt dat [appellant] in verschillende bewoordingen heeft aangevoerd dat herstel niet kon worden afgewacht en dat het probleem onmiddellijk moest worden opgelost, zonder concreet te zijn over wanneer dat herstel is verricht. Uit het samenstel van de overgelegde offertes en facturen kan worden afgeleid dat [appellant] in oktober 2016 de wand heeft laten herstellen en in dat verband eind oktober / begin november 2016 grondwerk heeft laten verrichten in de vorm van de aanleg van drainage en straatwerk. Daarvoor ligt bevestiging in wat [geïntimeerde] in zijn verzetdagvaarding van 3 januari 2017 heeft aangevoerd, te weten dat hij ‘heeft waargenomen dat er recent aanzienlijk werkzaamheden zijn verricht aan het perceel’ van [appellant] . Het hof neemt dan ook tot uitgangspunt dat het herstel van de wand / waterschade in oktober 2016 / begin november 2016 heeft plaatsgehad.
5.11
Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] door het tijdsverloop tussen ontdekking en kennisgeving in zijn belangen en bewijspositie is geschaad. Door het gebrek van de natte wand / waterschade te herstellen alvorens [geïntimeerde] daarvan in kennis te stellen, is [geïntimeerde] , zoals hij aanvoert, de mogelijkheid ontnomen om onderzoek te doen naar de oorzaak en het ontstaansmoment daarvan als ook betrokken te zijn bij welke (herstel)maatregelen passend en geboden zouden zijn en de daaraan verbonden kosten. Door het gebrek van de ontbrekende aansluiting op de riolering te verhelpen alvorens [geïntimeerde] van dat bestaan op de hoogte te brengen, is hem de mogelijkheid ontnomen om zelf herstel uit te (doen) voeren en
zijn schade te (doen) beperken. Met name het passeren van [geïntimeerde] bij het gebrek van de waterlekkage heeft in dit geval gewicht omdat [geïntimeerde] gemotiveerd heeft bestreden dat de woning vóór de levering aan [appellant] met dat gebrek te kampen had.
5.12
Het hof komt dan ook tot het oordeel dat [appellant] onder de gegeven omstandigheden niet binnen bekwame tijd bij [geïntimeerde] heeft geprotesteerd. Dit betekent dat de grieven I en II, die zien op de wijze waarop de kantonrechter artikel 7:23 BW heeft toegepast, falen en dat de vordering van [appellant] al om die reden niet toewijsbaar is.
5.13
Gelet op het voorgaande is het niet nodig om de grieven IV en V van [appellant] of andere, door de kantonrechter behandelde verweren van [geïntimeerde] en wat partijen daarover in hoger beroep over en weer hebben aangevoerd, verder te bespreken.
5.14
Het bovenstaande leidt er verder toe dat de op artikel 843a Rv gebaseerde exhibitievordering, waarover de beslissing in het tussenarrest van 7 januari 2020 is aangehouden, bij gebrek aan belang niet toewijsbaar is.
6.De slotsom
6.1
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis van 19 februari 2019 moet worden bekrachtigd. De exhibitievordering zal worden afgewezen.
6.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen, die van het incident daaronder te begrijpen.
6.3
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 741,- voor griffierecht en € 2.465,- salaris advocaat (1 punt x tarief III à € 1.391,- en 1 punt x tarief II à € 1.074,- (incident)).
7.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Groningen van 19 februari 2019;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 741,- voor verschotten en op € 2.465,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, W.P.M. ter Berg en J.H. Kuiper en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 8 december 2020.