ECLI:NL:GHARL:2020:3335 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Verlenging terbeschikkingstelling met zorgmachtigingproce...

Uitspraak

TBS P19/0335

Beslissing d.d. 23 april 2020

De kamer van het hof als bedoeld in artikel 67 van Pro de Wet op de rechterlijke organisatie heeft te beslissen op het beroep van

[naam terbeschikkinggestelde],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1983,

verblijvende in het [FPC]

Het beroep is ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 29 augustus 2019, houdende verlenging van de terbeschikkingstelling
(hierna: de maatregel)met een termijn van 240 dagen.

Het hof heeft gelet op de stukken, waaronder:

- de uitspraak van de rechtbank Breda van 16 augustus 2012, waarbij de terbeschikkingstelling met voorwaarden is opgelegd;

- de uitspraak van de rechtbank Breda van 31 maart 2016, waarbij bevolen is dat de terbeschikkinggestelde alsnog van overheidswege zal worden verpleegd;

- het proces-verbaal van het onderzoek in eerste aanleg;

- de beslissing waarvan beroep;

- de akte instellen hoger beroep van 5 september 2019;

- een e-mailbericht van mevrouw E. Bisschoff, reclasseringswerker, van 28 oktober 2019;

- een e-mailwisseling tussen het Openbaar Ministerie, [FPC] en het hof van november 2019 over de aangifte op 5 juni 2019;

- de aanvullende informatie van [FPC] van 14 november 2019;

- een e-mailwisseling tussen het hof en mevrouw [deskundige 1] van 19 en 20 november 2019;

- het proces-verbaal ter zitting van het hof van 21 november 2019;

- een reclasseringsadvies van Geestelijke Gezondheidszorg
(hierna: GGZ)[naam] van
11 maart 2020;

- een e-mailbericht van het openbaar ministerie van 18 maart 2020 over de aangifte van
5 juni 2019, met als bijlage de eerdere e-mailwisseling over de aangifte en de justitiële documentatie van de terbeschikkinggestelde van 18 maart 2020;

- het proces-verbaal ter zitting van het hof van 19 maart 2020;

- een brief van de heer [deskundige 2] , geneesheer-directeur van [naam] , van 24 maart 2020.

Het hof heeft ter zitting van 19 maart 2020 gehoord de terbeschikkinggestelde, bijgestaan door zijn raadsman mr. R.P.G. van der Weide, advocaat te Amsterdam, en de advocaat-generaal mr. W.C.J. Stienen. Daarnaast is als deskundige gehoord mevrouw [deskundige 1] , als behandelcoördinator verbonden aan [FPC] .

Ter zitting van 16 april 2020 heeft het hof gehoord de terbeschikkinggestelde, bijgestaan door zijn raadsman, en de advocaat-generaal mr. J.J.T.M. Pieters. Daarnaast zijn ter zitting als deskundigen gehoord mevrouw J. Veenendaal, officier van justitie, de heer [deskundige 2] , als geneesheer-directeur verbonden aan de [naam] en mevrouw [deskundige 1] .

Overwegingen:

Het standpunt van de terbeschikkinggestelde en zijn raadsman

De vordering behoort te worden afgewezen. Een maatregel van terbeschikkingstelling kan volgens het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2020 (ECLI:NL:HR:2020:282) slechts met een of twee jaar worden verlengd. Hier resteren van de termijn echter slechts 240 dagen.
Op dit moment gaat het goed met de terbeschikkinggestelde. Hij beschikt over zelfinzicht en hij staat open voor hulp. Er is een sociaal vangnet. Er is zorg beschikbaar voor de terbeschikkinggestelde wanneer de maatregel eindigt op 25 april 2020, maar niet in een dwangkader. De terbeschikkinggestelde is voornemens zich aan afspraken te houden en medicatie in te blijven nemen. Gehoopt moet worden dat de terbeschikkinggestelde om hulp vraagt wanneer dat nodig is.

Het standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot toewijzing van de vordering van de officier van justitie tot verlenging van de maatregel voor de duur van één jaar. Wat betreft de mogelijkheid om een zorgmachtiging af te geven op grond van de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg
(hierna: Wvggz)valt de terbeschikkinggestelde vanwege zijn specifieke situatie tussen wal en schip. Bij de terbeschikkinggestelde is sprake van een psychotische stoornis, antisociale persoonlijkheidsstoornis en verslavingsproblematiek. Hij heeft nog een lange periode zorg en begeleiding nodig om in de maatschappij te kunnen functioneren. Op dit moment is er echter geen direct vervolgtraject beschikbaar om de terbeschikkinggestelde in de voor hem nodige setting te kunnen laten resocialiseren. Deze situatie is zorgelijk en ernstig. De huidige wetgeving biedt geen oplossing voor een situatie als waarin de terbeschikkinggestelde verkeert. Er is geen enkele andere setting die de noodzakelijke zorg, beveiliging en structuur kan bieden. Ook een zorgmachtiging kan hier niet aan voldoen. Er bestaat geen andere conclusie dan dat de maatregel eindigt op 25 april 2020 en dat dan gehoopt moet worden dat men tijdig is met het signaleren van eventuele problemen.

Het oordeel van het hof over de verlenging van de maatregel

Vernietiging

Het hof zal de beslissing van de rechtbank vernietigen omdat het tot een andere beslissing komt over de duur van de verlenging.

Indexdelict en duur maatregel

Bij vonnis van 16 augustus 2012 heeft de rechtbank Breda aan de terbeschikkinggestelde de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden opgelegd voor bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht. Bij beslissing van 31 maart 2016 heeft dezelfde rechtbank bevolen dat de terbeschikkinggestelde alsnog van overheidswege zal worden verpleegd. Hierbij heeft de rechtbank overwogen dat de maatregel met verpleging van overheidswege maximaal vier jaar kan duren, omdat uit het vonnis van de rechtbank Breda van 16 augustus 2012 blijkt dat er geen sprake is van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.

Stoornis en recidivegevaar

De terbeschikkinggestelde is gediagnosticeerd met een antisociale persoonlijkheidsstoornis met narcistische trekken. Daarnaast is er sprake van een andere gespecificeerde schizofreniespectrum- of andere psychotische stoornis. Verder is er sprake van een stoornis in het gebruik van verschillende middelen.

De kans op recidive wordt bij beëindiging van de maatregel ingeschat als hoog.

Verlenging

Naar het oordeel van het hof eist de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen de verlenging van de maatregel. De terbeschikkinggestelde is niet voldoende in staat om zijn leven zelfstandig vorm te geven en kan het leven en de maatschappij onvoldoende overzien. De beschermende factoren voor de terbeschikkinggestelde zijn nog deels extern, namelijk depotmedicatie, intensieve hulpverlening, een woonsituatie onder intensieve supervisie van hulpverleners en intensief toezicht.

Duur verlenging

De maatregel met verpleging is ingegaan op de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij deze verpleging is bevolen onherroepelijk is geworden. In dit geval is dat 25 april 2016. De rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, heeft op 11 september 2014 en 16 augustus 2016 de maatregel verlengd voor de duur van twee jaar en op 16 augustus 2018 voor de duur van één jaar. Van de maximale termijn van vier jaren resteren na afloop van deze laatste verlenging nog 240 dagen, namelijk tot aan 25 april 2020.

In zijn arrest van 18 februari 2020, (ECLI:NLHR:2020:282) heeft de Hoge Raad onder andere overwogen dat verlenging van de maatregel met een termijn van minder dan één jaar, niet mogelijk is, gelet op artikel 38d, tweede lid, Sr. Anders dan de verdediging heeft betoogd, betekent dit echter niet dat een verlenging niet mogelijk is wanneer de resterende looptijd van de maatregel minder is dan één jaar. De Hoge Raad heeft immers ook overwogen dat de maatregel van rechtswege eindigt uiterlijk na ommekomst van vier jaar, te rekenen van de dag waarop de betreffende uitspraak onherroepelijk is geworden, tenzij zich een geval voordoet waarin de termijn van de terbeschikkingstelling niet loopt als bedoeld in art. 38f (oud) Sr of, sinds 1 januari 2020, art. 6:1:19 Sv Pro.

Conclusie

Het hof zal de maatregel dan ook verlengen voor de duur van één jaar, met dien verstande dat de maatregel van rechtswege zal eindigen wanneer de maximale termijn van vier jaar wordt bereikt.

De overwegingen van het hof over de afgifte van een zorgmachtiging

Verloop van de procedure

In haar brief van 14 november 2019 heeft [deskundige 1] , behandelcoördinator bij de Pompestichting, informatie verstrekt voor de behandeling van het beroep. Zij schrijft dat het behandelteam voorbereidingen treft voor het aanvragen van een rechterlijke machtiging op grond van de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (hierna: Wbopz). De mogelijkheid wordt onderzocht of de terbeschikkinggestelde na afloop van de terbeschikkingstelling met ambulante hulpverlening bij zijn ouders kan wonen. Deze hulpverlening zal gericht zijn op het psychische functioneren van betrokkene, waarbij aandacht moet zijn voor medicatie-inname en middelenonthouding. Ook aan het einde van de termijn van de gemaximeerde maatregel zal het recidiverisico hoog zijn. Echter op deze wijze wordt getracht een hulpverlenend kader vorm te geven waarbinnen op korte termijn het recidiverisico niet hoog zal zijn.

Bij e-mail van 19 november 2019 heeft mevrouw [deskundige 1] desgevraagd aan het hof medegedeeld dat de voorbereiding is gericht op afgifte van een zorgmachtiging volgens de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg.

Het gerechtshof heeft op de zitting van 21 november 2019, waar de verdediging wegens ziekte van de raadsman afwezig was, ambtshalve de advocaat-generaal verzocht te bevorderen dat [FPC] stappen onderneemt voor het verkrijgen van een zorgmachtiging.

Op de zitting van 19 maart 2020 heeft mevrouw [deskundige 1] uiteengezet dat de terbeschikkinggestelde een positieve ontwikkeling heeft doorgemaakt. Hij is psychosevrij, heeft inzicht in het ontstaan van psychoses en heeft zijn drugsgebruik verminderd. Hij ziet in dat hij ook na afloop van de maatregel hulp nodig heeft. Het staat de kliniek voor ogen dat de terbeschikkinggestelde hulp krijgt van een zogenoemd FACT-team, met daarin een psychiater die de antipsychotische medicatie in depotvorm kan toedienen. In de regio waar de terbeschikkinggestelde zich gaat vestigen zijn zowel een regulier als een forensisch FACT-team werkzaam. Beide teams menen echter dat het andere team aangewezen is om hulp te verstrekken aan de terbeschikkinggestelde, zodat deze zorg nog niet is geregeld. Naar haar mening dreigt ernstig nadeel als de terbeschikkinggestelde zonder juridisch kader wordt vrijgelaten. De verwachting is weliswaar dat het wel goed zal gaan wanneer de terbeschikkinggestelde bij zijn ouders zal verblijven, maar buiten de kliniek zal hij wel veel meer prikkels te verwerken krijgen. Gegeven zijn psychotische kwetsbaarheid, brengt dit een risico mee. De geneesheer-directeur in de regio waar de terbeschikkinggestelde komt te wonen, heeft echter de opdracht om een zorgmachtiging voor te bereiden teruggegeven, omdat hij niet de capaciteit zou hebben die vereist is om een zorgmachtiging vorm te geven.

Het gerechtshof heeft hierop het onderzoek ter zitting geschorst tot 16 april 2020 en op grond van artikel 5:19, tweede lid, van de Wvggz de officier van justitie verzocht een verzoekschrift voor een zorgmachtiging voor te bereiden zoals bedoeld in het eerste lid van dit artikel.

Bij brief van 24 maart 2020 heeft de geneesheer-directeur [deskundige 2] aan de officier van justitie medegedeeld geen zorgmachtiging voor te bereiden. De reden hiervoor is dat volgens hem niet voldaan wordt aan de criteria van causaliteit, doelmatigheid en veiligheid. Verder vermeldt de brief:

Het dossier vermeldt dat het plan was een ZM [het hof begrijpt: zorgmachtiging
] aan te vragen zodat hij in een GGZ instelling verdere resocialisatie kan ondergaan omdat dat binnen TBS setting niet was gelukt. Dit baart mij grote zorgen. Als het in TBS setting al niet lukt, om het gedrag van betrokkene te reguleren, waarom zou dit dan in reguliere GGZ, die helemaal niet is toegerust om met zoveel agressie en anti-sociale problematiek te dealen, wel lukken? De aanvraag tot een zorgmachtiging lijkt dus voort te komen uit handelingsverlegenheid, maar dit mag en kan wat mij betreft niet leiden tot onveiligheid in de behandelomgeving en in de maatschappij, waarbij de regie en coördinatie hiervan procedureel en formeel in verkeerde handen is gelegd.

De heer [deskundige 2] heeft op de zitting van 16 april 2020 hierover het volgende verklaard.
Toen hij werd benaderd over het voorbereiden van een zorgmachtiging heeft hij wel een zorgverantwoordelijke aangewezen. Hij heeft echter niet door een onafhankelijke psychiater een medische verklaring laten opstellen. De zorgverantwoordelijke heeft contact gehad met de Pompestichting.
Op zichzelf kan gesproken worden van gedrag van de terbeschikkinggestelde dat leidt tot ernstig nadeel als bedoeld in artikel 3:3 van Pro de Wvggz, namelijk instrumentele agressie. Bij de terbeschikkinggestelde is sprake van middelengebruik, een persoonlijkheidsstoornis en in het verleden psychotische decompensatie. In het geval van de terbeschikkinggestelde zijn dit echter geen stoornissen in de zin van de Wvggz. Verder ontbreekt het causale verband tussen de stoornis en het gedrag dat leidt tot ernstig nadeel. Dat is de eerste reden dat de voorbereiding van de zorgmachtiging is gestopt.
Daarnaast is de gevraagde zorg hetzij niet leverbaar door de zorgaanbieder, hetzij niet voldoende om het ernstig nadeel weg te nemen. In eerste instantie had [deskundige 2] begrepen dat de terbeschikkinggestelde wegens sterk grensoverschrijdend gedrag en middelengebruik een vorm van langdurige klinische opname nodig had met een hoog beveiligingsniveau. Dat kan de zorginstelling echter niet bieden. In tweede instantie werd duidelijk dat een ambulante behandeling werd gevraagd met begeleiding van een FACT-team en gebruik van medicatie. Deze zorg is echter onvoldoende om het gevaar van ernstig nadeel weg te nemen. Dat is de tweede reden dat de voorbereiding van de zorgmachtiging is gestopt.
Met de stelling in de brief dat regie en coördinatie formeel en procedureel in verkeerede handen is gelegd, wordt bedoeld dat voorafgaand aan 1 januari 2020 de overgang van terbeschikkingstelling naar de reguliere geestelijke gezondheidszorg in onderling overleg tussen de instellingen werd bekeken. Nu wordt de procedurele weg via de officier van justitie bewandeld zonder dat naar de noodzaak en inhoud van de behandeling wordt gekeken.

Officier van justitie J. Veenendaal heeft op de zitting verklaard dat [deskundige 2] deze zaak met haar heeft besproken. De inhoud van het gesprek was overeenkomstig de brief van 24 maart 2020, namelijk dat de zorg niet doelmatig zou zijn. Zij heeft daarna besloten [deskundige 2] niet aan te wijzen als geneesheer-directeur, omdat dit niet tot een resultaat zou leiden. Ook na een aanwijzing zou er geen medische verklaring zijn gekomen, aangezien zij een geneesheer-directeur niet kan dwingen te handelen.

Wettelijk kader

Artikel 2.3 van de Wet forensische zorg
(hierna: Wfz):

1. Indien de rechter van oordeel is, dat voldaan is aan de criteria voor het afgeven van een zorgmachtiging krachtens de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg, kan hij, ambtshalve of na een verzoekschrift van de officier van justitie, met toepassing van die wet een zorgmachtiging ingevolge die wet afgeven als bedoeld in artikel 6:5, aanhef en onderdeel a, van die wet. Aan deze bevoegdheid kan in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde bij afzonderlijke beslissing toepassing worden gegeven:(…)6°. indien de rechter maatregel van terbeschikkingstelling niet verlengt;(…)

Artikel 5:19 van Pro de Wvggz:

1. Indien de officier van justitie een verzoekschrift voor een zorgmachtiging voorbereidt met toepassing van artikel 2.3 van de Wet forensische zorg is het bepaalde in hoofdstuk 5 van overeenkomstige toepassing, met uitzondering van de artikelen 5:1 en 5:2 en in geval van toepassing van artikel 2.3, eerste lid, onderdelen 6 tot en met 11, van de Wet forensische zorg, eveneens met uitzondering van artikel 5.5.2. Indien de rechter ambtshalve toepassing van artikel 2.3, eerste lid, van de Wet forensische zorg overweegt, verzoekt hij de officier van justitie toepassing te geven aan het bepaalde in dit artikel.

Artikel 5:4, eerste lid, van de Wvggz:

1. Zodra de officier van justitie ambtshalve of op aanvraag met de voorbereiding van een verzoekschrift voor een zorgmachtiging begint:a. wijst hij een geneesheer-directeur aan,

(…)

Artikel 5:6 van Pro de Wvggz:

Indien er geen zorgverantwoordelijke voor betrokkene is, wijst de geneesheer-directeur een zorgverantwoordelijke voor betrokkene aan.

Artikel 5:8, eerste lid, van de Wvggz:

1. De geneesheer-directeur zorgt voor een medische verklaring van een psychiater, indien van toepassing volgens het vastgestelde model, bedoeld in het tweede lid, over de actuele gezondheidstoestand van betrokkene en of uit het gedrag van betrokkene als gevolg van zijn psychische stoornis ernstig nadeel voortvloeit ten behoeve van de voorbereiding van een verzoekschrift voor een zorgmachtiging aan de rechter.

Artikel 5:9, eerste lid, van de Wvggz:

1. De geneesheer-directeur draagt ervoor zorg dat de psychiater in de medische verklaring in elk geval zijn bevindingen vermeldt inzake:a. de symptomen die betrokkene vertoont en een diagnose of voorlopige diagnose van de psychische stoornis van betrokkene;b. de relatie tussen de psychische stoornis en het gedrag dat tot het ernstig nadeel leidt;c. de zorg die noodzakelijk is om het ernstig nadeel weg te nemen.

Artikel 5:11, eerste en tweede lid, van de Wvggz:

1. De geneesheer-directeur verstrekt de medische verklaring aan de officier van justitie.2. De officier van justitie kan besluiten de voorbereiding van een verzoekschrift voor een zorgmachtiging te beëindigen, indien uit de medische verklaring blijkt dat:a. er geen sprake is van een psychische stoornis,b. het gedrag dat voortvloeit uit de psychische stoornis niet tot een ernstig nadeel leidt, ofc. verplichte zorg niet noodzakelijk is om het ernstig nadeel weg te nemen.

Artikel 5:13, eerste lid, van de Wvggz:

1. De zorgverantwoordelijke stelt in overleg met betrokkene en de vertegenwoordiger een zorgplan vast, indien van toepassing volgens het vastgestelde model, bedoeld in het zevende lid.

Artikel 5:15 van Pro de Wvggz:

1. De geneesheer-directeur beoordeelt of het zorgplan voldoet aan de uitgangspunten van artikel 2:1, en, indien toepassing is gegeven aan artikel 5:5, vijfde lid, of het plan, bedoeld in artikel 5:5, voldoet aan het uitgangspunt dat geen ernstig nadeel ontstaat.2. De geneesheer-directeur draagt zijn bevindingen als bedoeld in het eerste lid, vergezeld van de zorgkaart en het zorgplan over aan de officier van justitie.

Artikel 5:17, eerste lid, van de Wvggz:

1. Indien de officier van justitie beslist dat is voldaan aan de criteria voor verplichte zorg, dient hij onverwijld een verzoekschrift voor een zorgmachtiging bij de rechter in (…)

Aan de parlementaire geschiedenis van totstandkoming van de bovenstaande wettelijke bepalingen, wordt het volgende ontleend.

De Tweede Nota van Wijziging (Tweede Kamer 2015-2016, 32399, nr. 25)

GGZ Nederland vraagt waar de bevoegdheid ligt van een officier van justitie om een geneesheer-directeur aan te wijzen en vraagt of een geneesheer-directeur dit kan weigeren. Verder vraagt GGZ Nederland of het inderdaad zo is dat de officier van justitie of de burgemeester toch om een zorgmachtiging of crisismaatregel kunnen verzoeken, ondanks dat de onafhankelijke psychiater geen stoornis of ernstig nadeel heeft gezien (…) In het regio-overleg worden hierover afspraken gemaakt opdat vermeden wordt dat een geneesheer-directeur weigert. Ten aanzien van de zorgmachtiging merkt de regering op dat de officier van justitie inderdaad een verzoek daartoe in kan dienen. De rechter maakt uiteindelijk de afweging of daadwerkelijk een zorgmachtiging wordt afgegeven.(blz. 117)

Artikel 5:11(...) Indien de geneesheer-directeur al meteen vermoedt dat geen verplichte zorg noodzakelijk is, dient hij toch te zorgen voor een medische verklaring. Aan de hand van de medische verklaring overlegt hij met de officier van justitie over het beëindigen van de voorbereiding. De eindbeslissing of de procedure wordt voortgezet, berust bij de officier van justitie.(blz. 164)

Artikel 5:15(…) Ook dient de geneesheer-directeur in het licht van artikel 2:1 te Pro bezien of de voorgestelde (verplichte) zorg in de uitvoeringspraktijk niet tot problemen zal leiden. De rechter neemt op grond van artikel 5:17 ook Pro kennis van dit advies.(blz. 165)

De Memorie van Antwoord (Eerste Kamer 2017-2018, 32399, D)

Daarnaast kan de OvJ de rechter verzoeken om een zorgmachtiging af te geven ook als naar de mening van de onafhankelijke psychiater die de medische verklaring afgeeft, of van de geneesheer-directeur, niet aan de criteria voor verplichte zorg wordt voldaan. Als naar het oordeel van de OvJ wel aan die criteria wordt voldaan, bijvoorbeeld omdat hij het criterium ernstig nadeel door de over de verdachte aanwezige informatie uit het justitiedomein anders weegt, dan kan hij om een rechterlijk oordeel vragen. Deze bevoegdheid kent de Wbopz niet. Door dit geheel van mogelijkheden, blijft de doelgroep waar het OM op doelt niet verstoken van passende zorg.(blz. 9)

Het is in eerste instantie aan de OvJ zich een oordeel te vormen of hij verplichte zorg aangewezen acht. In veruit de meeste gevallen waarin de strafrechter een zorgmachtiging afgeeft, zal dat ook op verzoek van de OvJ gebeuren. Het door de Rvdr geschetste voorbeeld, waarin de rechter ambtshalve en tegen de wens van de OvJ in een zorgmachtiging afgeeft betreft naar verwachting een uitzonderingssituatie.(blz. 11)

De medische verklaring is echter ook gebaseerd op de ernst van het nadeel en de relatie tussen stoornis en ernstig nadeel. Daarbij is ook een juridische toets gewenst, zoals ook blijkt uit de derde evaluatie van de Wbopz. Onder de Wbopz is een medische verklaring met als oordeel dat er gevaar is als gevolg van die stoornis noodzakelijk voor het indienen van een verzoekschrift voor een gedwongen opname. Bij gebreke van een dergelijke verklaring, dient de procedure te worden beëindigd. Daarmee is het oordeel van de psychiater niet toetsbaar bij de rechter. Dat wordt onder de huidige wetgeving als een gemis ervaren. (…) Op deze wijze wordt rechterlijke toetsing mogelijk ook in die gevallen waarin nu geen geneeskundige verklaring wordt afgegeven.(blz. 63)

Overwegingen van het hof

Het hof stelt vast dat niet is voldaan aan het verzoek van het hof om een verzoekschrift voor een zorgmachtiging voor te bereiden. Er is geen medische verklaring opgesteld door een onafhankelijke psychiater. Evenmin is een zorgplan opgesteld door de zorgverantwoordelijke. In plaats daarvan heeft de geneesheer-directeur de voorbereiding op eigen initiatief stopgezet. De officier van justitie heeft deze beslissing gevolgd. Daarmee beschikt het hof niet over de gegevens die nodig zijn om over de afgifte van een zorgmachtiging te oordelen. Een zitting als bedoeld in artikel 6:1 van Pro de Wvggz heeft dan ook niet plaatsgevonden.

Naar het oordeel van het hof is deze gang van zaken niet in overeenstemming met de wet.

Het systeem van de wet houdt in dat de geneesheer-directeur zorgt voor een medische verklaring (artikel 5:8, eerste lid, van de Wvggz). Zowel deze verklaring als het zorgplan draagt de geneesheer-directeur over aan de officier van justitie (artikelen 5:11, eerste lid, en 5:15 van de Wvggz). De wet formuleert dit niet als discretionaire bevoegdheden van de geneesheer-directeur. Volgens de wetsgeschiedenis dient hij ook dan zorg te dragen voor deze stukken als hij twijfelt of een zorgmachtiging volgens de wet kan worden verleend of kan worden uitgevoerd. Het oordeel van de geneesheer-directeur over deze aspecten kan worden opgenomen in de bevindingen van de geneesheer-directeur aan de officier van justitie als bedoeld in artikel 5:15 van Pro de Wvggz. Dit advies weegt zwaar bij de beoordeling of en, zo ja, welke zorgmachtiging dient te worden afgegeven. Het is echter de officier van justitie die beslist of de procedure wordt voortgezet (artikel 5:11 van Pro de Wvggz) en of een verzoekschrift wordt ingediend (artikel 5:17 van Pro de Wvggz). Het is uiteindelijk aan de rechter of de zorgmachtiging wordt afgegeven. Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever nadrukkelijk heeft willen breken met het systeem dat de rechter door het ontbreken van een medische verklaring niet toekomt aan een oordeel over een zorgmachtiging.

De officier van justitie dient volgens het systeem van de wet een geneesheer-directeur aan te wijzen. De eventuele beslissing om de voorbereiding van een zorgmachtiging tussentijds te beëindigen kan de officier van justitie pas nemen nadat de onafhankelijke psychiater een medische verklaring heeft opgesteld.

Het hof volgt de officier van justitie en de geneesheer-directeur niet in hun stelling dat handelen conform de wet zinloos zou zijn geweest, omdat op voorhand vaststond dat de zorgmachtiging niet zou worden verleend of uitgevoerd. Zij baseren hun stelling op twee gronden die naar het oordeel van het hof niet opgaan.
De geneesheer-directeur vindt ten eerste dat geen sprake is van stoornissen in de zin van de wet en evenmin van een causaal verband tussen stoornissen en het gedrag dat leidt tot ernstig nadeel. Dit zijn echter aspecten die dienen te worden onderzocht door de onafhankelijke psychiater en waarover diens medische verklaring zich dient uit te laten. Bovendien gaat het hier om begrippen die niet alleen medisch, maar ook juridisch van aard zijn en waarover de rechter zich uiteindelijk een oordeel dient te vormen.
Ten tweede is volgens de geneesheer-directeur zorg hetzij niet leverbaar, hetzij niet voldoende om het nadeel af te wenden. In hoeverre zorg uitvoerbaar en doelmatig is, kan echter pas worden bepaald na voldoende onderzoek. De onafhankelijke psychiater dient in de medische verklaring ook in te gaan op de noodzakelijke zorg. In deze zaak was dit des te belangrijker omdat zowel over een ambulant als over een klinisch traject is gesproken en op voorhand geen duidelijkheid bestond over de noodzakelijke zorg. Verder wijst het hof er op dat aspecten van uitvoerbaarheid en doelmatigheid in artikel 5:11 van Pro de Wvggz niet worden genoemd als grond voor de beslissing van de officier van justitie om de voorbereiding van de zorgmachtiging voortijdig te beëindigen.

De officier van justitie heeft gesteld dat zij geen pressiemiddel heeft om de geneesheer-directeur tot handelen te bewegen. Met de wetgever gaat het hof er echter van uit dat personen met een publieke functie zich zullen inspannen om met inachtneming van de in de wetgeving opgenomen procedure in overleg met de desbetreffende ketenpartners te komen tot de uitvoering van wettelijk opgedragen taken.

Het hof overweegt nog het volgende over de hiervoor genoemde bevoegdheid van de officier van justitie om de voorbereiding van de zorgmachtiging voortijdig te beëindigen (artikel 5:11 van Pro de Wvggz) en om te beslissen over de indiening van een verzoekschrift (artikel 5:17 van Pro de Wvggz). Op grond van artikel 2.3 van de Wfz komt de rechter de bevoegdheid toe ambtshalve een zorgmachtiging af te geven, zelfs tegen het standpunt van de officier van justitie in. Dit is echter alleen mogelijk als de rechter beschikt over de gegevens die hij nodig heeft voor zijn beslissing, meer in het bijzonder de bij een verzoekschrift te voegen documenten. Het hof acht het daarom in beginsel niet passend dat een officier van justitie gebruik zou maken van de genoemde bevoegdheden in het geval dat de rechter op grond van artikel 5:19, tweede lid, van de Wvggz de officier van justitie heeft verzocht een verzoekschrift voor te bereiden, omdat de rechter ambtshalve toepassing van artikel 2.3, eerste lid, van de Wfz overweegt.

Conclusie

Het gerechtshof is niet in staat te oordelen over de afgifte van een zorgmachtiging. Het hof acht het niet aangewezen de zaak nogmaals aan te houden om een verzoekschrift verder te laten voorbereiden. Artikel 2.3, eerste lid, onder 6, van de Wfz maakt afgifte van een zorgmachtiging mogelijk tegelijk met een beslissing de maatregel niet te verlengen. De maatregel eindigt echter op 25 april 2020 van rechtswege. Daarna is een beslissing om de maatregel niet te verlengen materieel niet meer mogelijk.

Het hof overweegt ter afsluiting nog het volgende.

De deskundige [deskundige 2] heeft op de zitting van 16 april 2020 verklaard dat de terbeschikkinggestelde in het verzorgingsgebied van zijn instelling komt te wonen en dat terbeschikkinggestelde feitelijk wel door een FACT-team met een psychiater zal worden behandeld. Mochten door het ontbreken van een dwingend kader problemen gaan ontstaan, dan zal men naar bevind van zaken handelen. Verder heeft de deskundige [deskundige 2] meegedeeld dat de impasse tussen het forensisch en het reguliere FACT-team door zijn ingrijpen is doorbroken. De keuze is gevallen op het forensische FACT-team.

De deskundige [deskundige 1] heeft op de zitting van 16 april 2020 overigens medegedeeld dat de intake bij dit FACT-team is geannuleerd, omdat het FACT-team meende dat de terbeschikkinggestelde niet was verzekerd. Dit is naar haar oordeel onjuist en zij heeft het ministerie van Justitie en Veiligheid verzocht te helpen bij het vinden van een oplossing. De deskundige [deskundige 2] heeft verklaard, zakelijk weergegeven, dat ook deze kwestie zijn aandacht heeft en niet aan zorgverlening aan betrokkene in de weg zou (moeten) kunnen staan.

Beslissing

Het hof:

Vernietigtde beslissing van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 29 augustus 2019 met betrekking tot de terbeschikkinggestelde
[naam terbeschikkinggestelde].

Verlengtde terbeschikkingstelling met een termijn van
één jaar.

Aldus gedaan door

mr. M.E. van Wees als voorzitter,

mr. M. Keppels en mr. C.M.E. Lagarde als raadsheren,

drs. C.J.J.C.M. van Gestel en drs. E.L.M. Klein Haneveld als raden,

in tegenwoordigheid van mr. K. van Laarhoven als griffier,

en op 23 april 2020 in het openbaar uitgesproken.

De raden zijn buiten staat deze beslissing mede te ondertekenen.