Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, sector handel
zaaknummer gerechtshof 200.241.039/01
(zaaknummer / rolnummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad 407900)
arrest van 24 maart 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Nexmar B.V.,
gevestigd te Noordeloos,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie,
hierna:
Nexmar,
Nexmar,
advocaat: mr. D.J. Rijnbout, kantoorhoudend te Houten,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [A] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie,
hierna:
[geïntimeerde] ,
[geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.A.J. Kemps, kantoorhoudend te Eindhoven.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Bij tussenarrest van 12 februari 2019 is een comparitie van partijen gelast, die is gehouden op 9 januari 2020. Van de comparitie van partijen is een proces-verbaal opgemaakt dat aan de processtukken is toegevoegd. Aan het slot van de comparitie hebben Nexmar en [geïntimeerde] het hof gevraagd om arrest te wijzen. De zaak is verwezen naar de rol voor arrest.
1.2
De zaak tegen geïntimeerden SIT Groupe Europe Limited (hierna: SIT) en [B] (hierna: [B] ) is op de rol van 18 december 2018 op de voet van artikel 8 van Pro het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven 2018 ambtshalve geroyeerd omdat de advocaat van SIT en [B] zich had onttrokken. Indien Nexmar de zaak tegen SIT en [B] wenst voor te zetten, dient zij de zaak tegen hen opnieuw aan te brengen.
2.De feiten
2.1
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
2.2
Nexmar voert een onderneming die zich bezig houdt met burgerlijke en utiliteitsbouw.
2.3
SIT is een in Londen gevestigde rechtspersoon en had een vestiging in Roosendaal onder de handelsnaam 'SIT Development & Projects', met welke handelsnaam zij ingeschreven stond in het (Nederlandse) handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: de KvK). SIT Development & Projects hield zich bezig met projectontwikkeling.
2.4
[B] en [geïntimeerde] zijn beiden (middelijk) bestuurder en aandeelhouder van SIT.
2.5
SIT heeft de opdracht tot de bouw van de nieuwbouwwoning van de familie [C] uit [D] (hierna: het project) toebedeeld gekregen. De totale aanneemsom bedroeg € 421.794,-.
2.6
Nexmar en SIT hebben op 12 respectievelijk 17 december 2012 een overeenkomst met contractnummer 812001/01 (productie 9 Nexmar in eerste aanleg) getekend. Op basis van deze overeenkomst zou Nexmar voor SIT de werkzaamheden uitvoeren als opgenomen in de gewijzigde uitgesplitste offerte (productie 9 Nexmar in eerste aanleg) behorende bij het project voor de aanneemsom van € 229.058,77 exclusief btw.
2.7
Nexmar heeft voor SIT in 2012 en 2013 werkzaamheden verricht ten behoeve van het project. Op het project zijn ook derden werkzaam geweest.
2.8
In de tussen Nexmar en SIT gesloten overeenkomst (hierna: de overeenkomst) is, voor zover relevant, bepaald:
"(. ..) Geplande levering/ uitvoering werkzaamheden: z.s.m. in overleg (...)
Meerwerk wordt alleen verrekend na voorafgaand schriftelijk akkoord van de hoofdaannemer. (. ..) Facturatie conform de hieronder genoemde termijnoverzicht.
1e termijn 15% bij opdracht.
2e termijn 10% bij herstel gereed
3e termijn 10% bij fundatie gereed.
4e termijn 10% bij BGG vloer gereed.
5e termijn 10% houtskelet beganegrond geplaatst.
6e termijn 10% houtskelet verdieping geplaatst.
7e termijn 15% metselwerk gereed.
8e termijn 5% pannen gelegd.
9e termijn 5% betimmering buiten + goten gereed.
10e termijn 5% binnenbeplating gereed.
11e termijn 3% gereed voor oplevering.
12e termijn 2% na oplevering. (...) "
2.9
De facturen voor de eerste tot en met de zesde termijn zijn door SIT betaald.
2.1
Nexmar en SIT zijn een betalingstermijn voor de facturen overeengekomen van acht dagen. SIT heeft de navolgende facturen (productie 13 Nexmar in eerste aanleg) onbetaald gelaten:
Factuurnummer Factuurdatum Factuurbedrag Omschrijving
13062701 27 juni 2013 € 11.452,94 10e termijn
13070301 3 juli 2013 € 34.358,82 7e termijn
13070803 8 juli 2013 € 11.452,94 9e termijn
13071401 14 juli 2013 € 11.452,94 8e termijn
13071601 16 juli 2013 € 6.871,76 11e termijn
13071801 18 juli 2013 - € 29.850,00 credit factuur
13083001 30 augustus 2013 € 4.581,15 12e termijn
13083002 30 augustus 2013 € 17.502,69 meerwerk
13101701 17 oktober 2013 € 5.798,08 meerwerk
2.11
Een als productie HB1 bij memorie van grieven in het geding gebracht (ongedateerd en ongetekend) stuk vermeldt dat SIT “
was dissolved on 03/05/16”.
was dissolved on 03/05/16”.
3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Nexmar heeft in eerste aanleg primair gevorderd dat de rechtbank [B] en [geïntimeerde] hoofdelijk dan wel afzonderlijk zal veroordelen tot betaling aan Nexmar van een bedrag van € 90.167,65, vermeerderd met rente en kosten, en subsidiair dat SIT tot betaling van dit bedrag, vermeerderd met rente en kosten, wordt veroordeeld. Zowel voor de primaire als subsidiaire vordering heeft Nexmar de rechtbank verzocht om het te wijzen vonnis te waarmerken als Europese executoriale titel als bedoeld in de EG-Verordening nummer 805/2004 van het Europese Parlement en de Raad van de Europese Unie van 21 april 2004 (Pb.EU 2004, L143/15). Daarnaast heeft Nexmar in een incident gevorderd SIT te veroordelen om zekerheid te stellen voor de proceskosten en de schadevergoeding tot betaling waarvan zij veroordeeld zou kunnen worden en gevorderd het bedrag van die zekerheid te bepalen op € 20.000,-.
3.2
SIT heeft een reconventionele vordering ingesteld, waarbij zij vorderde voor recht te verklaren dat Nexmar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en Nexmar te veroordelen om een schadevergoeding te betalen aan SIT van € 106.295,10, eveneens vermeerderd met rente en kosten.
3.3
De rechtbank heeft de vorderingen van Nexmar, voor zover deze zijn gericht tegen [B] en [geïntimeerde] , afgewezen. De vorderingen van Nexmar jegens SIT zijn door de rechtbank gedeeltelijk toegewezen, door SIT te veroordelen tot betaling van € 50.320,55, vermeerderd met wettelijke handelsrente en kosten, alsmede tot betaling van de proceskosten in conventie, de nakosten en de wettelijke rente over beide. De vordering in het door Nexmar opgeworpen incident heeft de rechtbank afgewezen net als de vorderingen van SIT in reconventie, dit laatste met veroordeling van SIT tot betaling van de aan de kant van Nexmar gevallen proceskosten in reconventie, de nakosten en de wettelijke rente over beide.
4.De beoordeling van de vorderingen en de grieven
De vorderingen; eisvermindering
4.1
Nexmar vordert in hoger beroep vernietiging van het vonnis van de rechtbank voor zover dat in conventie is gewezen. Nexmar heeft in haar memorie van grieven haar eis verminderd en vordert in hoger beroep dat het hof [B] en [geïntimeerde] hoofdelijk dan wel afzonderlijk zal veroordelen tot betaling aan Nexmar van een bedrag van € 90.148,95, vermeerderd met rente en kosten, en subsidiair dat SIT tot betaling van dit bedrag, vermeerderd met rente en kosten, wordt veroordeeld. Zowel voor de primaire als subsidiaire vordering heeft Nexmar het hof verzocht om het te wijzen arrest te waarmerken als Europese executoriale titel als bedoeld in de EG-Verordening nummer 805/2004 van het Europese Parlement en de Raad van de Europese Unie van 21 april 2004 (Pb.EU 2004, L143/15).
De grieven
4.2
Nexmar is het niet eens met het eindvonnis van de rechtbank en heeft daarom in hoger beroep een achttal grieven (bezwaren) tegen het vonnis geformuleerd. Deze bezwaren zijn uitsluitend gericht tegen het in conventie gegeven oordeel van de rechtbank en zien derhalve niet op het in het incident dan wel het in reconventie gegeven oordeel van de rechtbank.
4.3
In deze zaak gaat het in de kern om de vraag of [geïntimeerde] jegens Nexmar onrechtmatig heeft gehandeld door als bestuurder van SIT (i) namens deze met Nexmar een overeenkomst aan te gaan dan wel (ii) te bewerkstellingen of toe te laten dat SIT haar verplichtingen jegens Nexmar niet is nagekomen. Tegen het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen van Nexmar moeten worden beoordeeld naar Nederlands recht is geen grief gericht, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
4.4
Het hof zal de grieven hierna gezamenlijk behandelen onder de volgende kopjes. Alvorens dat te doen zal het hof eerst onder 4.5 tot en met 4.9 de geldende regels (hierna: juridisch kader) voor persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders schetsen.
Juridisch kader
4.5
Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. [1]
4.6
In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak [2] naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. [3]
4.7
Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. Deze maatstaf wordt gewoonlijk (en ook hierna) de ‘Beklamelnorm’ [4] genoemd .
4.8
In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.
4.9
Het ligt daarbij bij zowel de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde crediteur om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld.
4.1
Dit juridische kader zal het hof hierna gebruiken bij de beoordeling van de grieven van Nexmar.
Persoonlijke aansprakelijkheid [geïntimeerde] ?
4.11
In hoger beroep heeft Nexmar zowel in haar memorie van grieven als tijdens de comparitie van partijen aangegeven waarom zij vindt dat [geïntimeerde] persoonlijk jegens haar aansprakelijk is en dus verplicht is om aan Nexmar schadevergoeding te betalen.
4.12
De eerste reden waarom volgens Nexmar [geïntimeerde] als bestuurder van SIT persoonlijk jegens haar aansprakelijk is en schadevergoeding moet betalen, is omdat hij (a) (samen met [B] ) ten onrechte niet heeft gezorgd voor het herinschrijven van SIT in het Nederlandse handelsregister en omdat hij (b) (samen met [B] ) ten onrechte heeft gezorgd voor het uitschrijven dan wel niet herinschrijven van SIT in het register van het Engelse ‘Companies House’. Deze manier van handelen levert volgens Nexmar een economisch delict op. Het ten onrechte uitschrijven dan wel niet herinschrijven in het register van het Companies House heeft volgens Nexmar bovendien geleid tot de ontbinding van SIT als rechtspersoon.
4.13
Of [geïntimeerde] de in 4.12 onder (a) en (b) beschreven in- en/of uitschrijvingen heeft gedaan of niet, hoeft door het hof niet besproken te worden. Ook als het hof zou aannemen dat de verwijten die Nexmar [geïntimeerde] op dit punt maakt zouden kloppen, betekent dit nog niet dat [geïntimeerde] dus aansprakelijk is jegens Nexmar en aan haar schadevergoeding zou moeten betalen. Nexmar heeft namelijk niet duidelijk gemaakt dat en waarom de onder (a) en (b) beschreven in- en/of uitschrijvingen persoonlijke aansprakelijkheid op een van de twee hiervoor onder 4.6 genoemde gronden zou opleveren. Ook heeft Nexmar niet duidelijk gemaakt dat en waarom de onder (a) en (b) beschreven in- en/of uitschrijvingen tot schade bij Nexmar hebben geleid. Omdat de voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde] benodigde feiten niet door Nexmar zijn aangevoerd en de wel door haar genoemde feiten, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet tot het oordeel kunnen leiden dat [geïntimeerde] aansprakelijk is jegens Nexmar, heeft Nexmar geen belang bij een verdere bespreking door het hof van haar grieven, voor zover die te maken hebben met de onder (a) en (b) beschreven in- en/of uitschrijvingen.
4.14
De tweede reden waarom Nexmar vindt dat [geïntimeerde] als bestuurder van SIT persoonlijk aansprakelijk is en schadevergoeding moet betalen, is omdat hij zich volgens Nexmar niet aan de hiervoor genoemde Beklamelnorm heeft gehouden. Nexmar is dus van mening dat [geïntimeerde] op het moment van het in naam van SIT sluiten van de overeenkomst met Nexmar “wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat SIT niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden”.
4.15
Als onderbouwing voor haar stelling dat [geïntimeerde] zich niet aan de Beklamelnorm heeft gehouden, verwijst Nexmar naar de in het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg opgenomen verklaring van [B] . Uit dit proces-verbaal blijkt volgens Nexmar dat SIT alleen maar voor het project rondom de nieuwbouwwoning van de familie [C] is opgericht. Verder blijkt volgens Nexmar uit het proces-verbaal dat de keuze van [B] en [geïntimeerde] voor een rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk alleen maar te maken heeft met de wens om hun rechtspersoon “buiten de Nederlandse rechtssfeer te plaatsen, zodat deze ‘minder grijpbaar” was bij problemen”. Ook noemt Nexmar het “wel erg toevallig dat op het moment dat het op betalen aan Nexmar aankwam en er kennelijk problemen met de Opdrachtgevers [hof: de familie [C] ] ontstonden de rechtspersoon SIT werd ontbonden.” Nexmar verwijst verder naar een “balans” (naar het hof begrijpt de “balance sheet as at 31 December 2013”, die onderdeel vormt van productie 6 van de dagvaarding in eerste aanleg), die als enige actief een vordering van opgevraagd, maar niet door [B] en [geïntimeerde] gestort aandelenkapitaal vermeldt. Op grond van het voorgaande trekt Nexmar de conclusie dat [B] en [geïntimeerde] SIT alleen maar hebben opgericht om aan “persoonlijke aansprakelijkheid te ontkomen en niet om serieus zaken te doen.”
4.16
[geïntimeerde] is het niet eens met deze stellingen van Nexmar en heeft deze ook in hoger beroep met tegenargumenten bestreden. [geïntimeerde] heeft onder meer aangegeven dat de in het hiervoor genoemde proces-verbaal opgenomen verklaring van [B] verkeerd door Nexmar is weergegeven. [geïntimeerde] geeft aan dat [B] nu juist níet heeft verklaard dat SIT alleen maar voor het project rondom de nieuwbouwwoning van de familie [C] was opgericht, maar dat dit (slechts) het “eerste project” van SIT betrof en dat het de bedoeling was dat er meer projecten zouden volgen. Daarnaast bestrijdt [geïntimeerde] de stelling dat SIT “leeg” gehouden is en wijst hij erop dat de eerste zes termijnen van de aanneemsom een bedrag van € 148.888,20 beliepen en gewoon door SIT zijn betaald. [geïntimeerde] is het ook niet eens met de stelling dat SIT als vennootschap naar Engels recht zou zijn opgericht om deze doelbewust buiten de Nederlandse rechtssfeer te plaatsen en “minder grijpbaar” te maken.
4.17
Op de comparitiezitting bij het hof van 9 januari 2020 is door Nexmar en SIT een verdere discussie gevoerd over de onder 4.15 weergegeven stellingen van Nexmar. Tijdens deze discussie is door [geïntimeerde] erkend dat SIT bij het sluiten van de overeenkomst met Nexmar nog geen eigen vermogen bezat. Volgens Nexmar is dat alleen al voldoende om te concluderen dat [geïntimeerde] als bestuurder wist of behoorde te weten dat SIT haar verplichtingen uit de in 2012 met Nexmar gesloten overeenkomst (dan wel verplichtingen die zouden voortvloeien uit de niet-behoorlijke nakoming daarvan) niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de daaruit voortvloeiende schade.
4.18
Het hof heeft op dit punt een andere mening dan Nexmar. Het niet hebben van eigen vermogen dan wel het hebben van een negatief eigen vermogen [5] wil naar de mening van het hof nog niet zeggen dat (dan dus ook al) het punt bereikt is waarop het onverantwoord is de onderneming te continueren en nog verplichtingen ten opzichte van andere partijen (zoals Nexmar) aan te gaan. Het gaat er niet om dat met kennis achteraf het handelen van bestuurders wordt beoordeeld maar om wat de (concrete) situatie was op het moment dat de overeenkomst met Nexmar werd aangegaan. Daarbij moet bijvoorbeeld ook worden gelet op de op dat moment bestaande respectievelijk zich ontwikkelende orderportefeuille, marktontwikkelingen, kasstromen, kredietmogelijkheden enzovoorts. Daarover is door Nexmar echter niets opgemerkt. Daarom en omdat de onder 4.15 weergegeven stellingen van Nexmar met tegenargumenten door [geïntimeerde] zijn bestreden, geldt ook voor Nexmar’s stelling dat [geïntimeerde] zich niet aan de Beklamelnorm heeft gehouden, dat zij onvoldoende feiten heeft aangevoerd ter onderbouwing daarvan.
4.19
Dit wordt niet anders, als de stellingen van Nexmar (zo moeten worden uitgelegd dat zij) ook zouden inhouden dat [geïntimeerde] als bestuurder zou hebben bewerkstelligd of toegelaten dat SIT haar contractuele verplichtingen uit de overeenkomst met Nexmar niet is nagekomen. Het bij het sluiten van een overeenkomst niet hebben van eigen vermogen levert zonder nadere toelichting, die Nexmar niet gegeven heeft, naar de mening van het hof geen voldoende onderbouwing op voor persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] op deze andere grondslag voor persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] . Ook de in 4.12 onder (a) en (b) beschreven in- en/of uitschrijvingen leveren die onderbouwing niet op.
4.2
Conclusie is dat de grieven van Nexmar niet slagen, voor zover deze betrekking hebben op de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen tegen [geïntimeerde] persoonlijk. Bij een verdere behandeling van haar grieven, voor zover die te maken hebben met de hiervoor weergegeven stellingen heeft Nexmar geen belang.
5.Slotsom
Uit het voorgaande volgt dat het vonnis van de rechtbank ten aanzien van [geïntimeerde] door het hof zal worden bekrachtigd. Nexmar zal in de proceskosten in hoger beroep van [geïntimeerde] worden veroordeeld (2 punten, tarief IV).
6.De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de Rechtbank Midden-Nederland / locatie Lelystad van
28 februari 2018, hersteld bij vonnis van 2 mei 2018, voor zover gewezen tussen Nexmar en [geïntimeerde] ;
veroordeelt Nexmar in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 726,- aan verschotten en op € 3.918,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. P.S. Bakker, mr. R.E. Weening en mr. I.F. Clement en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
24 maart 2020.