ECLI:NL:GHARL:2020:3220

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.257.804/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel 6737194)

arrest van 21 april 2020

in de zaak van

B + B Personeelsdiensten Rouveen B.V.,

gevestigd te Rouveen,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
B+B,

advocaat: mr. M.A. Bekretaoui, kantoorhoudend te Naarden,

tegen

Domus Bouw B.V.,

gevestigd te Hardenberg,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna:
Domus,

advocaat: mr. M.C. Janus-Maaskant, kantoorhoudend te Dalfsen.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

8 januari 2019 dat de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep van 25 maart 2019;

- het tussenarrest van 4 juni 2019 waarin een comparitie na aanbrengen is bepaald;

- het proces-verbaal van de op 16 september 2019 gehouden comparitie;

- de memorie van grieven van B+B van 26 november 2019, met producties;

- de memorie van antwoord van Domus van 4 februari 2020, met producties;

- een akte uitlatingen van B+B van 4 maart 2020.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

Voor zover B+B in haar akte uitlatingen van 4 maart 2020 op meer heeft gereageerd dan de door Domus bij memorie van antwoord overgelegde producties, geldt dat haar daartoe niet de gelegenheid is geboden, zodat het hof geen acht zal slaan op wat B+B in randnummer 2.7 en volgende van deze akte heeft aangevoerd.

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten:

3.1

Domus oefent een bouwbedrijf uit.

3.2

B+B is een dochtervennootschap van B+B Holding B.V. B+B richt zich (in concernverband) op de uitlening en detachering van personeel.

3.3

Partijen zijn een inleningsovereenkomst aangegaan waarbij de heer [A] (hierna: [A] ) door Domus vanaf 2013 werd ingeleend.

3.4

In een e-mailbericht van 30 september 2016 heeft B+B in reactie op een bericht van Domus dat een van B+B ingeleende werknemer schade had veroorzaakt onder meer geantwoord:

“(…) De inlener valt onder de verantwoordelijkheid van het (…) bedrijf waar hij/zij op dat moment werkzaam is. (…) Ik kan dit ook wel ergens begrijpen, want wij hebben vanaf hier geen enkel zicht op wat een medewerker van ons specifiek voor werkzaamheden uitvoert betreft veiligheid en eventuele schade risico’s. In onze voorwaarden staat hier ook een stukje in beschreven. (…)”

3.5

Met een e-mailbericht van 19 januari 2017 heeft B+B als bijlagen een “Tarievenblad en Inlenersverklaring B+B Personeelsdiensten Rouveen” alsmede (in de vorm van een Pdf-bestand) “Algemene voorwaarden 2017” aan Domus gezonden. Het e-mailbericht luidt:

“ Door aanpassingen in de wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs zijn wijverplichtom meer informatie te krijgen over de aard van de werkzaamheden van onze medewerkers.

Hierbij het nieuwe tarievenblad/inlenersverklaring voor 2017. (zie bijlage)

Zou u deze binnen 3 werkdagen getekend retour kunnen sturen.

Als er verder vragen zijn horen wij graag van jullie.

Alvast hartelijk dank voor de medewerking.”

3.6

Op de inlenersverklaring staat voorbedrukt onderaan de pagina vermeld:
“Op alle offertes, overeenkomsten en werkzaamheden zijn de algemene voorwaarden van B+B Personeelsdiensten Holding van toepassing.”

3.7

Artikel 14 lid 3 van de “Algemene voorwaarden B+B Holding B.V. (03-01-2017)” luidt:

“(...) Indien de inlener tijdens, tegelijk met of binnen een periode van 12 maanden na beëindiging van de inleenovereenkomst met betrekking tot een inleenkracht, een arbeidsverhouding rechtstreeks voor zich, middels en/of voor derden met de betrokken uitleenkracht aangaat, zal de inlener aan de uitlener verschuldigd zijn een terstond opeisbare, niet voor matiging vatbare redelijke vergoeding voor wervingskosten (verhoogd met een redelijke winstmarge), vastgesteld op € 7.500,-- exclusief BTW.”

3.8

In een e-mailbericht van 24 januari 2017 heeft B+B aan Domus bericht dat zij [A] volgens de Bouw-cao zal verlonen, dat [A] wordt ingedeeld in schaal A en dat het tarief voor [A] daardoor komt op € 29,- per gewerkt uur. Aan het slot van het e-mailbericht is meegedeeld dat B+B ‘graag het tarievenblad/inlenersverklaring getekend retour’ ontvangt.

3.9

Op 9 februari 2017 heeft B+B de door Domus ondertekende inleningsverklaring retour ontvangen.

3.1

In maart 2017 heeft Domus telefonisch aan B+B meegedeeld dat zij [A] graag zelf in dienst wil nemen. B+B heeft daar in een e-mailbericht van 21 maart 2017 op geantwoord dat de keuze bij [A] ligt.

3.11

[A] is op 1 juni 2017 in dienst getreden bij Domus.

3.12

Met een factuur van 6 juni 2017 heeft B+B een bedrag van € 7.500,- exclusief btw ofwel € 9.075,- inclusief btw bij Domus in rekening gebracht onder vermelding van:
“Fee ter overname [A] , conform algemene voorwaarden”.

3.13

In de periode van 2013 tot en met mei 2017 heeft B+B aangaande [A] in totaal voor 7.002,75 gewerkte uren en reis-uren € 188.375,25 (btw verlegd) aan Domus in rekening gebracht.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

B+B heeft in eerste aanleg (in conventie) - samengevat - gevorderd de veroordeling van Domus tot betaling van € 11.128,44 inclusief buitengerechtelijke kosten en rente, vermeerderd met de contractuele rente dan wel de wettelijke handelsrente over de hoofdsom vanaf 24 februari 2018, met veroordeling van Domus in de kosten.

4.2

Domus heeft in eerste aanleg (in reconventie) - samengevat - gevorderd de nietigverklaring dan wel de vernietiging van de algemene voorwaarden van B+B, althans de artikelen 10 en 14 daarvan, met veroordeling van B+B in de kosten.

4.3

De kantonrechter heeft in het vonnis van 8 januari 2019 in conventie de vordering van B+B afgewezen en in reconventie artikel 14 lid 3 van de ‘algemene voorwaarden B+B Holding B.V.’ nietig verklaard. B+B is veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie. De proceskosten in reconventie zijn tussen partijen gecompenseerd.

5.De vordering in hoger beroep

5.1

B+B vordert in het hoger beroep - samengevat - de vernietiging van het vonnis van 8 januari 2019, zowel in conventie als in reconventie, en de veroordeling van Domus tot betaling van € 11.128,44 inclusief btw, rente tot dagvaarding en incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 januari 2019, subsidiair tot betaling van € 7.500,- vermeerderd met btw, incassokosten en wettelijke rente vanaf 8 januari 2019, meer subsidiair tot betaling van een in goede justitie te bepalen redelijke vergoeding, met veroordeling van Domus in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente vanaf de datum van het arrest.

5.2

B+B heeft in randnummer 4.41 van haar memorie van grieven aangekondigd haar vordering op Domus te vermeerderen met een bedrag van € 35.624,- wegens door haar geleden schade. B+B heeft echter noch in de dagvaarding in hoger beroep noch in het petitum van haar memorie van grieven haar eis gewijzigd, zodat het hof dit verder ter zijde zal laten.

6.De beoordeling van de grieven en de vordering

6.1

B+B heeft zeven grieven voorgesteld tegen het vonnis van 8 januari 2019. De
grieven I tot en met Vkeren zich in samenhang bezien tegen het oordeel dat artikel 14 lid 3 van de ‘algemene voorwaarden B+B Holding B.V.’ nietig is.
Grief VIis gericht tegen haar veroordeling in de kosten van de procedure in reconventie en
grief VIIis als veeggrief tegen het dictum opgeworpen.

Zijn algemene voorwaarden overeengekomen?

6.2

B+B heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Domus de van haar ingeleende werknemer [A] heeft overgenomen zodat Domus op grond van de tussen partijen geldende algemene voorwaarden (zie hiervoor onder 3.7) verplicht is aan haar een vergoeding te betalen. Ook de grieven van B+B zijn daarop gebaseerd.

6.3

In reactie op
grief I, waarmee B+B aanvoert dat partijen via artikel 14 lid 3 van de algemene voorwaarden een redelijke vergoeding zijn overeengekomen, heeft Domus betoogd dat de door B+B bedoelde algemene voorwaarden niet van toepassing zijn. Daarnaast geldt dat ook indien één of meer van de door B+B opgeworpen grieven mochten slagen, de devolutieve werking van het hoger beroep meebrengt dat het eerder in eerste aanleg opgeworpen verweer van Domus over het niet van toepassing zijn van algemene voorwaarden opnieuw moet worden beoordeeld. Het hof ziet dan ook reden om eerst in te gaan op de vraag of de door B+B bedoelde algemene voorwaarden tussen partijen gelden.

6.4

Algemene voorwaarden maken slechts dan onderdeel uit van een overeenkomst van partijen als zij, uitdrukkelijk of stilzwijgend, zijn overeengekomen deze voorwaarden in hun overeenkomst op te nemen en de andere partij een redelijke mogelijkheid had kennis te nemen van deze voorwaarden. Het gaat er dus om of partijen ten aanzien van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden wilsovereenstemming hebben bereikt (vgl. bijv. rov. 3.3.3. van HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3013). Het antwoord op die vraag is een kwestie van uitleg, waarbij het aankomt op alle omstandigheden van het geval.

6.5

B+B heeft over de toepasselijkheid van de door haar gestelde algemene voorwaarden niet meer gesteld dan dat tussen partijen een bestendige handelsrelatie bestaat, dat de algemene voorwaarden op 19 januari 2017 aan Domus zijn toegezonden tegelijk met de inlenersverklaring, dat Domus die inlenersverklaring, in welke verklaring is vermeld dat algemene voorwaarden van toepassing zijn, heeft ondertekend en retour gezonden aan B+B, dat de algemene voorwaarden bij de kamer van koophandel zijn gedeponeerd en dat zij de algemene voorwaarden ook al eens in september 2016 naar Domus heeft gezonden.

6.6

B+B beroept zich op de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, waarvan in de overgelegde versie daarvan in de koptekst de datum van “03-01-2017” is vermeld. Dat er (eerder) andere sets algemene voorwaarden of (een) eerdere versie(s) van de overgelegde algemene voorwaarden zouden zijn overeengekomen, is niet door B+B gesteld. B+B heeft ook niet gesteld dat, en op welke wijze, zij bij aanvang van de uitlening van [A] in 2013 met Domus de toepasselijkheid van algemene voorwaarden is overeengekomen. Het enkele feit dat B+B stelt dat zij al vanaf 2010 met Domus zaken doet, maakt dat niet anders. Hetzelfde geldt voor de stelling dat B+B haar algemene voorwaarden heeft gedeponeerd.

6.7

Dat B+B met e-mailberichten van 30 september 2016 en van 19 januari 2017 algemene voorwaarden naar Domus heeft gezonden, is niet door Domus betwist. De strekking van beide e-mailberichten is echter niet gericht op het toepasselijk verklaren van algemene voorwaarden, maar in het ene geval op de afhandeling van schade en in het andere geval op de verloning van de ingeleende werknemer. Domus heeft ook aangevoerd die berichten niet in die zin te hebben opgevat. In geen van beide berichten is een (stilzwijgend, laat staan uitdrukkelijk) aanbod te lezen op het alsnog, tussentijds van toepassing doen laten zijn van door B+B gebruikte algemene voorwaarden. Daar waar niet zo’n aanbod in die e-mailberichten is te ontdekken, valt evenmin in te zien dat B+B enige daarop gegeven reactie van Domus als een (tussentijdse) aanvaarding van haar algemene voorwaarden mocht aanmerken. Daarbij geldt overigens dat B+B niet concreet heeft gesteld dat en hoe de toezending van algemene voorwaarden op 30 september 2016 relevant is voor de gestelde toepasselijkheid van algemene voorwaarden in een kennelijk nadien opgestelde versie daarvan, namelijk die van 3 januari 2017. Het hof laat daarbij dan nog maar in het midden of de verwijzing naar de algemene voorwaarden van “B+B Personeelsdiensten Holding” tot gevolg heeft dat de in overweging 3.7 bedoelde algemene voorwaarden van “B+B Holding B.V.” van toepassing zijn.

6.8

De slotsom uit het voorgaande is dat B+B te weinig heeft gesteld om aan te nemen dat op de inleenovereenkomst aangaande [A] de door haar gebruikte algemene voorwaarden van toepassing zijn geworden. Nu de grieven daar wel op steunen, zijn zij vergeefs voorgesteld en faalt om die reden al het hoger beroep. Omdat, zoals gezegd, te weinig is gesteld wordt aan bewijslevering op dit onderdeel niet toegekomen terwijl bovendien een ter zake dienend bewijsaanbod ontbreekt.

Is sprake van een nietig beding?

6.9

Voor het geval wel van de toepasselijkheid van de door B+B gestelde algemene voorwaarden moet worden uitgegaan en daarmee van het in het geding zijnde artikel 14 lid 3 daarvan, geldt dat de grieven evenmin doel treffen. Daarvoor is het volgende redengevend.

6.1

Anders dan B+B aanvoert, is een bepaling die inhoudt dat een vergoeding is verschuldigd indien een arbeidsovereenkomst tot stand komt na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de door haar ter beschikking gestelde uitzendkracht (d.i. [A] ) en de inlener van die uitzendkracht (d.i. Domus) een belemmering in de zin van artikel 9a Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi). Ieder beding, dus ook iedere algemene voorwaarde, die daarmee in strijd komt is nietig, met uitzondering van een beding op grond waarvan de inlener een redelijke vergoeding verschuldigd is aan de uitlener voor de door deze verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de uitzendkracht, aldus lid 2 van dit artikel.

6.11

Artikel 9a Waadi strekt ter bescherming van uitzendkrachten. De stelplicht en bewijslast dat sprake is van een toegelaten vergoeding ten laste van de overnemende inlener, die onttrokken is aan de nietigheid van lid 1 van artikel 9a Waadi, rust dan ook op de uitlener. Anders dan B+B kennelijk betoogt, geeft de wet daarmee de rechter de ruimte om de redelijkheid van de door B+B in artikel 14 lid 3 algemene voorwaarden neergelegde vergoeding te beoordelen.

6.12

B+B heeft in artikel 14 lid 3 algemene voorwaarden opgenomen dat de redelijke vergoeding ziet op (gemaakte, zo begrijpt het hof) wervingskosten, verhoogd met een redelijke winstmarge. Dat, en zo ja tot welk bedrag, B+B in het geval van [A] wervingskosten heeft gemaakt, heeft zij niet concreet uiteengezet. B+B heeft zich beperkt tot de stelling dat zij in 2013 een bedrag van € 21.708,59 heeft uitgegeven aan kosten van
‘sponsoring, adverteren, promotie en zichtbaarheid op social media om zo niet alleen arbeidskrachten aan te trekken maar ook om acquisitie te doen voor nieuwe opdrachten’.Afgaande op deze tekst betreft genoemd bedrag kennelijk een algemene post aan bedrijfskosten, die niet alleen ziet op het werven van arbeidskrachten maar ook op het werven van opdrachten van inleners. Nog daargelaten dat van B+B verwacht had mogen worden dat zij had uitgewerkt tot welk beloop dit bedrag aan de werving van [A] kon worden toegerekend, valt niet in te zien dat een inlener een vergoeding zou hebben te voldoen vanwege het feit dat hij eerder een opdracht aan B+B heeft verstrekt voor het ter beschikking stellen van een uitzendkracht. Zo bezien heeft B+B de redelijkheid van de bedongen vergoeding onvoldoende onderbouwd.

6.13

In de wetsgeschiedenis (MvT, TK, 2010/2011, 32895, nr. 3, p. 14) worden factoren genoemd die van belang zijn voor de vraag of een vergoeding redelijk is. Het gaat dan om wat in de markt gebruikelijk is, de kosten die zijn gemaakt en de duur van de terbeschikkingstelling. In de algemene voorwaarden van B+B wordt gesproken over wervingskosten, verhoogd met een redelijke winstmarge. Voor het geval, ondanks die beperking, toch ook de in de wetsgeschiedenis genoemde factoren in de overwegingen moeten worden betrokken, geldt het volgende.

6.14

Met wat in de markt gebruikelijk is, wordt, anders dan B+B veronderstelt, enkel bedoeld wat andere intermediairs aan regelingen voor een redelijke vergoeding ter zake gebruiken. B+B heeft daaraan verder geen aandacht besteed, anders dan met de opmerking dat wat voor de één redelijk is voor de ander onredelijk zal zijn. Domus heeft, onder overlegging van onderbouwende stukken, aangevoerd dat grote uitzendbureaus als Randstad en Unique maar ook een op de bouw gerichte uitzendorganisatie als Alertec Uitzendbureau een regeling hanteren die inhoudt dat een werknemer na een minimum aantal gewerkte uren (1.040 of 1.560) en/of een minimumperiode (van 12 maanden) zonder vergoeding in dienst kan worden overgenomen. De door B+B gebruikte regeling ter zake kent geen beperking, noch in een minimum aantal gewerkte uren noch in een minimumperiode.

6.15

Wat betreft gemaakte kosten geldt dat B+B ook andere kosten dan wervingskosten niet inzichtelijk heeft gemaakt. B+B heeft daartoe alleen in algemene zin aangevoerd dat zij in de jaren 2013 en volgende veel kosten heeft moeten maken om opdrachten en arbeidskrachten te werven en dat zij veel heeft geïnvesteerd om die krachten inzetbaar te houden. In dat verband heeft B+B gesproken over het inrichten en ingericht houden van haar
‘organisatie van salesmensen, planners, administratie, boekhouders en managers om alles in de lucht te houden.’Ook hier gaat het dus om niet om specifieke kosten die aan de werving en inzetbaarheid van [A] kunnen worden toegerekend. Hetzelfde geldt voor de door B+B gestelde investering aan tijd om met werknemers, en zo ook met [A] , het verloop van de werkzaamheden te bespreken, het door haar voor haar personeel organiseren van teamuitjes, borrels en barbecues en het verzenden van een kaartje bij ziekte en dergelijke. B+B heeft nog aangevoerd dat [A] tijdens zijn diensttijd bij B+B een aantal cursussen VCA heeft moeten volgen en dat B+B de kosten daarvan heeft moeten dragen, maar dat is enerzijds niet concreet gemaakt en met stukken onderbouwd en anderzijds door Domus gemotiveerd weersproken met de stelling dat het daarbij hooguit gaat om bedrag van € 57,50 voor de kosten van één VCA-examen, waarvan het behaalde certificaat vervolgens 10 jaar geldig is.

6.16

Wat betreft de duur van de terbeschikkingstelling staat vast die ruim drieënhalf jaar is geweest (van week 44 in 2013 tot en met week 22 van 2017), waarbij [A] , zo blijkt uit de door beide partijen overgelegde overzichten, vanaf week 2 van 2014, behoudens vakanties, onafgebroken door Domus is ingeleend. Voorts staat vast dat B+B voor die terbeschikkingstelling 7.002,75 gewerkte uren en reis-uren, in geld uitgedrukt € 188.375,25 (btw verlegd), aan Domus in rekening heeft gebracht. Gelet op die omvang en wat B+B aan bedragen heeft genoemd aan overheadkosten en winstmarge die in het uurtarief zijn verdisconteerd, moet het er voor gehouden worden dat B+B eventuele kosten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de uitzendkracht al ruimschoots heeft terugverdiend.

6.17

De slotsom is dat de door B+B gebruikte regeling voor indienstneming van een ingeleende uitzendkracht in haar uitwerking in het geval van [A] , voor wie in ruim 3,5 jaar tijd meer dan 7.000 uren in rekening zijn gebracht, aanmerkelijk afwijkt van wat andere uitzendorganisaties bij zo’n indienstneming in rekening brengen. B+B heeft daarbij de omvang van de kosten in verband met de terbeschikkingstelling, werving en opleiding van [A] onvoldoende onderbouwd, terwijl zij, gelet op de omvang van wat zij aan Domus al in rekening heeft gebracht, geacht moet worden die kosten al te hebben terugverdiend. Ook hier geldt dat B+B voor een ander oordeel onvoldoende heeft gesteld, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen, terwijl ook op dit punt een ter zake dienend bewijsaanbod ontbreekt.

6.18

Een en ander leidt onder deze omstandigheden ertoe dat het gevorderde bedrag van € 7.500,- geen redelijke vergoeding is in de zin van lid 2 van artikel 9a Waadi. Artikel 14 lid 3 van de algemene voorwaarden, waarop B+B zich baseert, is daarmee een nietig beding, zoals de kantonrechter dus terecht heeft geoordeeld. Ook zo bezien falen de grieven en daarmee het hoger beroep.

6.19

B+B heeft meer subsidiair nog gevorderd veroordeling tot betaling van een door het hof te bepalen redelijke vergoeding. Welke de grondslag van die vordering is, heeft zij echter niet uitgewerkt. Ook ten aanzien van de hoogte van het dan door het hof te bepalen bedrag is geen enkel bruikbaar handvat verstrekt. Voor zover de grieven mede het oog hadden op deze subsidiaire vordering slagen zij evenmin.

7.De slotsom

7.1

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

7.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof B+B in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

7.3

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Domus zullen worden vastgesteld op € 741,- aan griffierecht en € 2.148,- (2 punten x tarief II à € 1.074,-) aan salaris advocaat.

7.4

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

8.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Zwolle van 8 januari 2019;

veroordeelt B+B in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Domus vastgesteld op € 741,- voor griffierecht en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt B+B in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval B+B niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, W.P.M. ter Berg en M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

21 april 2020.